田飞龙:宪制发生学的思想史进路

——高全喜教授政治宪法学思想的一个诠释
选择字号:   本文共阅读 456 次 更新时间:2015-01-06 09:44:23

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田飞龙 (进入专栏)  

   一、引言:高全喜的政治宪法学

   高全喜教授在北京法政学界近几年的“政治宪法学”讨论中处于一种比较特殊的学术位置。高全喜教授的基本学术背景是德国古典哲学和英美政治思想史,相继对黑格尔、休谟、哈耶克这些重要的政治与哲学思想家进行过专题性研究,并形成了具有一定学术影响的专著。高全喜教授对“政治宪法学”讨论的正式介入的标志是2008年底的一期“北航法学沙龙”,其主题是“政治宪政主义和司法宪政主义”,由其本人对陈端洪不久前发表的《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文所提出的“政治宪政主义”进行学术上的回应。此后,高全喜教授逐渐从英美政治思想史领域转入政治宪法学领域,以其对政治思想史的熟稔把握和对中国近现代立宪过程的历史观察为基础,对一系列与政治宪法学相关的理论命题予以关照。实际上,早在2008年之前,尽管没有明确“政治宪法学”的学术主题,但高全喜教授已经从自由主义的“政治成熟”的角度提出了中国宪政转型中的“政治问题”,而且对影响国内政治宪法学发展的直接思想资源进行了早期的评论和梳理,比如2005年对施米特与阿克曼政治宪法思想的比较分析以及对施米特与中国语境的专题研究。而在2008年出版的《现代政制五论》中,其五篇核心论文所关涉的主题也与政治宪法学有着密切的理论关联。因此,高全喜教授2008年底对政治宪法学的学术介入并非偶然,而是来自于其从1980年代末期以来针对现代性中的“中国问题”不断进行知识准备、理论反思与学术路径调整的结果,其大致轨迹为:从“德国古典哲学”到“英美政治思想史”再到“政治宪法学”。在2008年底的学术回应中,高全喜对陈端洪的“政治宪政主义”命题进行了“中道自由主义”式的批评性重构,在学术思想上高度肯定,在价值立场上严厉批评。

   2009年以来,高全喜积极参与组织和推动“政治宪法学”的相关学术讨论,使得这种讨论逐渐超出宪法学内部对话与批评的范畴,扩展至政治学和政治思想史领域。在这一学术组织与扩展过程中,高全喜教授亦逐渐发展出了一种不同于陈端洪、翟小波版本的政治宪法学理论。大致按照时间顺序,高全喜政治宪法学理论的发展呈现出三个相互关联的面向:(1)作为学术回应的“政治宪政主义”:以2008年底的主题讨论稿为代表,侧重对陈端洪的立论进行政治思想史的批评与重构;(2)作为正面建构的“宪制发生学”:以国家构建的“早期现代”为背景,发展出早期现代宪制发生的“三条线索”理论,即“战争/革命”线索、“财富/财产权”线索和“宗教/心灵线索”,关涉一个现代宪制据以“发生”或“成熟” 的政治、经济和文化三个核心维度的理念与制度建构,这一面向以高全喜对早期现代思想史背景的研究以及三篇相关的主题论文为代表;(3)作为制度关怀的“中国立宪史研究”:属于在初步的政治宪法理论建构的基础上对中国立宪史中的关键性宪法事件的专题研究,以《立宪时刻:论〈清帝逊位诏书〉》为代表,后续研究还可能前延至1895年的中日甲午战争,后延至1946年的旧政协。总体而言,高全喜教授的政治宪法学研究背靠其政治思想史的理论背景,以“宪制发生学”的建构为主线,不仅显著区别于主流宪法学进路,也与陈端洪等人的基于宪法学背景的政治宪法学研究存在重要差异。作为从政治思想史角度关照中国宪法问题的学者,高全喜并不从实证的1982宪法入手或以之为明确的理论回归的终点,而是从思想史和历史主义的双重角度阐释西方早期现代宪制得以型构和成熟的普遍原理,这种原理不同于宪法学者通常的作为理论“通论”或成熟宪政的显白原则予以介绍的那些相对单薄的原理或普适价值,而是从思想史的复杂脉络中提取出西方人宪政思维的更加整全的框架,恢复其论辩结构与思想张力,从而深化国内学界对西方宪制发生的思想与历史复杂性的认知,避免简化叙述中的“自由主义”或“宪政主义”在承担中国宪政转型命题时过于单薄和片面的思想性缺陷。此外,高全喜教授对中国立宪史的关键事件的研究也有别于传统法制史学者的进路,别具新意。

   本文对高全喜教授政治宪法理论的考察即从上述三个层面展开。

  

   二、作为学术回应的“政治宪政主义”:初步切入

  

   某种意义上,高全喜是以对陈端洪“政治宪政主义”之政治绝对性予以自由主义消解的意图和姿态来展开关于政治宪政主义的有关论述的。在《政治宪政主义与司法宪政主义》一文中,尽管高全喜有着明确的回应和清理的意图,但并非直接针对陈端洪的论述切入,而是先勾勒自身关于政治宪政主义的思想史框架。

   高全喜的政治宪政主义是在其“非常政治/日常政治”的二分法框架内展开的,他认为政治宪政主义主要是一个宪制发生学问题,要处理的是一个政治体如何从“非常政治”(辉煌的诗歌时代)走向“日常政治”(庸俗的散文时代)的问题。在他看来,“非常政治”成就的是“优美的诗歌”,而“日常政治”谱写的只是“庸俗的散文”,但理性的政治宪政主义恰恰不是要拥抱“诗歌”,而是要完成民族性的文体(政体)转换,以“散文”所表彰的和平、秩序与自由为依归。因此,政治宪政主义之“政治”就既不是成就“诗歌”的绝对政治,也不是谱写“散文”的司法政治,而是一种关注于转型原理与机制的转型政治。高全喜教授这样描述此种转型政治的理论意象:

   “政治宪政主义的所谓‘政治’,是一种国家构建的政治,是一种制宪时刻的政治,它解决宪法的正当性问题,催生出国家的主权性人格与公民的自由人格之相互关系。”

   这里很容易看出,高全喜教授在价值立场上坚持严格的自由主义,但这种自由主义并非“自由至上主义”,而是具有国家理性的自由主义,而在实践理性层面,则充分意识到政治的建构不是一种“规范主义”的理念跳跃或奇迹显现,而是严肃的政治实践,即通过“国家构建”和“制宪时刻”完成“宪法正当性”的奠基与塑造,其最终目标是“国家主权”(立国)与“公民自由”(新民)之间正当法权关系的成就。应该说,高全喜在宪政主义的目标上与通常的自由主义没有分别,所分别之处在于实践理性层面,在于高全喜对宪制发生的“政治”(political)维度的思想史诠释。

   那么,思想史的起点在那里呢?高全喜教授选择了洛克的《政府论》。高全喜教授从思想史的角度比较考察了霍布斯的绝对主权论、普通法宪政主义理论以及法德的政治理论,认为这些理论都不能够圆满地完成“立国”与“新民”之双重任务,比如霍布斯理论只注重“国家主权”,忽视“公民自由”,普通法宪政主义理论则只注重“公民自由”,缺乏“国家主权”的理性关怀,而法德的政治理论则始终缺乏一种制约政治绝对性的宪政/反革命理念及其框架。高全喜教授通过对洛克政治哲学的重新解读,将洛克政治哲学作为一种政治宪政主义的转型理论,认为洛克所提供的诸如政治契约原则、有限政府原则、法治政府原则、自然权利原则等具有制约霍布斯式的“利维坦”的宪制意义,而英国光荣革命成果之守护恰恰就是通过洛克理论提供的政治宪政主义框架进行政治性建构而达成的,并非普通法传统或司法权推动所致。当然,高全喜还进一步考察了苏格兰启蒙运动的主要政治理论成果(休谟和斯密)对洛克框架的补充和巩固意义。通过凸显英国现代立国中的政治思想基础、框架及其优越性,高全喜为自由主义的政治宪政主义寻找到了近代思想史的牢固基础。

   随后,高全喜教授转向对中国立宪主义道路的思考之上。他自陈前面的思想史考察是为探讨中国宪政之路提供理论背景和方法论基础。那么,洛克时代与中国现时代有何可比性呢?高全喜为何从洛克那里、而不是像许多宪法学者那样从《联邦党人文集》那里思考中国宪政问题呢?这涉及高全喜对当下中国历史阶段的判断:

   “前面所揭示的文体固然在西方几百年前已经发生,但它们对于中国并不是完全外在的。从政治的逻辑和历史的结构来说,中国当今这样一个时代,依然与当时的西方具有逻辑的同构性。我们所面临的问题在核心层面上是一致的,那就是如何构建一个新的国家主权以及培育一群新的现代公民,或者说我们也面临一个利维坦时刻,面临着一个利维坦时刻向洛克政治宪政主义的历史演变。”

   当然,陈端洪也不是从《联邦党人文集》那里寻找原创性的思想资源的。如上文所示,陈端洪的思想线索是“卢梭—西耶斯—施米特”,并从这样一种思想线索中结构出了以“主权/制宪权”为核心的政治宪政主义理论框架。因此,高全喜对陈端洪的回应或批评在其正面勾勒自由主义的政治宪政主义的“本源”之后,即首先从思想资源上对陈端洪展开批评:

   “我们要谨防卢梭那种只是开辟了人民主权的制宪权又难以对制宪权的激进革命予以反动并加以保守的政治宪政主义,更应该防止卡尔·施米特那种纯粹的没有宪政主义的绝对政治论,我们应该高度重视洛克的政府论,寻找真正的政治宪政主义,而不至于让虚假的伪政治宪政主义迷惑了我们的双眼。”

   在人民大学法学院的一次演讲中,高全喜还专门批评了西耶斯的第三等级理论是“阶级斗争理论”的先声,不符合宪政主义的精神。除了思想资源上的批评之外,高全喜对陈端洪还展开了具体批评,主要体现在:(1)对政治宪政主义与司法宪政主义的逻辑关系予以重构,以“手段—目的”的结构将二者关系从陈端洪论述中的“空间并置”转换为“时间进化”,谓之“以政治宪政主义之手摘取司法宪政主义之果”,而在陈端洪的论述中,这种时间进化逻辑或司法宪政主义作为最终目标的设定并不十分清晰;(2)对陈端洪援引英国宪法学中的政治宪政主义并凸显英美宪政之差别的理论论述予以批评,认为英美宪政是混合型的,二者之区别小于英美宪政和欧陆宪政的区别,实际上陈端洪的文本中对英国政治宪法学资源的援引主要是作为一种理论上的线索予以介绍,并未深入探究,也未明确夸大英美宪政的差异,而根据笔者的考察,英国政治宪法学者贝拉米就明确承认这种二分法并不等同于英美宪政差异,且他本身主张的是一种政治宪政主义的优先论而非单一论;(3)对陈端洪的另外一个二分法即资本主义宪法与社会主义宪法予以批评,认为这是一种基于阶级斗争的敌友政治论的分类,可能导致对中国宪政“转型”命题的消解,模糊中国宪政最终的“司法宪政主义”目标;(4)对“五大根本法”及其排序提出批评,认为这是现实主义的解释结果,缺乏规范价值的引入和制约,也没有对改革以来的新宪法价值予以足够的重视,侧重“存在的就是合理的”,而忽视了“合理的也应该是存在的”,是一种存在优先论,缺乏对中国宪法价值导向的规范性指引。

从上述分析可以看出,高全喜与陈端洪之间在思想资源、价值立场和若干关于中国宪政的具体观点上都存在着重要的分歧,而且高全喜在这里展开的批评确实击中了陈端洪政治宪法理论的若干尚未成熟和尚未充分理论化的要害之处。高全喜的政治宪法理论叙述的特色在于旗帜鲜明地亮出了自由主义的价值立场和司法宪政主义的理想目标,剩下的工作就是如何在思想史重构与实践理性提炼的层面更加丰富和复杂(超出过于简单化的国内自由主义层次)地呈现出西方通过“政治”构造现代宪政体系的根本原理、制度机制与实践技艺。其“宪制发生学”的三部曲就是沿着这一理论意图具体展开的。在高全喜的价值结构中,“自由“是第一位的,“司法宪政主义”是最终的政治成熟状态,但在陈端洪那里,“自由”并非首要价值,而民族的自主生存或“民主”是更加优越的价值,其中国的“政治宪政主义”的历史前景也并非只有“司法宪政主义”一个选项,而可能呈现出一个开放实践的历史空间,需要承载中国自身的文明生命与政治理性。高全喜对陈端洪的批评在某种意义上构成了国内政治宪法学内部“自由主义版本”对“民族主义版本”的对话,当然,这里只是表明某种值得重视的立场或倾向,实际上在更加完整的价值层面,二者既不僵化,也不封闭,这正是他们能够彼此相互理解乃至于相互欣赏的根由所在。(点击此处阅读下一页)

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