高全喜 张绍欣:何为中国的政治宪法学?

选择字号:   本文共阅读 310 次 更新时间:2017-11-15 20:35:19

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高全喜 (进入专栏)   张绍欣  

   张:高老师,您是国内政治宪法学的代表人物之一,今天很荣幸能与您对谈政治宪法学。在2013—2014学年,北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院(以下简称“北航高研院”)先后举办了两届政治宪法学年会——2013年10月举办的北航首届政治宪法学年会的主题是“政治结构与宪制转型”,2014年3月举办的北航第二届政治宪法学年会的主题是“议会主权与司法审查暨《德国法杂志》政治宪法专号译评”。政治宪法学年会的举办,说明中国政治宪法学发展到现在,已经在学术界形成了一定的气候。我作为学生,还不太清楚政治宪法学刚出场时候的情况,您能介绍一下吗?

   高:政治宪法学作为一个思想学术派别出场是在2008年。这一年,北京大学陈端洪教授在《中外法学》发表了“论宪法作为国家的根本法与高级法”一文,引起宪法学界的广泛争议和讨论,政治宪法学正式出场。对于陈端洪的问题意识和方法论,我是赞同的,但对于他的具体观点,我有很大的质疑。随之,我在北航法学沙龙做了“政治宪政主义与司法宪政主义”的讲演,正式提出了自己对政治宪法学的理解。此后,我们两人在中国人民大学法学院、清华大学法学院、北京大学法学院和北京航空航天大学法学院,分别做了多场学术讲演和沙龙讨论,有意识地邀请了韩大元、林来梵、任剑涛、姚中秋等宪政学者以及其他众多年轻法政学者展开讨论,试图与国内的规范宪法学以及宪法解释学形成对话。这些学术活动冲击了中国主流宪法学的研究氛围,暴露出了主流宪法学所遗忘的一些重大宪制问题。

   在所谓宪法学流派之外,作为一种法政思想的问题意识以及宪法学方法论的政治宪法学,在中国内地的兴起则要早得多。陈端洪自1990年代以来一直致力于宪政问题研究,2007年结集出版论文集《宪治与主权》,很多政治宪法学概念发端于此书的思考。我在1998-2005年的时间段主要致力于西方政治思想史的研究,那一阶段尚未结束,就转入有关宪政理论和中国政治宪法的思考,先后发表关于政治社会、宪法政治、共和政体、民族主义和国家利益等问题的专门论文,2008年以《现代政制五论》为题结集出版,这是我的政治宪法学的序曲。

   张:政治宪法学阵营中,除了陈端洪老师和您两位始作俑者之外,还有翟小波、田飞龙等青年才俊呢。

   高:是的。2008年至今,伴随着政治宪法学作为一个思想流派的出场并流传以及百年中国法政历史的现实关怀及问题激发,一系列政治宪法学的著述陆续发表或出版,一时之间,蔚为大观。

   代表作有:我的演讲“政治宪政主义与司法宪政主义”后来修订成论文,收入文集《从非常政治到日常政治》(2009年);翟小波博士出版了两部专著《论我国宪法的实施制度》(2009年)和《人民的宪法》(2009年);陈端洪的《制宪权与根本法》(2010年);2011年针对辛亥百年的历史时刻,我专门写了一本有关中国问题的个案研究《立宪时刻:论〈清帝逊位诏书〉》;2012年,北京大学法学院2012届博士田飞龙写作了《政治宪政主义—中国宪政转型的另一种进路》,作为他的博士学位论文,并从中生发出一系列论文。

   张:2010年之后的事情我就有印象了。我记得这几年您发表了多篇关于政治宪法学的学术论文:“宪法与革命及中国宪制问题”、“战争、革命与宪法”、“财富、财产权与宪法”、“心灵、宗教与宪法”、“革命、改革与宪制——八二宪法及其演进逻辑”、“政治宪法学视野中的八二宪法”、“政治宪法学的兴起与嬗变”、“论宪法的权威”等。

   高:我的这些论文,正准备汇编成一本论文集出版,书名叫做《政治宪法学纲要》。翟小波和田飞龙之外,我们北航高研院的翟志勇副教授,这两年陆续发表了 “八二宪法的生成与结构”、“人民主权是一种法权结构与公民行动”、“英国不成文宪法的观念流变——兼论不成文宪法概念在我国的误用”等几篇高质量的论文,是政治宪法学领域不可多得的成果。

   此外,诸如姚中秋教授的《现代中国的立国之道》(2010年)、《中国变革之道》(2012年)、许章润教授的《现代中国的国家理性》(2012年)、强世功教授的论文“中国宪法中的不成文宪法”(2009年)等著述,也都可以被归入广义的政治宪法学之列。

   张:这样就有了您说的“狭义的政治宪法学”和“广义的政治宪法学”。

   高:评论界所谓的以陈端洪、翟小波、田飞龙和我为代表的政治宪法学,我称之为狭义的政治宪法学;此外,以强世功为代表的党制国家的宪法社会学,以及姚中秋为代表的儒家宪政主义和许章润为代表的基于国家理性的历史法学,我称之为广义的政治宪法学。

   张:评论界总是认为规范宪法学与政治宪法学是两种对立的学说。但据我所知,中国规范宪法学的出场,可比政治宪法学要早很多年。林来梵教授在2001年出版的《从宪法规范到规范宪法》一书标志着中国规范宪法学一派的形成,这是在作为对手的政治宪法学还未出世的情况下形成的,似乎说明两者并没有“互倚互生”的关系。

   高:政治宪法学在今天的宪法学各派中确实是后起之秀。当今中国的宪法学研究,尽管依然是主流的意识形态宪法学、宪法解释学和规范宪法学占据主导地位,但这几年随着政治宪法学的兴起,原先的旧有格局开始被逐渐打破,一种新的思想理论路径以及概念体系、方式方法,乃至问题意识、价值取向,开始涌现出来。有人说,政治宪法学吹皱了一潭清水,也有人说,政治宪法学破除了语义学的沉闷。但无论怎么说,我觉得政治宪法学以其尖锐的思想性和现实感,戳穿了中国宪法学研究的沉闷和枯燥局面,迫使我们的宪法学人面对真实的中国宪制(包括曲折挫败的百年中国宪制),而不再是一味躲进纸质的宪法条文和西方诸国的宪法规范里自我沉吟,探幽览胜。当然,正像我一再指出的,政治宪法学只是一种问题意识和宪法学的方法论,作为一个学术流派,并不意味着我们对于中国宪制本性的认识就是一致的,也不意味着我们与上述三种主流的宪法学就是截然对立的。问题是复杂的,思想和学说也是多元的。

   张:那么,请您直接界定一下,什么是中国的政治宪法学?

   高:说白了,政治宪法学就是对宪法之“政治宪法”面向的认识与研究,中国的政治宪法学就是对于百年中国之不同宪法及其实施制度中的“政治宪法”面向或维度的认识与研究,尤其是对1949年以来的中国多部宪法之“政治宪法”面向或维度的认识与研究。在此,我对政治宪法学的界定分两个方面:一是理论化的方面,政治宪法学所要解决的乃是作为国家—社会规范体系的制度基础问题,特别是其逻辑基础,这里也就涉及政治宪法与法律宪法的逻辑划分;二是历史和逻辑相统一的方面,政治宪法学关注的中心问题是,如何将政治的现实状况升华为有着稳固约束力的内部规范。

   张:先请您解释一下理论化方面吧。我这样理解不知对不对,国家—社会规范体系的逻辑基础,那就是国家理论了?

   高:是的,这个国家理论就包括国家理性与国家正义、权力与权威、政治宪法与法律宪法、国体与政体、主权与代表等一系列中性概念,和自由、民主、宪政、法治等有价值倾向性的一系列概念,它们是性质不同的两类概念。关于这些中性概念,我们研究宪政和法治的人,不能把它们仅仅视为一套自洽的观念体系,它们只是具有韦伯意义上的“工具理性”的作用,研究宪制问题,还必须确立“价值理性”,我们应该秉有把握宪法制度的价值立场。比如,谈国家理性要采取立宪的国家理性的立场,摒弃赤裸裸的现实主义国家理性;在国体问题上,一定要用民主理念和法治国家理念逐步扬弃专政学说;在主权问题上,目前是人民主权与国民主权两种学说都有其阐释与实施空间,但中国大陆毫无疑问采取人民主权范畴。政治宪法与法律宪法的逻辑划分,我认为涉及历史与现代性转型的问题,我们可以等讲完历史和逻辑相统一的问题之后再来谈。

   张:就国体和主权来说,美国、法国和俄国革命形成的理论经验是人民主权,当代英国共和主义者们也推崇人民主权原则——当然它与英国法在形式上所建立的议会至上原则有着一个复杂的结构关系,戴雪把它界定为一种政治主权加法律主权的双主权结构;而德国、日本这些一直走国家主义路线的国家,则是国民主权——不过二战后德国弱化国家和国家法范畴,代之而起的是社会范畴和社会法范畴。中国大陆是人民革命建国,采取的法统是人民主权和人民共和国,相应有人民政府、人民代表大会、人民解放军等一套说法;而国民党的法统则是国民国家(民国)和国民主权,相应就有国民政府、国民大会、国民革命军等一套名称。看来海峡两岸要想融合的话,两岸法学界起码在主权和国体学说上要有所突破才行。

   沿着这个思路,接下来还是请您解释一下政治宪法学的历史和逻辑相统一的方面吧。

   高:这个问题针对的是国家—社会的内部规范的效力问题,就是如何让根本性的政治规范对现实的社会政治状况产生有效的拘束力。这里必须强调我指的是内部规范,而非完全外部的强制规范,所谓内部与外部的区分,主要是看规范约束力的来源是自主性的,还是被动性的,是源自内生的,还是外部强迫的。

   张:您说的是否就是哈耶克所谓的“自生自发秩序”中的“内部规则”呢?

   高:可以这么理解,但不完全是。哈耶克的“自生自发秩序”和“内部规则”来源于苏格兰启蒙运动的“社会的自然史”,特别是亚当•斯密的自然形成的自由市场经济;但是亚当•斯密和哈耶克所处理的“秩序与历史”的关系没有遭遇到革命的政治前提问题。而中国政治宪法学必须面对一个被给定的革命的现实,这就需要有一套洛克式的或光荣革命式的对于革命的平衡和安顿,需要去革命化。所以我说的内部规范还不完全是自然形成的社会规范,它涉及革命与反革命的关系问题,它是一种政治性的规范。

   回过头来说,针对着革命与反革命的“秩序与历史”的关系,可以有三种思考路径。首先是完全现实主义的政治学路径,它基于纯粹的权力来追求秩序;其次是规范宪法学的路径,它基于自由和权利来追求秩序。在这两种路径的正反对立的基础上,我考虑一种合题意义上的提升,考虑把它们融汇为一个政治哲学的命题,即自由与秩序之间的关系问题,这一关系的发生和逻辑展开必然是在现代转型的历史过程之中,这样就有了政治宪法学的历史和逻辑相统一的思考维度。

   张:作为学生,我觉得您的政治宪法学在方法论上采用的是政治发生学加历史法学的进路。

   高:准确说来,我的政治宪法学方法论是在古今之变的大前提之下采用一种生命一结构主义的方法论,将优良政制的发生与古今历史之变贯通在一起。“生命一结构主义”的方法论指的是政治宪法学并不把宪制视为一种完全机械的制度,而是视为一种富有生命的制度,其中包含着立宪者的激情、理性与决断,宪法是一个政治民族(国族)的实践性产物。如何把政治宪法纳入一个现代国家的立宪精神的有机结构之中,并揭示其内在的发生、扩展乃至衰落的法则,就构成政治宪法学的使命。这样一种方法论面对着两种不同的历史状态,即“日常政治”和“非常政治”,并且政制发生的历史过程并不是均质进行的,而是有快有慢、有涨有跌、有前进有回归,从而构成一种“革命—反革命”的复调结构。

   张:发现这样一种“革命—反革命”的复调结构确实是您的独创,您是怎么得出来的呢?

高:大致说来,我是通过对比英国革命和法国革命两条道路的成败得失经验而得出来的。法国大革命是人民行使其制宪权建立现代国家的典型,但是,法国大革命所释放出来的能量是政治激进主义的而非宪政主义的。我认为,唯有那种能够限制伴随革命而来的绝对制宪权的保守主义,才能带来真正的宪政。法国的情况正是缺乏这种保守主义的力量,而导致不断地革命、流血,以及持续的“利维坦时刻”,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:高谈弘论

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