蒋志如:从刑事特别程序审视中国法治发展状况

选择字号:   本文共阅读 979 次 更新时间:2016-01-04 09:57

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蒋志如  


【摘要】通过追溯中国在追求法治进程的历史,我们可以发现中国仍然处于建设法治国家的路上,而且呈现出踯躅前行状态,因为其还需要两个基本问题,即所有人应在法律之下和法律发展(主要有两种方式,立法方式和司法方式)两个问题。如果从形式上看,第一个问题的确得到确立,而第二个问题则是部分实现,但从实质上看,两个问题在当下都没有得到解决,而且第二个问题之重要性远甚于第一个问题,因为所有人应在法律之下的问题也更需要司法确认、实践,而非立法。最后,在问题及其对问题的解决方案上,我们得出了一个结论,即法治、信仰与刑事特别程序在整体上属于“一荣俱荣,一损俱损”的深层相互依存关系。

【关键字】法治;刑事特别程序;司法;刑事和解


一、中国法治问题

在治理国家方略上,依法治国或者说法治或者说现代国家应是一个法治国家已是基本常识,毋庸对此再争论[1]。但是,中国自秦、汉以来均以孔子之学说、思想治理中国社会,亦被称为“儒(孔)教社会”或者“礼治社会”[2];虽然也有法家(如韩非子)提出了“垂法而治”的主张,但其与现代法治之基本要义相去甚远,因为法家之法治理论与实践存在两个根本缺陷:其一,在商鞅的理论中,作为制度之塔尖、皇帝不在法律之下(亦即学者所谓的“最高法权”问题),法仅仅是皇帝统治“术”之一而已(守法问题);其二,商鞅在其理论中还没有解决法律应如何发展的问题(良法问题)[3]。

直到晚清新政革命时期(1898-1911年期间),西方的法律、司法、宪政等与法有关之事物、制度逐渐进入中国后[4],西方之法治理念、制度、规则逐渐在中国社会流传开来,但是法治之声音却被中国当时的社会背景所淹没,亦即20世纪中国上半叶,中国的主要任务是启蒙(开启现代理性和公民意识、国家观念、科技等启蒙)与救亡(即对中国处于亡国亡种之边缘的拯救),而且救亡压倒启蒙[5],其他均为无暇顾及之事(包括对“法治”与“人治”问题的讨论)。

1949年新中国成立,中国在整体上、至少从外部环境上处于和平时期[6],中共中央、中央政府、全国人民代表大会开始制定法律、法规、条例等系列规范,如1950年出台了《中华人民共和国婚姻法》、1954年出台了《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》等法律。虽然法律在逐步增加,但中国共产党的第一代领导人对“法治”与“人治”问题上的认识并没有更新,并根据一己的政治经验否定法治,主张人治,正如毛泽东所言,“法律这东西没有也不行,但我们有我们的一套……不能靠法律治多数人,民法、刑法那么多条文谁记得住?宪法是我参加制定的,我也记不得”、“要人治,不要法治[7]”;“文革”10年的惨痛经历(破坏法制、砸烂“公、检、法”)让以邓小平为代表的第二代领导人意识到法律的重要性,在改革开放之始亦重建中国法制,当然,不可否认其还没有上升到建设为法治国家的层面。

自1979年以来,为了适应经济发展和对外开放的进展,中国政府制定了一系列诸如《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》、《经济合同法》、《民事诉讼法(试行)》等基本法律规范,提出“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的基本方针,要求建立有中国特色的法制国家,亦即有中国特色的法制体系[8]。随着市场经济的纵深发展,中共中央在1997年召开的第十五次代表大会,在报告《高举邓小平理论伟大旗帜,把建设有中国特色社会主义视野全面推向二十一世纪》中,首次要求建设法治国家,正如报告所言,即“……继续推进政治体制改革,进一步扩大社会主义民主,健全社会主义法制,依法治国,建设社会主义法治国家[9]”。自此以后,虽然处于建设法治国家的道路之上,却也步履蹒跚、踯躅前行,虽然不再有法治与人治的争执;换而言之,法治已成为中国社会的基本共识,却也在“认真对待人治”、“以德治国”等主题中冲淡了法治建设这一主题,以至于有学者感慨,“中国法治在退步[10]”。

2013年,十八届三中全会报告《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》再次确认建设法治国家的基本目标,在《推进法治中国建设》部分对中国的法治国家从立法到司法作出了纲领性规定[11];2014年,十八届四中全会出台了报告《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》,该报告对中国未来的法治建设(建设有中国特色的法治道路)作出全面部署。

根据上述,中国法治问题可以归纳为两点:其一,传统中国并无现代法治之义,即使有法家之思想,也仅仅是君主统治之一“术”;其二,近代以来,法治之理念、制度、规则逐渐渗入中国,从形式上看,无论是学者,还是官方对此表示反对的人甚少,好像法治已成为社会共识,但从历史进程看,可以发现中国除了学者在真正鼓励法治外,社会其他人(特别是官方)均对其充满疑虑,以至于中国仍然处于建设法治国家的路上,而且呈现出踯躅前行状态。


二、司法与法治的实现

从晚清新政以来的100余年历史,中国追求法治的角度从来停止。虽然在“文革”期间,有所中段,但从1979年以来的三十余年里,中国法治建设取得巨大进步,全国人民代表大会及其常务委员会在30余年里通过系列立法构建了有中国特色的社会主义法律体系。但是,从实质上看,中国法治建设仍然处于法治路上并踯躅前行[12],在笔者看来,其根本症结在于商鞅法治理论中的两个缺陷仍然没有得到解决,亦即所有人应在法律之下和法律发展两个问题在中国没有得到有效回应、解决:

揆诸西方法治国家,上述两个问题之实现可以简单描绘如下:

第一个问题:在中世纪,特别是英国,通过国王与贵族的系列战争、谈判与妥协[13],他们确立了一个基本法律原则,即所有人应在法律之下的原则,正如17世纪英国大法官柯克对抗詹姆斯国王的一句名言,“国王在万人之上,但是却在上帝和法律之下”[14]。

第二个问题,即法律发展问题:近代以来,大陆法系主要以立法方式(成文法)确立法律之发展,英美法系主要以司法方式(判例法)实现。但是无论以成文法方式,还是以判例法方式发展法律,这些法律的发展与本国的经济、社会情况比较一致,进而言之,其在经济、社会发展的基础上,通过法院或者立法机关发展法律。到现代社会,两大法系虽然并没有改变其基本性格,但均对两种方式非常重视,进而言之,大陆法系仍然重视通过立法方式实现法律发展,却也在“二战”后通过宪法法院、行政法院等机构达致宪政,亦即通过司法方式辅助实现法律发展的目的[15];而英美法系仍然严重依赖普通法院发展法律,特别是传统的财产法、刑法等领域,但是其在诸如垄断法、知识产权等非常时新、现代的领域、常常与现代国家干预相关的领域,也通过立法方式实现法律发展,并成为成为其重要组成部分。

还有,如果对两大法系进行比较,两者之深层关系还可以做如下描绘:虽然法国、德国通过制定诸如《法国民法典》、《德国民法典》等方式发展法律,却由于没有宪法法院、行政法院等机构,其现代化的进程有不少波折,在“二战”之后,在宪法法院、行政法院等法院机关正式运行之后,其现代法治国始实质确立;英国、美国普通法系国家,其从中世纪开始通过法官审案的方式(判例法)加强中央集权,即通过判例法方式确立了英国法治,并将此种法治模式带到美国,美国的司法审查、宪政审查推动了美国法律发展和历史进程,直到现代社会,英美等国才逐渐重视成文法,但仍然以判例法为主导[16]。因此,我们可以作出这一判断,即虽然通过立方式发展法律很重要,但通过司法方式发展法律是更重要或者说更有效的方式;而且,以成文法方式推进法律发展的方式最终得依靠司法方式实现,而非相反,也因而在“二战”之后,更多的是大陆法系想英美法系学习、借鉴,而非相反。

因此,当该两个问题得到实现之时,法治、宪政之治均已为现实,法治国家亦毋庸强调[17]。

在中国语境:

第一个问题,所有人应在法律之下。传统社会并未解决所有人应在法律之下的基本问题。新中国成立之后,特别是改革开放之后,党和政府在各种场合屡屡提及,并在宪法、法律等系列规范中确认了一个基本原则,即任何人、任何组织,包括中国共产党均在宪法、法律的范围内活动和行为[18]。进而言之,在形式上,中国的确已确立了所有人(包括组织)在法律之下的基本原则,但揆诸中国既有实践和党、政府的各类文献、文件、条例,我们均能找到其他机关干预(行政)执法、法院司法的现象,比如说最近的重要文献《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》就例举了如下现象,亦即:“……一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念补强、能力不足,知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在[19]”。

因此,关于所有人在法律之下的基本问题,中国仍然没有得到真正落实、没有在实质上解决之。

第二个问题,关于法律发展问题。

法律发展与经济、社会发展有关。在发展的基础上,国家可以通过立法方式实现法律发展,亦可通过司法方式达致;而且,后者更直接、有效,或者更确切地说,前者对法律发展之效果其实依赖于后者,否则前者就仅仅是“纸上的法律或权利”而已,因为法律发展之落实需要司法,而非立法。第一个问题在实质上并未得到解决的情况下,其决定了第二个问题的解决方式只能是通过立法方式实现法律发展,因为司法方式的前提是判例(法),也即有纠纷之发生,有原告起诉,被告人应诉、法院受理、审理,当经济、社会没有发展时,也就不可能有体现经济、社会发展的纠纷发生,法院对法律发展也就无能为力。具体到中国而言,中国是一个后进国家,在被卷入西方主导的世界体系时,处于传统社会,在融入的过程中,通过立法机关制定的法律融入现代世界体系是最好方式,而通过司法方式推动法律发展和融入世界也很难被观察到。

当然,建设法治国家主要还是一个内部问题,它需要的不仅仅是“纸上的法律或权利”,而是真正的保障公民权利、治理社会,并且是通过司法的方式保障公民权利、治理社会,因为只有司法才能达致“纸上法律或权利”与中国现实的通融。

据此,我们可以作出判断:根据中国现状,中国至少在形式上确立了所有人应当在法律之下的原则,但我们仍然需要落实,更需要通过司法(改革)以真正落实,并建成(有中国特色的)法治国家。也因此,我们可以说中国司法之状况决定了中国法治状况,而非立法状况决定中国法治状况。


三、刑事特别程序与中国法治状况

刑事特别程序在2012年后成为刑事诉讼程序(法)的重要组成部分,而刑事诉讼程序(法)一直是司法制度的重要组成部分。在法治状况取决于中国司法状况的语境下,我们一方面可以通过中国法治状况观察中国司法现状、中国刑事特别程序现状;另一方面,我们也可以通过刑事特别程序的现状和状况反思中国司法改革、审视或展示中国法治的状况,从而提升建设有中国特色社会主义法治(体系)的水平,具体而言:

首先,现实背景。

司法不独立实为中国司法之现状,具体而言:行政机关、其他权力机关、一些个人可以通过各种因素影响法院的司法判决,不仅如是,当下新闻媒体等外在影响也影响法官的判断,因为新闻媒体等压力首先冲击党政机关,党政机关将其转移到法院,法官在判案时必须将其作为政治任务考虑在判决之中(此为外部不独立);还有,法院内部的法官承办制度、请示汇报制度(该制度不是法律意义上的正式制度,但作为工作制度却是一种常态),其也影响法官之判断和作出的判决(此为内部不独立)。因此,法官的司法、判断、判决无法体现法官、法院的真正意志,其他“私利”渗入判决。这些“私利”削弱了法官权威、司法权威,法治也就无从谈起,即使不断地推进法治,也仅仅是在路上而已。

其次,刑事特别程序的法律规范。2012年修订的《刑事诉讼法》法典,并最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部或者联合或者独自颁布的系列司法解释均涉及刑事特别程序;这些法律规范及相关法律、司法解释一起构筑了当下中国在法律文本中的刑事特别程序制度。此次立法,首先表现为一种立法层面的制度设计,虽然有些制度已经经历了若干年的司法实践试点,但与通过司法判决方式发展法律也迥异(其伴随着最高司法机关的立法、司法解释,而非法官判案的方式展开)。具体而言,2012年版《刑事诉讼法》在该部分赋予了犯罪嫌疑人、被告人、刑事被害人大量的诉讼权利、权益,并将更多主体、专家带入了刑事诉讼程序,突破了既有刑事诉讼程序的三方构架[20];另一方面,立法机关也赋予了司法机关非常丰富的权力,如(附条件)不起诉的自由裁量权、启动和解程序的权力,在和解之后对被告人量刑的裁量权等。

赋予如此丰富的权利,同时又赋予司法机关相应的(更多)权力,其目的是什么?在我看来,在于实现比刑事普通程序更多的目的[21],不仅仅要求赋予,更要求参与者有意愿和能力,而且各方均应有相应的意愿和能力(而非仅仅权力者有意愿和能力),各方参与者在特别程序中展开的对话才是有效的对话、交流和妥协,并形成更有质量、效果更佳的、可以体现法治水平提升的法律判决、裁定或决定。

再次,司法不独立语境下对(立法机关赋予的)特别程序中的更多的权利、权力的审视:

其一,从权利角度看。根据法典、法律、司法解释,犯罪嫌疑人、被告人、刑事被告人享有了更多的诉讼权利和利益。但是,司法机关要保障这些权利和利益(包括更多的权利和利益),其必定付出更多时间、精力、费用等各类成本;一方面,在当下中国财政制度下、人多案少的司法现实下,更多的费用和精力对司法机关均有相当大的挑战,另一方面,在司法不独立的语境下,或者说在控辩审三方构架中处于失衡的情况下,犯罪嫌疑人、被告人、刑事被害人及其辅助者(律师及其他专家)均很难有能力和足够的资源监督、制约司法机关,司法机关是否有意愿保障其他的诉讼权利和利益,往往取决了司法人员的主观态度、个人性格和当时的情势,前者享有的诉讼权利则具有很大的不确定性——在整体上,特别程序很难显示出实质上的公平与正义。

其二,从司法机关权力角度看。2012年版《刑事诉讼法》赋予了司法机关更多权力,赋予权力之本义在于保障公民(诉讼)权利和利益,在现行诉讼模式下,并不能产生切实有效的约束与监督,司法机关能够运用权力服务于犯罪嫌疑人、被告人、刑事被害人往往取决于司法人员(及其机关)本身的品格和责任感。但是,在笔者看来,这都不是最主要的,因为其仅仅是没有赋予(更多的)权利而已,更为主要的是:法律赋予了司法人员更多的权力,该权力影响着犯罪嫌疑人、被告人、刑事被告人的权利和利益,但是从性质上看,其相当于一种“效力待定的权利”,而确认主体为权力者;在司法不独立的语境下,司法机关、司法人员很可能根据一己的意愿或者根据其他不当因素作出不正义的判决、裁定或决定,进而当事人、社会大众对其产生误会、误解。法治作用之正面还没有树立,其负面则已产生,法治也就无从说起。以刑事和解程序制度为例[22],在法庭审理阶段:

(1)从程序启动看。一般来说,该程序由法官启动,因为即使当事人提出和解并达成和解协议,法官仍然会审查该和解及其达成的协议。申言之,法官在此享有了比普通程序更多的权力,并影响着被告人、被害人之间的相互关系,具体而言,法官不仅影响了程序是否启动,更是影响当事人之赔偿问题、 被告人的量刑等问题。

(2)从程序参与者角度看。犯罪嫌疑人、被告人、刑事被害人,特别是刑事被害人作为刑事和解程序的参与者,其常常缺乏充分信息,并以此作出最符合自己利益的判断,因为缺少(志愿者)专家参与,后者可以通过自己的专业知识洞悉法官应当提供哪些信息,应当履行何种义务才能合法和适当,当事人可能没有意识、也没有能力知晓其中的关键和诀窍。因此,在该场域,法官、检察官即为信息的掌握者,亦即他们在此也掌握了丰富的、足已影响某些当事人利益的权力(虽然是无形的),却没有其他主体能够约束和监督之;

(3)根据现行2012年版《刑事诉讼法》,法官在刑事和解案件中作出判决时,当事人的和解仅仅是参考因素而已,或者从另一方面来说并非有和解协议、严格遵循了和解程序,法官则一定根据和解协议作出判决、裁定。因此,法官享有了比原来更多的司法自由裁量权。

总而言之,在刑事和解程序中,法官被赋予了比刑事普通程序更多的权力。在司法不独立的语境下,法官拥有的如此丰富的权力,很能因为某些原因[23]而偏袒某一方而赋予其更多权利和利益,进而令中国的刑事和解程序蒙上“以钱买刑”的印记。因而,以此为基础展开的刑事和解的确不能彰显正义,更不可能提升中国法治水平。

综上所述,虽然刑事特别程序在立法层面赋予了犯罪嫌疑人、被告人、被害人大量(诉讼)权利(另一方面是权力),但在当下背景下,其不仅没有达到本应有的制度设置之目的,反而进一步破坏了既有的司法生态,产生更多的负面,或者更确切地说,新制度还未见其好就已见其恶。

一言以蔽之,刑事特别程序的法律文本制定情况和司法实践运行情况实为中国司法独立、刑事诉讼程序、法治状态的真实写照。


四、结语

通过审视刑事特别程序,我们对前述可以总结为:解决中国法治建设的两个问题实为一个问题,即通过司法方式落实立法层面已经确定的权利、基本原则和理念,申言之:

首先,从法律文本角度看。无论是“所有人应在法律之下”基本原则,还是赋予刑事案件当事人更多的诉讼权利和利益(亦即在刑事特别程序中的发展法律问题),中国立法机关(全国人民代表大会及其常务委员会)已有相当的规范。因此,从制度建设角度看,基本制度得到确立,并得到不断完善和健全。

其次,从司法实践看,两个问题的解决均需要司法机关通过具体的个案达致具体正义。当个案刑事案件彰显正义、体现公平、充分保障公民权利时,当事人、社会大众均认可法官、法院,并尊重法官作出的决定、判决,进而法治也在“润物细无声”中实现,反之,则权利没有保障,正义不彰,法治未成之状况与之伴随。

另外,通过刑事特别程序观察中国司法改革、中国法治状态,我们还应当意识到如下的法治、信仰与具体制度(在这里是刑事特别程序)的深层关系:法治的实现不仅仅是法律知识的具备、系列法律的颁布和制度的构建,更是生活其中的居民在互动过程中形成的一种信任和信仰。申言之:正如前述,中国刑事特别程序的运行情况,一方面赋予犯罪嫌疑人、被告人大量的权利,另一方面又赋予司法机关更丰富的权力,当权力与权利之关系不彰之时,犯罪嫌疑人、被告人的权利则并未达到保障之预期效果,而权力却得到持续扩张,进而中国法治未成,当事人、社会大众也很难信任司法,并信仰法治;反之,当有顶层设计之制度构建,权力与权利之关系必当和谐,不仅仅犯罪嫌疑人、被告人被害人感受到正义正在以看得见的方式实现,进而当事人、社会大众也意识到了司法之权威、法治的益处,进而信仰法律、司法机关和法治——建设有中国特色的社会主义法治体系即成。

因此,法治与信仰、具体制度(刑事特别程序)在整体上属于“一荣俱荣,一损俱损”的深层相互依存关系。进而,中国法治的实现,关键在于中国司法改革的成功,在于个案正义的实现,而不仅仅体现在法律文本上的进步,因而以刑事特别程序为出发点,考察中国法治情况,思考中国司法改革是一个相当美妙的想法,因为它们是一体的,正如前面的叙述“中国司法之状况决定了中国法治状况”,在这里则是中国刑事特别程序的运行情况反映了中国司法改革的情况,也标示了中国法治状况。


2015年10月15日初稿于四川绵阳

2015年12月3日第二稿于四川金堂


【作者简介】

蒋志如,西南科技大学法学院副教授、法学博士,研究方向:刑事诉讼、司法制度。


【注释】

[1]其实,对此的争论,在柏拉图、亚里斯多德的著作里已得到充分体现,但最终确立依法治国或者说建设法治国家、法治是工业社会的产物,因为工业社会要求“法治政府”、政府主要承担守夜人角色(对此的详细分析,请参见程燎原、江山:《法治与政治权威》,清华大学出版社2001年版)。

[2]对此,请参见费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京出版社2005年版。

[3]请参见费孝通:《中国绅士》,惠海鸣译,中国社会科学出版社2006年版,第7-9页;陈耿宇:《商鞅法治思想考论》,载《诸子学刊》2012年第1期(第6辑),第265-292页;汤新祥、张雪梅:《成也法家,败也法家——商鞅、韩非法家思想异同论》,载《湖北大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。

关于“法治”之本义、背景,及其在中国的“中国化”(在我看来,亦为对“法治”的误读)的分析,请参见林喆:《重述法治社会的形成及其特点——兼论法律职业共同体的形成如何可能》,载《金陵法律评论》2002年秋季卷。

[4]对此,请参见任达:《新政革命与日本——中国,1898-1912》,李仲贤译,江苏人民出版社2006年版,第179-188页。

[5]对此,请参见李泽厚:《中国思想史论(下)》,安徽文艺出版社1999年版,第823-859页。

[6]虽然1949年以后,中国与其他国家发生了几场战争(如朝鲜战争、中印战争、中越战争),但对中国本土影响甚小,与1949年前列强环视迥异。

[7]转引周叶中、江国华主编:《在曲折中前进——中国社会主义立宪评论》,武汉大学出版社2010年版,第336页;还请参见包万超:《儒教与新教:百年宪政建设的本土情节与文化抵抗》,载《北大法律评论》第1卷第2辑。

[8]该理想在2010年左右实现,请参见蒋安杰:《立法60年呈波浪走势》,载《法制日报》2011年3月12日第9版;陈斯喜:《新中国立法60年回顾和展望》,载《法治论丛》2010年2期;朱景文:《中国法律发展的全景展示》,载《法制资讯》2011年第4期。

[9]江泽民:《高举邓小平理论伟大旗帜,把建设中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪——在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》,载《十一届三中全会以来历代党代会、中央全会报告、公报、决议、决定(下)》,中国方正出版社2008年版,第611页。

[10]请参见江平:《中国法治在退步》,载《网易》,http://news.163.com/10/1103/11/6KIIAEQ000014JL9.html,最后登录时间2015年10月2日;彭劲秀:《法治的倒退是国家的耻辱》,载《共识网》,http://www.21ccom.net/articles/gsbh/article_2011120750006.html,最后登录时间2015年10月2日。

[11]对此,请参见中共中央文献研究室:《十八大以来重要文献选编(上)》,中央文献出版社2014年版,第529-531页。

[12]不仅仅体现在官方的立场上,司法实践中,即使在法学者的讨论那里,也呈现出相似情景(对此有详细分析的文献,请参见蒋志如:《在中国的法治路上?》,载《法律书评》第六辑)。

[13]对此,可以参见[美]迈克尔·V·C·亚历山大:《英国早期历史中的三次危机》,林达丰译,北京大学出版社2008年版;蒋志如:《英国宪政中的知识与智慧》,载《安徽警官职业学院学报》2015年第4期;蒋志如:《转型宪政社会的权利风险》,载《山东大学法律评论》2010年第1期;蒋志如:《试论英国早期的两次宪政制度演进》,载《求索》2010年第3期;蒋志如:《偶然事件对宪政制度变迁的意义》,载《山东大学法律评论》2011年第1期。

[14]大法官柯克与詹姆斯国王的故事可谓经典之例,虽然有学者对此有所怀疑,但其意义对后世影响深远(对此的详细分析,请参见于明:《法律传统、国家形态与法理学谱系——重读柯克法官与詹姆斯国王的故事》,载《法制与社会发展》2007年第2期;对此还可以参见[美]布雷恩·Z·塔玛纳哈:《论法治——历史、政治和理论》,武汉大学出版社2010年版,第32-36页);[美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,北京大学出版社2015年版,第79页。

[15]根据学者张千帆的观点,宪政、宪治是为法治的最高级别(对此,请参见张千帆:《宪法学导论:原理与应用》,法律出版社2004年版,第6-15页)。

[16]对此的详细分析,请参见王希:《原则与妥协——美国宪法的精神与实践(修订版)》,北京大学出版社2005年版;还请参见蒋志如:《宪法概念再探》,载《求索》2011年第11期。

[17]在笔者看来,只有法治,没有宪治、宪政之治,法治也有不稳定性特点(或者说通过司法落实立法之法律发展也有深层缺陷),法国、德国,特别是德国之历史已充分证明了这一点(对此的详细分析,请参见蒋志如:《宪法概念再探》,载《求索》2011年第11期)。

[18]现行《宪法》第五条:中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。

根据该条之意旨,包括中国共产党也应当遵守宪法、法律(对此,还可以参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题去的决定》,人民出版社2014年版,第22-23页)。

[19]请参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题去的决定》,人民出版社2014年版,第20页。

另注:十八大以来,落马的“老虎”与“苍蝇”无数,但纵观其从政经历,有一个共性:将其权力之置于法律之上,甚至是落马官员都可能在法律之上,而非之下,进而产生非法的保外就医(对此,请参见蒋志如:《试论中国保外就医制度——以职务犯罪为中心考》,载《前沿》2015年第7期)。

[20]当然,新加入的诉讼主体、专家大致也可以归入到三方主体之中,但刑事被害人则很难简单并入任何一方,其有自己独立的权利和利益,而且也应当得到专家的辅助。

[21]对此的详细分析,请参见本书第四章

[22]对此,请参见蒋志如:《死刑案件刑事和解“破立”之博弈解读——以S省M市中院239件一审刑案为视角》,载《法治研究》2013年第4期;更详细的分析,请参见本书第五章。

[23]或者因为渎职,或者因为徇私,或者因为偏见,而其他方却没有能力监督,而且即使有能力监督,在当下司法体制下,其效果也甚微。

载《前沿》2015年第11期,刊载时有删节


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