苏国勋等:走出韦伯神话(二)

——《儒教与道教》发表百年后之反思
选择字号:   本文共阅读 427 次 更新时间:2016-06-02 23:50:46

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马小红   泮伟江   赖骏楠   梁治平 (进入专栏)  

二、法学中的“韦伯神话”

   马小红:中国古代法的确定性问题

   重读《儒教与道教》这本书,我觉得韦伯对中国传统法的研究是另辟蹊径的,就是从法的演变过程来看,中国为什么落后于西方。我们读黄宗羲、顾炎武的著作,也想过启蒙为什么在中国没有成功,黄宗羲等人的启蒙只停留在思想层面,没有对全社会形成冲击。我相信法学界的人士都会从韦伯的论述中找到一些答案。因为中国和西方,无论是意识形态,还是历史、现实都太不相同了,韦伯的比较研究是以一个西方思想家的眼光来审视中国,审视中国的法律,确实是很深邃的。我从一些法理学著作对韦伯的评价中,知道他对人类社会发展多角度的研究有广泛的影响,他对中国法制的评价也引起了中国法学界的反思。就他的功绩、他的思想之深邃来说,这都不是神话。

   但是,就中国传统法的研究来说,我想他毕竟也有一些不足。就韦伯本身来说,刚才大家都提到他对中国资料的使用、对中国文化的一些理解,在《儒教与道教》中,文化的隔膜显然是存在的。韦伯可能看到了我们“身在此山中”看不到的一些问题,但是也有一些其实并不存在的问题。法的“确定性”即是他不足的一例。《儒教与道教》的译者、林端教授在《韦伯论中国传统法律》中也都说到了一些不足。这些不足当然也是难免的,韦伯自己也是承认的,他对中国传统文化的理解是另外一种角度。

   韦伯说自己的研究想尽量摆脱价值判断,但像我们研究外国一样,他要通过比较解释社会的问题,所以价值判断处处都在,对一种文化很难做到客观陈述。而这种价值判断又是在资料掌握得并不是那么全面的情况下,误解与失误也就难免。韦伯是一个伟大的思想家,但也不排除他在资料缺乏时推断的失误,而韦伯观点在中国法史学界的神话,实质上是我们中国学界自己造成的。中国学界一直有一种做学术的方法,我想也许存在问题,即用“观点来证明观点”(或用国外著名思想家的观点证明自己的观点)。比如说西方某个思想家或者学者说的“中国古代是卡迪司法”,我们不看原始的史料,就也认为中国古代法不具确定性。比如对于问题的解释,我们常常会引用韦伯说、马克思说、孟德斯鸠说,这些思想家说了,似乎就是定论了。其实,我们的研究应该根据史料的研究,而不是观点的固守。韦伯说中国古代法不具确定性,我们就用他的观点来批判中国古代法。实际上,中国古代法确定还是不确定,首先要看史料,从中国古代原始史料中寻找答案,要回到历史语境中去讨论。但现在的研究往往是随着韦伯的观点,先证明中国古代法没有确定性,而后又用韦伯的观点来证明没有确定性的中国古代法无法向现代法转变。我们自己把韦伯做成了一个陷阱,跳进去。我个人认为,中国古代刑事方面的法律是非常确定的。唐律502条罪名、刑名都规定得非常细。民事方面,因为中国古代没有一部王朝颁行的统一的民法,所以被现代学者视为缺陷。但古代社会不是今天,是农业社会,人们日常的生活相对简单,以礼俗来规范人们的日常生活已经足够,天理、国法、人情在人们心中还是大致确定的。我们应该反思:统一的民法在中国古代是否有必要?礼在古代社会几乎替代了民法的功能,这究竟是一种智慧还是一种缺陷?抑或这种“缺陷”是我们今人所认为的缺陷?

   在法的确定性与不确定性问题上,我们不用资料而是用韦伯的观点来论证,所以说法史学界韦伯的神话是存在的。但是,是我们自己把韦伯神话了。孟德斯鸠的观点也好,黑格尔的观点也好,包括启蒙运动时期非常赞赏中国法律的伏尔泰和魁奈也好,这些思想家的论述,我认为都只是一种视角,或者说一种观点,而我们自己的研究还是应该从史料出发。

   中国古代法的确定性或不确定性,现在讨论得不是很多了。我个人认为,这也并不是一个很好的研究或讨论的题目,因为任何一个国家、一个时期、一个地方的法律,对确定性与不确定性有着不同的理解,况且有时有确定性也未必就好,而无确定性未必就不好。

   我把以往自己对韦伯理论的一点接触和研究又捋了一遍,在这个过程中,又重读了林端教授的《韦伯论中国传统法律》。他在研究中提出了很好的问题,即韦伯从西方法学的视角提出了中国古代法律的一些特点,比如追求实质而忽视形式。那么中国是不是非要按照这个理论改变自己,也去追求形式呢?也要像西方那样建立“一切都在轨道上的法律”?这种一定环境中的法制,要不要是一回事,能不能是一回事,而如何做到又是另一回事。因此,我们不能将学界的一种理论或观点当不刊之论,而应该以客观态度、平常心态在资料的基础上进行研究,而且要避免把学术观点等同于资料。

  

   泮伟江:两种不同的法的确定性

   听完各位老师的发言之后,我很受启发,尽管观点非常多元,但大家都强调不能简单地否定韦伯,也不能简单地迷信韦伯。

   我非常同意吴飞老师讲的,如果存在一个韦伯神话,那么这个神话已经成为一个跟韦伯无关,而是我们自己塑造出来的神话。这个神话分为两面:一面是迷信韦伯的,就是我们也没有读懂韦伯,但把想象中的韦伯作为“神”供起来;另外一面是批评韦伯的,但批评的时候,很多批评跟韦伯其实也没有关系,因为我们批评的其实也是我们所塑造的那个“韦伯”。这里还存在另外一个悖论,就是当我们去反对韦伯的时候,实际上我们还是用了他的一些概念或者视角。也就是说,当我们去反对他、试图走出他的时候,我们还是被他规定了。就像我们讲儒家问题,当我们说儒家是一种类似于基督教的宗教时,可能我们还是被它规定了。我想到这一点的时候,就想到一个问题:为什么在我们的思考里面,西方构成了这个世界的本身,而我们是这个世界之外的,是他们包围着我们,而不是我们构成了他们希望进入或者反对的世界?是否存在这样一种可能性,即西方在认识自身时,受到了我们这种思考和概念的规定性,因此无论是他们拥抱我们还是要挣脱我们的思考与概念时,都不由自主地受到我们的概念和视角的预先规定?倘若如此,就不是中国人要走出韦伯的神话了,而是说,西方人要走出中国的神话了。

   这个原因是什么?为什么我们不是这个世界,而他们是这个世界?我觉得这是一个非常重要的问题。下面我主要谈谈自己此前关于韦伯的一些学习体会。

   我至少写过两篇关于韦伯的文章,一篇是在2005年的时候,以张伟仁老师和贺卫方老师的争论为背景写的;另外一篇是研究英格兰普通法的时候,受到了李猛老师一个研究的影响和刺激写就的。李猛老师曾经在一篇论文中提出韦伯研究的英国法问题就是按照韦伯关于理性的定义和区分,英国普通法不太符合韦伯用来定义西欧的那种形式理性,但英国却最早发展出高度发达的资本主义。这对韦伯关于现代性与形式理性之间的关系命题提出了挑战。我关于英格兰普通法的那篇论文试图回应这个问题。⑤我的一个基本思路,刚才梁老师也提出来了,根据两位美国法社会学家塞尔兹尼克和诺内特的划分,按照历史的顺序,法律的发展可以划分成三个阶段,压制型法阶段、自治型法阶段和回应型法的阶段。我提出英格兰普通法是一种反思性的法,其特征有点类似于回应型法,但比回应型法更精巧,除了回应社会需求之外,也涉及对自身的反思。对于英国法的此种观察和理解,我受到了德国20世纪社会学家卢曼的影响和支持。英国法的理性是一种反思性的理性,用韦伯的理性官僚制的理论,用他的理性的四个概念的区分,很难去解释这种反思性法的理性,所以说韦伯在基本概念的构造上是有点问题的。

   在2005年写的关于中国传统法制的文章,⑥就中国传统法律客观性的这个问题的理解,我可能跟马小红老师不太一样。我反而比较同情甚至赞成韦伯的判断。但是,这并不排除马老师的一些观点,我是同意的。这里面涉及一个很重要的问题,就是如何去理解确定性(或者说是客观性)这个概念本身。我觉得,许多中国法制史研究者所肯定的中国法的确定性,并非是韦伯法社会学所强调的那个法的确定性。如果把这两种确定性区分开的话,我们就可以说,中国法制史学者所强调的中国传统法律的那种确定性当然是存在的。说中国传统法制没有任何确定性,这是不可能的。作为一种伟大的文明秩序和传统,它一定有基本的秩序和确定性,只是可能并非韦伯讲的确定性;韦伯讲的确定性是以西方法律的传统概念为基准观察出来的,中国法律不具有西方法律意义上的确定性。

   在这一点上,我比较同意韦伯。韦伯讲中国的传统法律没有确定性,并不是说中国法官想干什么就可以干什么。从这个意义上来讲,目前中国法制史学者对韦伯这个命题的回应,通常可以分成两条路径。一种是像黄宗智老师代表的回应的方式,你说它没有确定性,我就证明它有确定性。他说你可以看档案里面反映出来90%—95%以上的案件,其判决结果跟当时的法律规范是一致的,你就不能说它是随意的,它实际上是严格按照法律的规范和条文来解释的。这是他反击韦伯的一条路径。另外一条,我觉得是张伟仁老师的路径。他说难道中国传统法制注重情理法并重。就不具备西方法律意义上的确定性了?错!他说西方法律也是情理法并重的,为什么它就是有确定性的,而我们就没有确定性呢?西方法律除了规则,也有原则。我们的情理法并重其实就是现代西方法理学中强调规则与原则并重的理论。中国的法律原理和西方是一样的。我觉得这两种回应在某种意义上又是在韦伯规定下的回应,是以韦伯为基准的,无论是反对他还是赞成他。

   就黄宗智老师的回应来讲,他确实有一个误解,可能史学路径和法学路径有一些基本的东西不太一样。韦伯讲的这个确定性,并不是在结果意义上的确定性,最后这个判决在结果上跟法律条文能对上,法学更强调任何一个法律条文都有多种解释的可能性。所以,在三种解释的可能性里面选择其中任何一种,最后你都可以说它跟这个条文是可以对应上的。法律的解释本身就是有多种选择的可能性,因此存在着某种不确定的情况。在这个时候,西方法律传统是怎么保证它的确定性的?它主要是通过法学作为一种科学体系的客观性、各种法律解释方法的一致性、作为法律共同体的法律思维的共同性,以及所有法律人共享一套法律概念的系统等方式来保障法律解释与法律适用的确定性。我们要注意韦伯所讲的西方法律确定性、法律思维方法的客观性,是在一个特殊的西方法律传统的背景下说的。这就是中世纪后期以来,罗马法重新被发现以后,一直到概念法学,是有七八百年的罗马法研究所积淀的基本上共享同一套法律思维方法、法律概念、法律文化,以及具有共同职业规范特征的相对独立的职业共同体,他是以此为前提讨论法律解释与法律适用的客观性问题的。在这个意义上,黄宗智老师对韦伯的批判没有触及这个问题,也没有对这个问题做出回应。他就是以我们通常生活意义上的确定性来回应韦伯的确定性命题,我觉得是不够有力的。

   张伟仁老师讲的这个确定性问题相对而言更有意思。西方法学中法律解释与法律适用的确定性,早已经不是概念法学意义上的确定性。有一些案件,比如说德沃金曾经一再引用的遗产继承案,法官最后找不到明确的法律规定,就说“人不能从自己的错误行为中获利”,且直接适用这个法律原则,判决为了提前继承叔叔遗产的侄子败诉了。但这个原则没有在任何条文中,法院就根据这个原则判一方败诉了,那不也是用“情理”嘛。我觉得二者也是不一样的。在西方的法学传统中,处理规则和原则的关系,无论是德沃金的理论还是德国二战后发展起来的评价法学,都是有一套确定的方法、程序和考虑在内的,基本上也是在一个西方意义的理性框架内展开的。例如,在法律适用过程中,并不是任何的道德都可以直接变成法律,而是在规则穷尽的情况下,原则才有可能适用。这是一个非常狭隘的口子。这种确定性和我们讲的春秋决狱的确定性,以及中国传统法制中县官依照个人对情理法理解的确定性,实质上是不一样的。

韦伯可能对中国的秩序和传统是隔膜和异质的,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《开放时代》2016年第3期

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