高全喜:政治宪法学的政治观

选择字号:   本文共阅读 829 次 更新时间:2015-08-01 09:57:40

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高全喜 (进入专栏)  

  

   这几年,随着政治宪法学的出现,在中国宪法学界引发了一场持续不断的争论。但在我看来,大多数争论都是一些外在的评论,真正富有学术价值并且涉及中国宪法学根本性问题的讨论并不多见。尽管如此,我在长文《政治宪法学的兴起和嬗变》以及新近出版的访谈集《寻找现代中国--超越法政与历史的对话》中,也有所回应。

   不过,如果放眼中国现时代的社会现状,我隐隐感觉一个重大的时代行将到来,不管主动还是被动,中国的宪法学必将面临政治性问题的拷问,或者说,宪法学中的"政治宪法"必将现身出场。对此,无论宪法学中的何家何派,规范宪法学、宪法释义学还是政治宪法学,都不得不面对时代的政治现况,就宪法之政治性作出回应。中国的学术理论界,在官方"不争论"的大前提下,已经埋头存续了一二十年,无论是经济领域还是法政领域,无论是经济体制改革的经济发展还是社会和谐的法治国家构建,都是在这个"非政治化"的前提下进行的。这个时代行将过去,因为中国社会的非政治化已经走到了尽头,政治性将成为未来中国学术理论中的首要议题。

   基于上述预感,结合政治宪法学近几年引发的一系列议题,下面重点谈一下我所倡导的政治宪法学的政治观。政治宪法学的政治观包括三大问题:首先是面对中国宪法学内部争论而应该持有的中道的宪法规范观,这种中道的宪法规范观必然包含宪法的政治观;其次是政治宪法学广义流派之间所出现的两种政治观及其取舍;最后是政治宪法学面向中国未来的政治观--法治的政治观。

   一  面向中国宪法学的中道的宪法规范观

   一般法律界的宪法观认为,宪法规范是与政治相对峙的,或者说是非政治乃至反政治的,因此,宪法学从本质上是脱离了政治纷争的宪法学。从单纯法律的规范原理层面上看,这种远离政治的宪法观是可行的,但是,这种流行于一般法律人中间的宪法观忽视了自罗马法诞生以来的根本性二分法--公法与私法的区别。一般的私法部门--像民商法、知识产权法等确实是非政治性的,无关乎政治的;但是宪法和国际法等公法部门确实是关乎政治的,哪怕行政法也是以行政来约束和吸收政治,而不是无关乎政治。所以,公法相对于私法部门是有自己的特殊性的,而宪法的特殊性尤其就在于要处理和回答重大政治事务。所以,宪法学的学科性质决定了,宪法学必须要有自己的政治观。

   以上谈的是法律界一般存在的对宪法和宪法学的误解。其实,在宪法学界内部也存在着对宪法学的政治观的误解--即理想主义的中立或非政治的宪法观。这种看似中立或非政治的宪法观,并不是绝对的,而是相对的,即它需要一个和平或正常的社会政治形态为前提。沿着这个前提追究下去,就会到达凯尔森所提出的最终的基本规范(Grundnorm),即一个没有前提的第一规范,或原初规范,以这个规范来抵御一切的政治性。从最根本的"基本规范"到国家规范,到司法规范,一切法律的领域,都拒斥政治性,与政治性绝缘。对这种绝对主义的规范性,我保持恭敬的态度,甚至我们也可以从中看出其超验主义的神学渊源。但是,这种绝对规范主义却是借着反对"政治现实主义"之名,从一个极端走向了另一个极端,走向了完全理想主义的规范主义,实在是因噎废食、得不偿失!姑且不谈外国的状况,仅就中国而言,中国的宪法显然缺乏凯尔森归结于"上帝与国家"命题下的神学背景,也没有多少有章可循的规范性层级。只要面对宪法本身,我们就会发现,政治现实主义和绝对规范主义是两个极端,一个是完全赤裸裸的负面政治,一个是完全象牙塔式的非政治。萨托利在《民主新论》中就认为,在政治学领域,互为对立面的纯粹负面政治与完全理想化的政治,都是不切实际的。与之类同,在宪法学领域,纯粹负面政治与完全理想化的非政治,对于严肃学者而言也都是不切实际的。所以我提倡一种中道的宪法规范观,要扬弃这两种极端,据其中道。所以,中道的宪法规范观必然要有自己的政治观。

   依据政治学的定义,关于"政治"的基本定义是权力问题,如何掌握权力并实施统治,就是政治。但宪法学所定义的政治却不是如此,而是关于权力的合法性与正当性的问题,它不仅包括能够规范权力--尤其是国家与政府的权力--的宪制效力的命题,更包括国家权力的宪制权威的来源问题。绝对规范主义的宪法观的错误在于,只关注合法性和宪制效力的实施问题,而忽视了正当性和宪制权威的来源问题。所以,中道的宪法规范观不是要否定规范主义的宪法观,而是在承认规范主义宪法观的基础上杜绝其绝对主义视角,要通过研究宪法正当性和宪制权威的问题来赋予规范主义宪法观以生命和血脉。

   就中国宪制权威的正当性而言,我们的宪法来自革命,来自人民共和的革命建国,两个共和国,都是基于中国的现实政治诉求,通过不断的激进主义革命,构建了中国的现代国家,由此创制了中国的宪法--中华民国宪法和中华人民共和国宪法,遵循的都是这样一种政治的逻辑。所以,中国政治宪法学的政治观的重心在于,处理中国历史与现实的质料、西方法治文明的形式与革命的现代宪制动力机制三者间的关系。

   沿着革命的宪制逻辑,其实有两条宪法学的政治路径可供我们借鉴反省,一条是欧陆的逻辑,一条是英国的逻辑。欧陆宪法学传统的政治观虽然很复杂,有意大利、法国和德国,乃至俄国和苏维埃,但从理论上可以归结为是在两个极端之间摇摆--一个以卡尔·施米特的宪法学为代表的"决断敌友"的纯粹现实主义的政治观,一个是以汉斯·凯尔森为代表的纯粹理想主义的取消政治的非政治观。当然,我所说的这两个极端只是概括大的趋势,欧陆宪法学传统中也的确有少数学者能不偏不倚将理想主义和现实主义的取向加以很好的融合,但就历史大局而言,欧陆传统的很多宪法学家往往各持一种极端,这种两个极端之间摇摆的取向是很明显的。在《民主新论》中,萨托利基于欧陆的历史经验,认为正是这种两个极端之间的摇摆使得德国纳粹主义和意大利法西斯主义有机可乘。他将克罗齐前后期思想在强权政治与"超政治伦理"之间、在政治现实主义与道德理想主义之间的摇摆,视为是法西斯夺权那个悲剧时代的意大利政治思想分裂摇摆的一个缩影。

   英国宪法学传统的政治观虽然也有变异,但却不存在过于极端化的摇摆与对立。英国原先的封建传统和普通法智慧,尤其是自光荣革命和洛克以降的政治传统,最终凝聚成一个历史累积的"不成文宪法"的不可见的内核。经过自戴雪十九世纪末到格里菲斯二十世纪下半叶以来历代英国宪法学家对于英国政治宪法的辩难和解释,有关英宪的"政治宪法"和"法律宪法"的二重构造愈加彰显,形成了英国宪法学的独特政治观。此外,美国建国以及内战直至当今的宪法传统,综合吸收了英国普通法传统和大陆公法传统的各自优点,形成了现代世界最典型的一部"政治宪法",其智慧不是司法宪政主义的标签就可以完全解释清楚的。英国宪法学传统所形成的中庸之道,美国宪法学传统在方法上所体现出的两种法律传统的折中与综合,都值得中国宪法学者们细细品味。

   二  政治宪法的历史路径的两种政治观

   聚焦宪法中的政治性议题,何为政治?纯粹理想主义的非政治观因为具有空想性质,在此只需作为学理探讨的一个对比样本即可。剩下的其实就呈现两种宪法学的政治观--纯粹现实主义的政治观和自由法治的政治观。

   施米特说区分敌友,是政治的根本性问题,宪法的构建是基于敌友决断下的国家构建,因此,敌友政治是宪法的根本法,他称之为宪法,至于其下的国家权力分化以及公民权利保障,他称之为"组织原则"和"分配原则",都属于宪法律的事务。因此,区分敌友的政治,高于宪法(一般意义上的),只有在这个政治性之下,宪法才能够构建出来,宪法的结构与运行,以及国家权力的分权制衡和公民权利的保障,才可能得以实施。这种高于宪制的政治观,可以是完全生存论意义上的政治观,也可以进一步被引申为德国国家社会主义的政治观,或阶级斗争的无产阶级政治观。敌友政治可以是霍布斯意义上(原始状态的)的人与人之间的敌友政治,也可以引申为革命时期的阶级斗争的敌友政治观,进而引申为无产阶级与资产阶级的敌友政治观。施米特所具体揭示的法治国家以及其宪法律中的组织原则和分配原则,是建立在魏玛宪法的基础上的,即在一个资产阶级法治国基础上的,其政治性原则的缺乏遭到施米特的批判,也就是说,其敌友政治的宪法决断并没有凸显,还处于延宕决断的状态。但正是在这种情况下,在一个缺乏政治性的情况下,反而把组织原则和分配原则的宪法律做的非常充分,国家权力的分权制衡与公民权利的司法保障都配置的非常完善。施米特所指责的是这部宪法缺乏应对危机的政治性,谁来守护宪法并没有明确或没有强有力的实施,因此,犯了政治软骨病,致使魏玛宪法遭到颠覆。可是,一旦大讲政治性的希特勒上台,以及后来的列宁主义的国家构建起来,其敌友政治的根本法则大行其道了,那么法治国以及组织原则与分配原则也就彻底被推翻,政治统辖一切,不但宪法充斥着政治,而且社会也被消灭,国家权力的分权制衡和公民权利的司法保障也统统被扫除殆尽。显然,这也并非施米特魏玛时期的宪法设想。

   由此可见,施米特的敌友政治的宪法之根本法是有重大问题的。虽然在批评魏玛宪法的缺乏政治性方面,他基于资产阶级法治国的宪法政治观,对于其政治软弱性,提出了区分敌友的政治洞见,但是,他没有深刻地觉察到,一旦敌友政治成为宪法的主线,那么宪法律的一系列原则和制度就会遭到彻底的颠覆。希特勒与斯大林的极权体制,就是把敌友政治贯彻到社会生活的一切方面,人际交往的一切方面,几乎不留任何空隙,最终的结果只能是从主权独裁到个人独裁,一切非我一己的他者,都是敌人,都可以用政治暴力予以制服,或予以消灭,宪法之治最终沦为暴政的统治,沦为一群掌握政治权柄的个人的暴力统治。与这种政治宪法学以及国家学说或政治学说相对立,产生了以巴枯宁为代表的无政府主义。他们宣称一切法律、国家、政治都是奴役人的枷锁,进而鼓吹绝对的个人独立,不需要任何组织与政府,更反对国家,每个人都可以依据自己的意愿生活。这种无政府主义,固然是反政治国家的,但是他们的反抗是理想主义的,也是虚弱无力的。或许是预见到政治敌友论的宪法观所导致的这个最终结果,所以,凯尔森从原则上就绝对地拒斥政治议题进入宪法领域,而把规范主义原则贯彻到宪法的始终。这种绝对主义的规范法学,一方面不同于巴枯宁等人的无政府主义,而构成了一种形式主义的国家理论,但另一方面,它却诉求远离政治,属于一种纯粹规范主义的宪法学说或取消国家的国家法学说。不过,其短板也是明显的,即空无内容,没有社会内容,没有革命问题,没有制宪建国的议题,没有不同国家的政治、经济与法律传统等一系列近现代法治宪政问题,就像一门纯粹的数学,对于所有人、所有时代都是一样的。

   如果我们不试图接引欧陆那些有关宪法的思考路径--诸如施米特的敌友政治论或凯尔森的纯粹规范,以及巴枯宁的无政府主义--对于宪法问题的思考,尤其是宪法的政治性的思考,是否还有另外一种路径呢?是有的,那就是英美的宪法学,尤其是英国的政治宪法学。应该指出,英国的政治宪法学是源远流长的,在此并不是仅仅指的是英国这些年兴起的以格里菲斯为代表的政治宪法学,这个宪法学只不过是英国公法基于当今的英国现实政治而引发的一股思想应对。真正的英国政治宪法学,远可以追溯到"诺曼征服"和英国普通法的兴起,近可以发端于光荣革命时代的英国宪法创制,从国王与贵族的二元对立到"国王在议会"(king in parliament),其主权拟制的制度构建,以及革命之后的君主立宪制的法治权威的重现,都是其政治宪法的丰硕成就。进而扩展看来,到美利坚合众国的构建以及美国内战后的国家重建,也是在这个政治宪法传统的基础之上,吸纳了来自法国公法的人民主权、制宪建国和政制根本法等命题。

由于这个路径的宪法学内容很多,我在此重点探讨一下何为英美宪法中的"政治"议题。英美宪法当然也有政治问题,(点击此处阅读下一页)

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