中国宪法学发展评价(2012-2013)

选择字号:   本文共阅读 335 次 更新时间:2015-09-26 18:45:29

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《中外法学》编辑部  

  

夫子曾言:"学而不思则罔,思而不学则殆"。为学与反思相互促进,不可偏颇。学科研究与发展评价的关系亦然,前者为学科发展积累资粮,后者为学科发展探明方向。基于此种认识,本刊曾于两年前围绕各学科撰写发展评价。我们并未主张自己握有真理标准,亦未声称自己智识高人一筹,之所以首创此举,旨在自觉强调学术中的反思维度。借助此种反思,我们希望在方法论和知识体系上为学科摸索出成熟而稳固的框架。我们亦欢迎学界同仁对本刊的"评价"再做评价,在此相互砥砺中,一个学科方能培植出对自身状况的反思能力,进而反哺其学习能力,最终形成健康的自创生系统。

   本次评价的风格和思路承袭两年前奠定的雏形,[1]但在框架设计上略有调整。就数据基础而言,本次评价围绕CSSCI期刊论文展开,其中更倚重《中国社会科学》、《中国法学》、《法学研究》、《中外法学》、《比较法研究》、《政法论坛》、《环球法律评论》、《法学》、《法学家》、《法学评论》、《清华法学》、《政治与法律》、《法制与社会发展》、《现代法学》、《当代法学》、《法律科学》、《法商研究》和《华东政法大学学报》18类期刊。在2012-2013年间,这18种期刊共发表宪法学论文大约230篇。[2]以二百多篇的样本量为评价基础,虽仍无法反映学科全貌,但足以提炼其主要特征和发展趋势。

   上文曾言,评价的目的在于反思。反思须有凭据,否则便成妄想。欲反思学科现状,先须搭建学科框架。何为宪法学的成熟框架,学界无公认标准,自然也无一致认识。面对此种分歧,弥合之道并非武断地声称自己提出的框架优于其他,而是坦诚地阐明自己提出框架时所依据的标准。通过多元标准间的竞争、比对、互补和融贯,才有望取得共识。在确立学科框架所依据的标准时,有两种方案可供选择:一种是从方法论切入;另一种是以研究对象为据。本刊两年前的评价尚未明确区分这两个层次,因此存在交叉混合之弊。本次评价略作调整,拟把方法论作为第一个层次,把研究对象作为第二个层次,从四个方面总结2012-2013年的研究进展:

   第一,方法论争鸣。"政治宪法学"与"规范宪法学"(或宪法教义学)的论争是中国宪法学的独特风景。不过,在2012-2013年间,两派的直接交锋趋于缓和,开始自觉依各自的方法论研究具体对象。

   第二,法教义学进路的宪法学研究。方法论争唤起方法论的自觉,以此为基础,有学者开始尝试建构宪法教义学的体系。在具体论题方面,对国家机构和基本权利的研究均有所拓展。

   第三,法哲学或政治哲学进路的宪法学研究。从方法论角度来看,政治宪法学主要运用法哲学与政治哲学的方法。不过,政治宪法学尚未构建出以明确的方法论为基础的知识体系,过去两年的研究主要是拓展主题或对旧题目做新解释。

   第四,法史学进路的宪法学研究。2012年是"八二宪法"实施30周年,大部分期刊均举行了主题研讨。这些研讨多从史学视角出发,以回顾"八二宪法"为主,但也兼及中国近现代宪法史。

   当然,此种以方法论为标准所搭建的框架并非封闭的体系。从社会学、经济学、人类学等角度亦可开展对宪法学问题的研究。因此,本文列举的只是论文运用的主要方法论,出于篇幅的限制,只能追求典型性,无法照顾全面性。

   在择选重点评价的论文时,本文坚持以下三项标准:

   第一,概念分析与体系建构。如果论文能够抽丝剥茧般剖析概念之各个维度,并尝试以此为基础建构理论体系,那么,该论文展示给读者的是精深思考的魅力。此类论文值得重点评价。

   第二,知识增量。如果论文能够对某个命题、理论或历史脉络做出清晰而系统的阐述,并对中国问题的解决具有相关性,那么,此类论文也将是重点评价的范本。

   第三,实践热点。每一段时间均有相应的热点问题,法学主要作为一门实践学科,势必要从学术角度介入。此类以实践热点为题的论文亦不应为学术评价所忽略。

   一、方法论争鸣

   政治宪法学与规范宪法学(或宪法教义学)的论争起于对中国宪法实施状况的不同认识和评价。2010-2011年是两派论争最激烈的时段,不仅有笔端的相互辩驳,更有当面的唇枪舌战。[3]2012-2013年间,两派间这种形式和程度的论战趋于平缓,开始在具体论题上依各自的方法论展开论证。相互间的分歧更多表现为一种隐匿的对话,且对话的主体不限于各派的代表人物,而是扩散到更大的范围。之所以如此,是因为两派在方法论上造成一种势不两立的格局,迫使那些本来没有参与论争的宪法学者也必须自觉地在内心中站队。

   这种隐匿的对话围绕宪法实施问题展开。在2012年,适值现行宪法颁行三十周年之际,大多数刊物皆借此契机主办专题研讨。张千帆在专题研讨中明确提出"宪法的选择适用"的命题。[4]作者指出,"认真对待宪法"应该成为理论和实务界的共识,完全忽视或否认宪法的可适用性的观点会导致宪法虚无论。不过,另一方面,应被认真对待的宪法却不应该是宪法整体,如果主张应该毫无差别地适用宪法的所有条款,亦会陷入困惑。因此,全部适用和完全不适用是两种不可取的极端立场。作者由此主张在宪法适用问题上走"中间道路",也即选择适用。既然是选择适用,就意味着要对宪法条款区别对待。若要恰当地区别,就必须有合理的区分标准,否则便是恣意取舍。作者借鉴富勒在《法律的道德性》中总结出的法律的特质,以此作为宪法条款之选择适用的区分标准,它们分别是:普适性、明晰性、可实现性与相对稳定性。据此,有三类宪法条款是不适合直接适用的。第一类是宣誓性条款,它们主要见于《宪法》的序言和总纲部分,基本权利中的积极性权利亦属此类。这类条款之所以不适合直接适用,主要是因为不符合明晰性和可实现性条件。第二类不适合直接适用的是经济政策条款。导致其无法直接适用的主要原因是因为它们缺乏明晰性、稳定性和可实现性。最后一类是公民基本义务条款以及赋予特殊人群特权的条款。这类条款的弊病主要在于缺乏明晰性和可实现性。经过此种否定意义上的排除,作者随后得出肯定意义上的结论,即《宪法》总纲中第2-5条、第9-10条、第13条、第16-17条、第30条的部分条款,第二章中第33-41条、第46-48条的部分条款,以及第三章的全部条款均可直接适用。

   "选择性适用"的命题之所以能够成立,是因为作者潜在预设了一个"宪法适用"的概念。以此概念所传达的适用机制和适用方法为标准,才有可能进一步区分不同的宪法条款。作者在上文中并未明确界定作为其核心命题之基石的"宪法适用"概念。不过,此项工作在其于同年发表的另一篇文章中已经完成。[5]该文使用的概念是"宪法实施",其实和"宪法适用"同义。作者把宪法实施区分为程序性实施和实体性实施两种。前者是指公权力机构按照宪法规定的程序作出的决定或行为,后者则是指以特定宪法条款为目标作出的决定或行为。作者认为,我国的立法和行政实施一般均为程序实施,司法性适用则构成实体实施的主体。当然,司法性适用未必限于法院判决,也可以包括宪法委员会等司法性质的机构依据宪法作出的裁判或解释。依作者之见,程序性实施仅仅是宪法实施的第一步,无法保证在实体内容上符合宪法,因此,必须辅之以实体性实施,由某种司法性质的机构对公权力行为的合宪性进行审查,方能保证宪法的精神落到实处。

   上文曾言,政治宪法学与规范宪法学的论争起于对宪法适用的不同态度。张千帆的两篇文章则尝试在概念层面化解这种分歧,具体来说,他把政治宪法学的宪法适用观归结为宪法的程序性实施,把规范宪法学的宪法适用观提升为宪法的实体性实施。前者是必要但不足的,后者才是理想和完满状态。暂且搁置概念争议,即使因循作者的理论策略,恐怕也终将面临一个棘手难题。以特定宪法实施概念为前提而推演出的宪法的选择性适用的结论,将在宪法文本中造成分裂。宪法条款由此被区分为水火难容的两类,一类是可以适用的,另一类是不可以适用的。虽然可以适用的条款足以构成逻辑融贯的体系,但整个宪法文本却陷入内在紧张当中。

   如果宪法学的本旨工作应该是把宪法文本解释为一套逻辑融贯的体系,那么,选择性处理的策略似乎在理论上终将陷入自相矛盾的境地。

   与这种二选一的理论策略相反,沈岿在宪法适用问题上提倡一种"宪法规范层次论"的立场,在客观上有可能化解上述矛盾,有望在宪法规范间建构出一套逻辑自洽的体系。[6]作者认为,宪法规范可以在三个面相上分作不同层次。第一个面相是"根本法"与"非根本法"的区分;第二个面相是"不可变更法"与"可变更法"的区分;第三个面相是"基本原则"、"具体原则"与"规则"的区分。在这三个面相上,虽然学者围绕具体的界限存在争议,但是均认为宪法规范的确存在此种层次的差别。以此为基础,宪法规范就不再是互相排斥的杂糅,而是呈现为一种逻辑自洽的价值序列。作者把三个面相的规范层次一一对应,勾画出如下的价值序列:

   ┌───────────┬────────────┬────────────┐

   │  根本法            │  宪法基本原则        │  不可变更法          │

   ├───────────┼────────────┼────────────┤

   │  非根本法          │  宪法具体原则        │  可变更法            │

   ├───────────┼────────────┼────────────┤

   │  非根本法          │  宪法规则            │  可变更法            │

   └───────────┴────────────┴────────────┘

   此价值序列可以作为宪法适用(尤其是宪法解释)的参照。作者提出三条对于宪法适用具有指引作用的原则:第一,在做合宪性解释时应关注不同层次宪法规范的意义关联;第二,应该优先适用和解释低层次宪法规范;第三,不同层次宪法规范应该追求一致性解释。

   从规范宪法学进路探讨宪法适用时,论者皆预设宪法已经是成熟稳固的规范文本,所需做的工作只剩下两种:一种是把规范文本体系化,化解其中的矛盾;另一种是把具体规范清晰化,用其调控现实政治的运作。政治宪法学进路的研究则完全在另外的层面,该脉络要回答的问题则是:宪法如何才能成为一个成熟稳固的规范文本?其规范效力的现实基础是什么?由此可见,政治宪法学要回答的恰恰是规范宪法学自觉排除的前提性问题。就此而言,二者之间并非竞争或排斥关系,而是一种互补关系。

政治宪法学的代表人物之一高全喜对"八二宪法"的解读方式清晰地体现了这种问题意识。[7]作者首先提出非常政治与日常政治的区分,并指出规范宪法学意义上的宪法适用须以日常政治为现实前提,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:刘亮
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文章来源:《中外法学》

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