苗连营、李培才:修宪程序中的法理

选择字号:   本文共阅读 870 次 更新时间:2015-04-26 23:53

进入专题: 修宪程序   宪政  

苗连营   李培才  

【摘要】修宪程序的设置,是宪制法治的必然要求;任何已形成的修宪程序结构都预先决定着各修宪行为以及修宪行为各要素在整个修宪过程中的地位、性质与功能。我国现行宪法对修宪程序作了较为全面的规定,但仍有值得改进之处。当然,从根本上讲,完善我国的修宪程序主要不在于规范层面而在于事实领域;如何在程序内的因素与程序外的因素之间寻找一个恰当的平衡点,使二者有机结合,应当是必须予以重视的一个重大的宪政课题。虽然,在修宪过程中,程序公正与结果公正不能完全达到一致,但建立公正、民主的修宪程序仍然应当是宪政建设中必须鼎力追求的目标。

【关键字】修宪程序;修宪;宪政


当制宪主体通过一定的程序步骤选择了适当的行为模式并赋予其以国家意志的特征以后,制宪作为一个过程便暂告结束。但是从动态上看,宪法的“完整性只是永久不断地对完整性的接近而已”[1]。因为,虽然人类思维按其本性、能力和可能性,能够认识无限发展的客观世界,但每一个人乃至每一代人,由于受到客观事物及其本质暴露的程度、社会历史(生产状况、科学技术状况)的实践水平、主观的条件(立场观点、思维方式、文化水平)以及生命的有限性等各种因素的制约,不可能达到绝对真理,对真理的认识永远是一个过程。[2]制宪活动更是如此,任何宪法文本都是由一定社会环境所决定的产物,都是特定国家一定时空维度内政治、经济、文化等诸现象互动的结果;制宪者们无论多么殚精竭虑、高瞻远瞩,都不可能对未来可能发生的一切情况作出详尽无遗的预见和判断。宪法,这种“凝固的智慧”不可避免地会有各种疏漏。而且,由于社会发展的速度总是要比具有相对稳定性的法律快,所以,任何宪法规范终归会不可避免地落后于社会现实。正如梅因所说:“社会的需求和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面,我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这种缺口重新打开来,因为法律是稳定的,而我们谈到的社会是前进的。”[3]

这样,不断地对制定出来的宪法典进行修补扬弃,为之注入新的生命和活力,以缩小其与社会现实之间的缺口,使其能够回应情势变迁的需要,便成为任何一个成文宪法国家宪政建设中的永恒话题。可以说,宪法变动既是社会主体的宪政理念和权利要求现实化的过程,又是人类追求现实宪法规范理想化的过程,这个过程没有终点,处于永恒的运动之中。[4]把宪法看做是稳固的、不可更改的最高规则,这种“宪法条文拜物教”的心态并不是现代观念。“现代法的特点是可变的、甚至是求变的。”[5]

当然,这种变更不能是突如其来,更不能是率性而为,尤其是作为宪法变动正式形态的宪法修改必须由一定的权威机关按照一定的程序进行。为此,宪法的修改程序问题几乎自成文宪法诞生之日起,便成为各国宪法典的一项共同内容。修宪程序的法定化使宪法的修改过程在很大程度上被纳入了法定的轨道,并成为一种特定的宪法现象;修宪议案从提出、审议,到表决、公布都有一套明确、严格的程序规则,那种凭个人或少数人的主观恣意来左右修宪活动的情形是不允许的。当然,设置修宪程序的意义并不是要确立亘古不变的根本行为准则,而是使一切宪法规范的变动都成为可能。但是,由于宪法作为“人权保障书”、“政府的政治圣经”的特殊性质使然,人们又不愿意看到宪法被轻易地、甚至无足轻重地被修改,由此,宪法便获得了一种区别于普通法律的形式属性,即其修改程序更为严格和复杂。可以说,在修改宪法时,速度与效率均非主要的考虑因素,甚至不作考虑,而其保护作用与民主程度则是人们关注的焦点。可以说,整个修宪程序都是以民主为核心而展开的,民主应该是修宪过程中的一项最根本、最普通的价值目标,任何一项修宪程序规则的设计和运作都应当符合最起码的民主要求和标准。设置严格的、体现民主精神的修宪程序规则的目的就是为了给社会成员提供尽可能大的保护。显然,只有国家的根本法不会被轻率地修改、也不会在得不到绝大多数民意代表或人民中的大多数同意的情况下被修改,人民的安全和利益才能得到比较可靠的保障。

修宪程序的设置,是人类进入文明社会的标志,是宪制法治(Cons-titutional “rule of law”)的必然要求。首先,宪法规范在内容方面与其他法律规范的最大区别,就在于宪法是关于权利与权力的法律,它比任何其他法律都具有更强的政治性,是一系列政治宣言、政治纲领、政治原则和规则的综合体。[6]正因为如此,宪法的修改必然伴随着各种政治势力之间的激烈冲突与交锋,甚至直接就是高层政治斗争的一种折射。而要使各种冲突保持在一种秩序的范围之内而不是诉诸强权,就必须建立起一套民主的修宪程序。这是人类社会从野蛮走向文明、从用武力解决纷争到一切诉诸理性的历史发展进程中的必然要求。因为,公正、民主的修宪程序能够为各利害相关方营造一种自由、平等的对话条件与氛围,能够确保利害相关方平等地参与修宪过程,并通过协商、交涉、论证、说服和争辩而对修宪结果施加实质性的影响。在这一过程之中,不同的主张或异议可以得到充分表达,互相竞争的各种层次上的价值或利益能够得到综合考虑和平衡,这不仅有利于疏导不满和矛盾,避免采取激烈手段来压抑对抗倾向,使利益争执通过文明的程序得以和平地解决,同时也更容易使各方面从内心接受和承认修宪结果的正当性,即使那些受到修宪结果不利影响的社会主体也会因在程序中被公正、合理地对待而认同和接受这一结果,从而形成对宪政制度的普遍信仰和尊重。修宪程序所具有的这种效果并不是来自修宪内容的准确无误,而是从程序本身的公正性、合理性产生出来的。因为,对于有理性的现代人来说,真正的权威来源于主体的内心确信与承认,而确信则来源于程序安排的合理性和形成决定的过程的正当化;显然,正当化的修宪程序及由此而产生的修宪结果更容易为人们所认同和支持。一个值得公众信赖的修宪程序能够产生一种社会向心力,易于使社会成员对宪法秩序形成共识,从而增强整个社会的凝聚力。

其次,修宪程序是规范修宪权合理运行的内在需要。在民主政治之下,任何权力的行使都必须遵循一定的程序规则。“权力寓于程序之中”,任何未经程序化的权力,都有被滥用的危险;尤其是在修宪权非由人民亲自掌握而由民意代表集体行使的情况下,更是如此。因为,“立法部门的篡夺权力与行政部门一样,必然走向专制”[7]。当修宪活动处于非程序化的状态之中时,修宪权的正当行使只能是一种偶然行为,而不正当行使则成为必然。修宪程序在防止修宪机关专横方面的作用就在于预先为修宪活动设置一套公正、民主、科学的程序规则,使修宪权化解到具体的步骤、过程之中,成为一种有明确界限、有标准可资奉行的权力;修宪机关必须依照法定的步骤、时序和方式行使职权;任何违反法定程序的修宪行为都应受到否定。从而使修宪权力影响个人权利的过程及结果因过程公开、公众参与及平等对话、辩论、交涉等程序性“障碍”而不再是恣意的。另外,在代表机关行使修宪权的情况下,由于作为代表机关组成人员的议员,一般拥有根据自己的判断发表意见、进行表决的来自选民的概括性授权。这样一来,除了对议员参加修宪活动的一些基本程序作出规定外,不可能就议员的行为进行任何实体方面的限制或要求,否则就是对代议制精神的背离。因此,对修宪程序作出规定实际上是对修宪结果的公正性产生影响的惟一的制度性手段。

此外,宪法是可变的、可选择的,但这种选择又不是任意的、无限制的。程序排斥恣意却并不排斥选择,修宪程序可以提供一种根据证据资料进行特殊的自由讨论、沟通的场合和方式,可以使各种观点和方案得到充分考虑,各种选择得到充分展示和权衡。由此可以大大提高宪法规范的科学性,实现优化选择,找出最佳方案。而且,修宪程序一般是公开进行的,因此对于决策过程中出现的失误容易发现和纠正;同时,社会各界基于利害关系而产生的强烈的参与愿望也会促进选择的合理性。正因如此,N.卢曼在论及选择与程序的关系时曾经指出:“所谓程序,就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。”[8]公正的程序,能够促进选择的合理性。

基于以上分析,我们完全可以说,修宪程序是一种特殊的创造宪法秩序的机制,一种介于道德和武力之间的创造、维护或恢复宪法秩序的特殊程序。它的特点是普遍、明确、公平、精巧、客观,并被不断地被注入民主和科学的内容。没有这样一种程序,或者虽然有这样一种程序,但其存在只是一种点缀或摆设而缺乏系统地、经常地、强制性地使用,那么,修宪程序所能产生的诸多良好社会效益、政治效益,自然难以体现出来,宪法秩序的存在和实现更是难以想像。


科学的修宪程序规则具有客观规律性,而要让它有效地规范修宪主体[9]的修宪行为,就应当尽可能地使其上升为一定的法律规范,将客观的规律性转化为国家的强制性,使之成为修宪过程中必须遵循的行为准则,以赋予修宪行为以科学、稳定、合理的形式,并为修宪结果的科学性、合理性创造条件。如前所述,几乎所有的成文宪法国家,都在其宪法典中对宪法修改程序中的一些基本问题作了全面系统的规定。这些程序性规则历经时间的涤荡,积淀于各国的宪政制度之中,凝练成为系统的、稳定的规范体系,成为维护宪法秩序、进而保障由此产生的各项宪法规范科学、公正的不可或缺的前提条件。当然,我们不能仅仅停留在对已经规范化了的、表现在文字上的修宪程序作静态描述,或者只对参与修宪程序的各主体之权能,按照修宪过程的发展顺序一一加以排列,从而徘徊于对过程的整体分解之上,而应该把对修宪程序的研究推进到对修宪行为的动态分析之中,把修宪活动当作一项复杂的系统工程来看待,自觉地从整体的、全局的意义上来对待每一个修宪行为。

从动态上看,修宪程序表现为修宪主体以变动宪法规范为目标的一系列连续的修宪行为所组成的修宪过程。在这一过程中,修宪主体首先要发现问题,认识到对某些宪法条款进行变动的必要性,从而产生修宪的目的与动机,形成修宪意图,然后寻找能够有效地实现修宪意图的各种可能的法律调整方式,进而对各种调整方式按照法定的步骤和方式进行分析评价、对比优选,再将优选的调整方式拟定为现实的宪法条款,这样,宪法的修改过程便告结束。因此,修宪实际上是一个复杂的决策过程,它以统治阶级的意志和利益为价值准则,由一系列连续发展的修宪行为所组成,在社会合力错综复杂的矛盾和对抗关系中而完成。

可以说,修宪程序就是静态和动态的统一,二者相互依存,不可分割。相对稳定的静态结构是修宪行为存在和发展的前提条件;任何已形成的修宪程序结构都预先决定着各修宪行为以及修宪行为各要素在整个过程中的地位、性质和功能。因此,要使各修宪行为有效地发挥功能,首先就需要一套健全合理的规范化的静态结构。

就规范层面而言,我国1982年《宪法》对修宪程序作了比较全面的规定,即“宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过”。这一规定对于宪法修改程序中的两个核心问题—宪法修正案议案的提出和表决——作了明确的规范,使人们对于修宪程序的特殊性和严肃性有了清晰的认识。但是,该规定仍有值得推敲的地方:

第一,“宪法的修改,由……提议”,不如改为“宪法修正案议案(或修正宪法的议案)由……提出”。因为,“提议”不是一个法律概念,提议的主体并不要求是法定的,任何机关、组织、公民都可以提议修改宪法,而且,事实上我国一直是由中共中央提出修宪建议的。但这种提议与提出正式的宪法修正案议案是两回事,后者只能由特定的主体即全国人大常委会和一定数量的全国人大代表按照法定的程序和方式提出。

第二,对于宪法修改的审议程序没有作出专门规定。虽然在修宪实践中可以比照法律的审议程序进行,但是,仍有一些技术性问题无法解决。例如,对于宪法修正案草案,“各代表团提出的审议意见由有关工作机构整理后,没有一个法定的有权机构进行研究(法律案是由法律委员会根据代表的审议意见统一审议),所以各代表团的审议意见不论是否有益、可取,都无法被采纳。显然,这是不利于充分发扬民主、集思广益的”[10]。

第三,公布是修宪程序中的重要一环,也是宪法修正案生效的必要条件;它在修宪程序中具有独立的地位和价值,从政治角度看,成文宪法的公布首先是对权力行使者不信任的物化形式,是为了保护人民的权利不受肆意地侵犯,是对权力掌有者的种种私欲、情绪波动等等不规则因素的限制;从法律角度看,任何宪法修正案未经公布或公布的形式要件有欠缺,都不应当生效,更谈不上贯彻实施。只有经过公布,修宪的全过程才告结束;从程序角度看,如果说起草、审议、表决等阶段是修宪工作量的积累的话,那么,公布便是修宪工作质的飞跃,是宪法修正案议案成为实在的宪法规范的关键一跃。但是,我国宪法对修宪程序中的公布问题未作任何规定,虽然实践中的惯例(即由全国人大主席团以全国人大公告的形式公布宪法修正案)可以弥补立法上的空白,但这毕竟是一个缺憾。

第四,关于修改宪法的方式,在我国的修宪实践中曾有过不同的做法。1979年和1980年修改宪法采用的方式是:关于修正(改)宪法某些规定的决议。1988年修宪则开始采用宪法修正案的形式,1993年和1999年修宪继续沿用这种形式。这标志着我国宪法修改方式与国际惯例的接轨。然而,这方面并不是不存在值得改进之处。1993年和1999年的修宪说明都要求在出版的文本中按修正案把原文改过来。其实,如果采用修正案的形式,就没必要“按修正案把原文改过来”。因为,修正案一经通过就自然成为原法的有机组成部分而始终与原法相伴随,是原法的具体条文。如果还要按修正案把原文改过来,那么修正案就没有一直存在的必要;原文改过之后,修正案也就失去了继续存在的意义。而且,如果要按修正案把原文改过来的话,就必须对宪法重新公布,在修宪机关并没有按修正案对宪法文本作相应的修正并重新公布的情况下,要求出版机构对宪法正文作相应的修改并出版发行,这是说不通的,其权力根据何在?此外,“修宪说明”只是提案机关或者起草主体对有关问题所作的一种解释,并不具有法律效力,它能否对宪法修改的方式作出规定或要求,这是值得研究的。事实上,1993年修宪之后,大多数正式出版的宪法文本都只是收入了修正案,并没有按修正案把原文改过来。

对于上述问题最好能专门通过宪法修正案加以解决。当然,问题的关键还不在于修宪程序的静态结构存在上述种种缺陷,更重要的是在修宪实践中这套静态的程序规则并没有真正有效地运转起来并体现出程序设置的内在精神和价值追求,存在着程序虚置的现象。

在我国,宪法的历次修改都是直接在党的领导下进行的。党在修宪过程中所发挥的领导作用,是由党是人民利益的代表者和集中者这种先进性所决定的,是以党的方针路线的正确性及其崇高的政治威信为前提的。在我国修宪实质上是党的主张与人民意志的统一,是把中国共产党所集中代表的人民的共同意志和根本利益通过法定程序变成国家意志,从而取得一体遵守的最高法律效力。同时,党员代表在修宪机关的人员构成中占有绝对多数,从而为中国共产党在修宪工作中发挥领导作用提供了组织保证。

但现在存在的问题是,虽然我们已经非常注意修宪过程的形式合法性问题,即中共中央只提出修宪的建议[11],这比原来由中共中央直接向全国人大提请审议有了很大进步。[12]但是,修宪程序自身的价值内涵还没有完全体现出来,程序的规范、约束、过滤作用并没有得到有效地发挥;宪法能否被修改以及如何修改,实际上是在法定的修宪程序之外被决定的,修宪机关日后的审议和表决基本上是履行一下手续而已。1982年《宪法》颁布以来的几次修改都是先由中共中央提出修改建议,然后经全国人大常委会讨论后,提出宪法修正案草案,最后提请全国人大审议通过。“全国人大在审议过程中,虽然各代表团也提出了一些要求进一步补充、完善的意见,但通过的修正案都与草案一字不差。”[13]这固然主要是由于在草案形成过程中,党中央高瞻远瞩,同时又非常注意广泛征求各方面意见,因而草案本身比较成熟、完善所致,但是,这的确反映了法定修宪机关的实际地位与宪法地位存在着一定的距离,也说明法定的修宪程序装置在一定程度上是一种可有可无的东西。

修宪程序的虚置,必然导致宪法修改的泛化。因为程序可以起到一种过滤作用,将那些不合适的修宪案消灭在程序阶段。在严格、公正的程序规则之下,通过辩论和反复交涉,宪法修正案实际上在不断受到否认的锤炼和严格的审查,这样能够使其缺点暴露无遗,并有助于避免匆忙作出抉择,也有助于产生没有同样缺点的方案。既然程序的约束力和强制性是如此软弱无力,修宪主体也就难以意识到修宪程序的存在会给自己的权力行为(或准权力行为)带来什么不方便或障碍,也就难以做到慎之又慎,以避免因自己不合适地启动修宪程序而可能带来严重的政治后果;当然,也就难以避免宪法过于频繁的修改,即使这种修改是不必要的、不合适的。而宪法修改的泛化又必然会损害宪法规范所应具备的最起码的稳定性和权威性。因为,宪法的权威并不单纯取决于国家的物质性制裁,更依赖于人们内心的尊重与承认。而宪法规范具备最低限度的稳定性,则是人们敬仰宪法的一个必备前提。英国著名的法官拉德克利夫有言:“法律的发展越是不易觉察,人们就越是对它肃然起敬。”[14]斯言值得我们回味!


从根本上讲,完善我国的修宪程序,主要不在于规范层面,而在于事实领域。静态的程序规则如果长期形同虚设,势必会造成人们对体制的冷漠。如何在程序内的因素与程序外的因素之间寻找一个恰当的平衡点,使二者有机地结合起来,这是我们在理论上和制度上都必须予以足够重视的一个重大的宪政课题。

(一)改进党对修宪工作的领导方式

从宏观上看,修宪过程总是置身于特定国家的社会政治经济制度之中,同一制度的其他部分不能不对其产生影响。作为国家制度的形式载体,它首先要受到国家本质和形式的决定与制约;作为上层建筑的组成部分,它归根到底要受社会存在和发展的制约,特别是经济关系的决定;作为一定的社会文化的反映和表现,它要受到整个社会文化传统和法律意识的影响;作为统治阶级意志的体现,在阶级对抗社会中,它要受到阶级斗争、社会革命等因素的影响和制约;在阶级矛盾不是社会的主要矛盾的情况下,它要受到社会力量对比关系的影响。但是,上述因素多为社会自发的因素,它们要成为修宪过程中的直接推动力量,不能光靠修宪机关的洞察力与责任心,还有赖于体现并反映这些矛盾的社会力量特别是政党力量的策动、督促直至社会斗争,从而形成一种对修宪机关的压力,以促使其采取修宪行动。

可以说,通过修宪程序,把本党的政治纲领、方针路线上升为宪法规范,这是任何一个政党都极为关注的问题。在我国,执政的中国共产党在修宪过程中所发挥的重大作用和影响,更是其他组织所无法替代的,这有其客观必然性和合理性。但是,党的意见和讨论并不能取代或排斥人大的审议权和表决权,因为这毕竟是两套不同的决策机制,分别适用着不同的决策程序,担负着并不完全相同的使命。党的主张因其先进性而具有极大的号召和引导作用,但是要把这种先进的政治主张内化为社会成员的自觉行为,则需要大量的、长时间的说服、宣传、教育工作。而修改宪法所要形成的则是一种实实在在的行为规范,是要靠国家强制力来保障在全社会普遍实施的一种行为准则。民意代表因其自身的特殊性质和地位,在审议这些规范是否客观、公正、可行、符合民意等方面,肯定具有其他组织和个人所无可比拟的优势和独到之处。而且,当人民选出自己的代表代替他们行使权力时,代表就应该享有最高的和最充分的信任;选民在挑选自己的代表时就应该相信他有能力准确地判断有关情况并能作出最符合选民利益的决定。因此,修宪机关对于宪法修改应享有最终的、排他的审议权和决定权。

总的来看,党对修宪工作的领导,仍应是政治原则、政治方向的领导,而不必进行细致入微的具体操作,否则,就有可能压抑或窒息其他修宪主体的主动性和负责精神;特别是在中央已经有了一个比较完整具体的修正案草案的基础上,如果要想再将某个具有重大变化的条款置于其中是非常困难的,因为,这必然面临着要与其他所有条款相协调的问题,牵一发而动全身。

故此,可以考虑,在今后的修宪实践中,中共中央只需向全国人大常委会提出修宪建议即可,而无需拟定具体的条文草案。修宪建议主要应包括修宪的原因、原则、思路以及其他重大问题。全国人大常委会根据中央的建议,在广泛征求各方面意见的基础上拟定修正案草案稿并提出正式的修正案草案。[15]这样,可以充分发挥修宪机关自身的积极性、主动性,改变修宪工作中被动、从属的局面。同时,如果具体草案非由中共中央拟定,那么,以后即使在表决时被否定了,也不会由此引发什么政治问题。另外,由中共中央提议修改宪法,只应是修宪中的一种可选择性步骤,但不是必要的前置性程序。中央的提议并不否定或排斥法定的提案主体独立地提出自己的修宪案。如果把中央的建议作为修宪工作中的一项必经的前置程序来对待,那实际上是把中共中央降格为普通的提案主体,这不仅与其性质、地位和现行宪法的规定不符,也混淆了党的职能与国家职能。

(二)修宪机关应真正享有进行修宪的权力资源

在立宪民主政体之下,修宪机关(一般与立法机关是重合的)是通过公正的、自由参加的和定期举行的选举而产生的,并真正向选民负责。这个代表机关远不是一个附属于其他机关或组织的咨询性机构,也不是一个由社会各界代表所简单组成的、由政府机关或其他组织来向其解释自己的行动并探测公众意向的论坛,而是一个能够自主地行使权力并修改宪法的权力机关。自主性地位是修宪机关存在的前提和基础,它与权力的真正享有和行为自主紧密地联系在一起。修宪机关如果没有自主地位,处于依附或受支配的境况,则不可能真正地享有和行使各种权力。修宪机关相对独立的自主地位应存在于修宪过程的始终,否则,谈论修宪程序便成了无源之水、无本之木。

在我国,最高国家权力机关作为法定的修宪机关,它的崇高地位和巨大权力在理论上和法律上都是毋庸置疑的,然而在现实生活中却有一定距离。人大还不完全具备保障其自觉地进行立法(包括修宪)的权力资源和自主地位。这样在修宪实践中,就不得不过分地依赖其他主体。这个问题的彻底解决,需要方方面面的协调和理顺。

此外,修宪机关组成人员自身的素质如何是影响修宪过程的又一个重要因素。日本学者岩井奉信指出:“议会是一种制度性的存在,但既然构成议会的最小单位是议员,即个人,那么议会所具有的现实机能归根到底是在制度的制约与议员的行为这一关系中被决定的。”[16]因此,修宪机关组成人员是否具有良好的职业素质、较高的参政议政能力、娴熟的立法技巧、高超的政治斟酌权衡判断能力、深厚的宪政精神,对修宪程序来说是至关重要的。如果担当议事主体的代表缺乏最基本的参政议政能力,对自己所承担的角色和使命缺乏最一般的认识,甚至连最起码的宪政意识都不具备,那么不用说通过符合民意的宪法规范和阻止违反民意的修正案出台,就连修宪过程所应遵循的基本原则是否被违反、程序是否合法,也不甚清楚。目前我国人大代表的专业训练和经验积累还很难说已经完全适应修宪工作的职业化和民主化需要。从根本上讲,代表素质的提高有赖于政治体制改革的深化和选举制度的进一步完善。

(三)完善修宪过程中的公众参与制度

“参与原则适用于各项制度”[17],它在修宪程序中的意义就在于:它能够充分发挥修宪主体各自的角色作用,使程序参加者能够充分地表达各自的态度和利益目标,从而使修宪决定更加集思广益。同时,从某种意义上讲,修宪就是在相互竞争的利益之间寻求某种妥协,而在修宪过程中,如果所有受到影响的利益都能得到充分反映,就有可能形成大家都能接受的妥协;而且,各方一旦能够参加到程序过程中来,也就更容易接受修宪结果(尽管他有可能不赞成这一结果)。另外,参与原则还能迫使当权者关心选民的切身利益,使每个人都有同样的途径进人宪法所建立的政治秩序中,并具有平等公民的相同地位。在罗尔斯看来,正义的宪法首先应是一种满足平等自由要求的正义程序,并且在所有可行的正义安排中,它比任何其他安排更可能产生出一种正义的和有效的立法制度。而参与原则是实现宪法正义(即政治正义)的主要手段,“参与原则要求所有的公民都应有平等的权利来参与制定公民将要服从的法律的立宪过程和决定其结果”。为此,“宪法必须采取一些措施来提高社会所有成员参与政治的平等权力价值。宪法必须确保一种参与、影响政治过程的公平机会”。的确,修宪是一项宏大的协调行动,宪法的修改应当伴随着一种广泛的、公开的、富有成效的参与。只有这样才能使最大范围的公众了解修宪的宗旨与意义,从而在最大程度上形成整个社会的政治认同感,建立起所有人都愿意执行的共同规则。

强调参与原则,在我国现阶段更有现实意义。“我们已经进入一个求利的时代”,不同的利益选择已成为社会主体的自觉行为,多元利益格局已经形成并正在朝纵深方向发展。既然利益多元是市场经济发展的必然规律,那么,在立法上就必须反映和记载它,而不能扼制和否定它。修宪的功能正在于通过对利益的调整,来控制或协调各种不同的关系,并把这些关系规范在修宪者所希冀的坐标上。修宪者对利益关系的调整固然与他们的主观好恶和愿望有关,但修宪者也绝不能随心所欲地、无度地倾斜利益天平,而应该在各种利益之间寻求均可接受的平衡。而各相关利益方对修宪过程的充分参与,显然是实现平衡的前提。另外,在我国,目前人民代表的选举还缺乏充分的竞争,特别是享有修宪权的国家权力机关的代表又是经过多层次的间接选举产生的,这就使其作为民意代表的代表性受到一定影响,也使得修宪过程中的公众参与显得更为重要。

在修宪过程中,进行广泛的、多种形式的征求意见和社会咨询,是我国修宪实践中长期坚持的制度,这对于增强修宪的民主性和科学性起到了积极的作用。但总的看来,这项制度基本上还属于走群众路线的工作方法,有待于进一步规范和完善。例如,全民讨论是一项行之有效的公众参与方式。这种做法使社会各界对法案所可能带来的各种影响进行公开的、全面的解析与批评,从而使法案受到锤炼、更趋成熟和理性化,并有助于各方意见达成广泛一致,这对于日后宪法的顺利实施是极为必要的。但目前我国对于需要全民讨论的范围,没有明确的标准可循,随意性较大。现行宪法的修改草案是经过全民讨论的,但它的几次修正案都没有经过这个程序。国家生活的指导思想、初级阶段的基本经济制度和分配方式、治国方略等等,这些问题不可谓不重大,也难以找出将它们排除在全民讨论范围之外的充足理论。虽然,我国在修宪过程中所召开的座谈会、讨论会也能够充分有效地听取各方面的意见,但其公开程度、参与的范围及其作用与全民讨论显然不能同日而语。因为,能够与会的人员往往是小范围的、经过挑选的、被邀请参加会议的,而不是面向社会的自由参加;会议也不需要公开举行;对会议上所提意见,有关机关不负有必须加以处理的义务,一般仅作参考而已;会议的程序、方式虽然简单灵活,但其对公众的感染、提示作用显然不及全民讨论。为此,有必要明确规定,对于修改宪法的问题,都应当提交全民讨论。尤其是在我国没有实行全民公决这种民主化程度最高的参与机制的情况下,强调对修宪问题进行全民讨论更为必要。

要提高公众的参与质量,就必须让公众在力所能及的范围内识别问题,权衡各种论据和论点,以表明自己的信念并阐明立场。可以说,修宪程序中的一个关键问题就是如何提供充分的信息以资判断和选择。选择和判断正确与否,主要取决于理性和信息;正确的决定有赖于对相关事实、资料、依据等的理性认识。因此,有关机关应采取有效的措施使公众有机会、有条件了解有关的情报资料,如修宪的主要根据、背景资料、拟定之草案的主题和问题以及公众参与的途径与方式等。[18]当然,信息资料的公开,不仅包括向社会的公开,还应该包括修宪机关内部的公开,即修宪机关的所有成员对情报资料可以自由分享,而不能由某些派系或领袖对其独占。同时,修宪机关的一切会议除依法不公开举行的外,都必须公开举行。公众可以观察会议的进程,有权出席旁听会议、目睹立法者的争论及其结果;舆论机构可通过各种传播媒介报道修宪的情况。这种旁听应当是不受身份地位影响的普遍的、平等的旁听,而不能是有针对性地邀请某些人员旁听。新闻报道也应当是基于公开原则的自觉行为,而不能单纯是为了政治需要所做的法制宣传或舆论导向。

程序公开应当成为修宪过程中的一项基本原则,它可以让公众亲眼见到体现自己意志的宪法规范的形成过程,民意的表达过程,正义的实现过程。这一过程对社会具有提示、感染和教育作用,同时也提供了对修宪过程实施社会监督的可能。任何机关、组织或者个人都不能仅仅根据自己的便利而随意决定不同时候、不同情况下公开的内容、程度与方式;非制度化意义上的公开,只能是一系列偶然的资料信息披露方式,而不可能显示出民主政治的基本特征。对民主的修宪过程而言,公开是一个必然要求,同时,这种公开也保证了修宪工作的正当性和实效性。


宪法修正案是依修宪程序规则、经各程序主体的参与后,于修宪过程终结之时形成的法律文本。修宪结果,即宪法修正案文本的内容是否科学、合理,是经由修宪程序的导引而实现的个别公正,而程序公正则是由能普遍地、反复地适用的程序规则所体现出来的一般公正。在具体的修宪活动中,一般公正虽可作为实现个别公正的导引,但却不能满足个别公正得以实现的全部要件,或者说一般公正并不能必然地转化为个别公正。不管修宪程序如何完善,总有可能导致不正当的结果,即公正的程序未必能产生出公正的结果,程序公正与结果公正之间并不存在必然的对应关系。这是因为:

首先,科学、公正的程序无疑需要相当多的技术性因素来支持,然而,绝对科学亦即能绝对保证实体公正的程序模式在现实中并不存在。

其次,修宪活动虽然要受到程序构造的制约,但又要受到程序以外诸多错综复杂因素的影响,程序的正当性只是结果正当性的必备条件而不是充分条件。特别是修宪活动本身是一项人类探求真理的认识过程,必然要受到人类认识能力非至上性等等非程序自身因素的影响和制约。因此,客观意义上的修宪结果公正虽然存在,但又往往难以接近,对修宪主体及其他程序参与者来说,这都是一个需要勉力探寻的未知领域。从某种意义上讲,在修宪过程中,程序公正与结果公正不能完全达到一致,反映了人类认识能力在总体上的局限性,也正因为如此,在此极限以内确立程序正当性的稳固地位同样是为了在总体上确保结果公正的实现,但这却无法避免在具体的、个别的修宪活动中可能产生的不公正。

再次,宪法产生于修宪机关,但宪法并不是修宪机关自我享用的产品。修宪机关所生产的是一种与自身相分离的公共物品,它一旦产生便以其独立的形式自在于社会并作用于社会的每一个成员。任何社会主体不管是否参与了宪法的创制,也不管对它如何评价,一旦涉足它所调整的领域,都必须受它的约束。因此,修宪机关在修宪时必须考虑社会对它的认同程度、承受能力;而将要承受该结果的诸社会主体自然会对此会更为关心并要作出自己的评价。但社会主体对修宪结果是否公正的评价必然具有强烈的个体主观特征。各评价主体由于其所处地位、知识水平、利益需求、与修宪相关程度等等方面的差异,对同一修宪结果是否公正,必然会有不同的、甚至截然相反的评价。特别是由于公众不可能对修宪过程、修宪背景、修宪内容有细致、准确的理解,因而也就更难以形成自觉的、统一的、明晰的评价标准,而往往是凭借一种朦胧的直觉,甚至为某种情感因素所操纵和左右,致使这种评价常常带有强烈的主观色彩而缺乏理智。尤其是在社会正义观念存在纷争的情况下,就更难以为评价结果是否公正提供一套客观的、可以被普遍接受的标准。因而,以社会正义的标尺来评判修宪结果的公正,往往会发现宪法文本中所谓的公正只能是在相对的意义上实现社会正义,修宪结果是否体现了公正是很难被测定的。

但是尽管如此,我们仍必须清醒地认识到,就宪政制度而言,建立公正、民主的修宪程序仍然是我们必须鼎力追求的目标。因为,社会各界对修宪程序所产生的不公正感以及由此而产生的不满、失望、激愤和对抗情绪具有极大的感染力,会带来巨大的负面效应,降低人们对修宪程序的信任和依赖,并有可能导致对整个修宪过程的否定性评价,进而甚至会动摇整个宪政制度的根基。而且,正当合理的程序虽然不是修宪结果公正的惟一原因,但其对修宪结果的公正显然具有相当程度的决定作用。在结果公正难以检验的情况下,从概率上讲,修宪程序愈是公正、完善,也就愈能发挥保障结果公正之功效;公正的程序毫无疑问比不公正的程序能够产生更加公正的结果[19];抽象的程序规则是趋近科学、合理和竭力追求自身的完备,也就愈可能“强制”修宪活动沿着公正的轨道运行,并进而为结果公正的实现提供最大的机遇。同时,程序正义具有抽象性的特点和与结果无关的外观。在某种合理的程序规则之下,将不再需要追溯无数的特殊环境和个人不断变化着的实际地位;不特定的若干利益相关人如果置身于其中并受其规则的导引,将会拥有争得合理结果和公平对待的最大可能。可以说,修宪程序自身设置的合理性和正当性,是制定出公正的宪法规范及至建立公正法治秩序的不可或缺的前提。

另外,相对于实体公正实现的难度及难以检验的特征,修宪程序的正当性则显得易于把握,修宪过程具有正当的外观过程也更为容易实现。修宪程序规则不是临时为某一或某些个案而单独设立的,而是事先统一制定的;只要修宪主体严格遵守了正当、合理的程序,这就体现了公正,其所形成的法律文本就应视为是可以被接受的,亦即在人们对修宪结果是否公正很难作出本体论意义上的肯定或否定的情况下,只能根据结果据以形成的过程是否公正来加以推定。正如罗尔斯所举的分蛋糕一例,“只要采取切蛋糕的人最后领取自己的一份这样的程序,人们就假定它的结果合乎正义而为此安心了”[20]。

总之,程序公正与实体(结果)公正既有相互促进的一面,也有冲突、矛盾之处,我们既不能以实体公正来吞并程序公正,也不能以程序公正来裁剪实体公正,而是应该使二者在更高的层次上达到辩证的综合,用统一的价值观来指导我国修宪程序的制度建设。


【作者简介】

苗连营,单位为郑州大学;李培才,单位为南京大学。

【注释】

[1][德]黑格尔著,范扬、张企泰译:《法哲学原理》,225页,北京,商务印书馆,1982。

[2]参见徐国栋:《西方立法思想与立法史略》,载《比较法研究》,1992 (1)。

[3][英]亨利·梅因著,沈景一译:《古代法》,15页,北京,商务印书馆,1959。

[4]当然,宪法制定出来之后的变动方式,不仅仅是修改一种情况;宪法解释、司法审查、宪法惯例 (习惯)等,都是在一部宪法生成之后,从不同的角度对其进行完普的活动。但是,这些活动都是在正式的、法定的修宪程序之外去实现宪法规范的变动,与有权主体通过法定的修宪程序有意识地修改宪法有着明显的不同。“前一种现象往往是在不知不觉中产生的,国内学者曾将其称之为宪法的‘无形修改’,日本和德国的学者则多将其称为‘宪法变迁’”(林来梵:《规范宪法的条件和宪法规范的变动》,载《法学研究》,第21卷第2期)。本文所讨论的只限于宪法修改的有关问题。

[5]季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》,1993 (1)。

[6]当然,这并不能否定宪法的法律性。宪法首先是一种法,而不纯体是一种公共伦理或政治道德。宪法的法律性必须通过宪法规范的国家强制性或司法适用性体现出来,否则,所谓宪法的最高法律效力就是空穴来风。

[7][美]汉密尔顿、杰伊·麦迪逊著,程逢如、在汉、舒逊译:《联邦党人文集》,253页,北京,商务印书馆,1980。

[8]转引自季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》,1993 (1)。

[9]本文所称的修宪主体既包括修宪的本来主体,即享有对宪法修正案进行表决的主体(对这种意义上的修宪主体,本文一般称其为修宪机关),也包括修宪的从属主体,即享有宪法修正提案权的主体;既包括法定的修宪主体,也包括虽然在名义上、法律上不具有修宪权,但事实上在行使着修宪权的主体,即事实上的修宪主体。

[10]陈斯喜:《完善宪法修改审议程序管见》,载《法学研究》,第21卷第3期《宪法修改问题笔谈》。

[11]当然这种建议决非是一个简单的、泛泛的建议,而是包括修宪的原因、原则、思路以及完整具体的修正案草案。在建议提出之后,宪法修改的问题基本上就定型了。

[12]1975年《宪法》是由以毛泽东为主任的“修改中华人民共和国宪法起草委员会”拟订,而由中共中央提请四届全国人大一次会议审议的。1978年《宪法》是由中共中央政治局全体成员组成的“修改宪法委员会”起草,而由中央委员会讨论并“决定提请”五届全国人大一次会议审议。

[13]陈斯喜:《完善宪法修改审议程序管见》,载《法学研究》,第21卷第3期《宪法修改问题笔谈》。

[14]转引自[美]罗杰·科特成尔著,潘大松、刘丽君译:《法律社会学导论》,259页,北京,华夏出版社,1989。

[15]参见朱应平:《改进中共中央修宪工作的几点意见》,载《法学》,1997 (12)。如果中共中央对草案有不同意见,可以通过其党员代表在全国人大审议表决时,按照法定程序施加影响,但不宜对全国人大常委会的草案直接予以否定或要求如何修改。但是,在八届全国人大一次会议上,中共中央在其提出的关于修改宪法部分内容的补充建议中,直接对全国人大常委会正式提出的修正案草案作了修改,似乎于法理欠通。且中共中央的补充建议一开始是育接向大会主席团提出的,这显然不符合修宪程序。后来意识到了这一问题,并作了妥善解决,即由大会主席团发动代表联名提出宪法修正案草案的补充修正案。这是修正案制度在我国立法过程中的第一次正式运用。

[16][日]岩井奉信著,李微译:《立法过程》,13页,北京,经济日报出版社,1990。

[17][美]约翰·罗尔斯著,何怀宏等译:《正义论》,211~217页,北京,中国社会科学院出版社,1988。

[18]作宪法修正案草案说明,是一种重要的信息资料公开方式。它不仅对澄清提案人本人的立场与初衷是必要的,而且对于争取其他参与者的支持也是必要的。但是,1988年和1993年两次通过宪法修正案时,都缺乏关于提出修正案的必要性、可行性,修宪的背景、根据、主旨、基本内容等有关问题的说明。1988年通过修正案时,只有中共中央给全国人大常委会关于修改宪法个别条款的建议和全国人大常委会讨论上述建议后提出的宪法修正案草案,没有任何说明。1993年通过宪法修正案时,除了中央关于修改宪法部分内容的建议、补充建议和全国人大常委会提出的宪法修正案及其补充修正案外,还有一个“关于修改宪法部分内容的建议的说明”。可是这个说明只是作为中央补充建议的附件出现的,不是提案主体向全国人大作的关于宪法修正案草案的说明。

[19]The Case for Justice, by G. M. Pops, T.J.Pavlak, published by Jossery-Bass Publishers,1991,p.85.虽然有时不公正的修宪程序也可能得出公正的结果,但这毕竟只存在于个别场合而不具有制度价值和普遍意义;这种情况下的公正往往取决于修宪者个人良好的业务素质、政治法律水平、道德修养等不确定的因素,具有极大的偶然性和侥幸性。

[20][日]谷口安平著,王亚新译:《程序的正义与诉讼》,3页,北京,中国政法大学出版社,1996。


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文章来源:本文转自《宪政与行政法治评论》2004年第1期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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