刘作翔:法治文化的几个理论问题

选择字号:   本文共阅读 472 次 更新时间:2015-03-26 20:27:47

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刘作翔 (进入专栏)  

  

   摘要:党的十七届六中全会强调文化建设,将推进法律文化、法治文化的研究。法治文化是指包含民主、人权、平等、自由、正义、公平等价值在内的人类优秀法律文化类型;法治文化由表层结构和深层结构组成,前者包括法律规范、法律制度、法律组织机构、法律设施等,后者包括法律心理、法律意识、法律思想体系。法治文化就是法律的意识形态和与其相适应的社会制度和组织机构。一般来说,观念支配行为,思想决定行动,而良好的制度和规范又影响和塑造着人们的思想观念体系。法治文化建设就是制度性文化建设与观念性文化建设的结合和互动。法治文化建设既应该高度重视法律制度的建设,也要高度重视对公民观念的塑造和提高。

   关键词:形式法治;实质法治;法律文化;法治文化;文化结构

   中国的法律文化和法治文化研究始于20世纪80年代中后期。法律文化、法治文化研究兴起的时候,一些学者有过忧虑:法律文化、法治文化这些问题的研究会不会像某些新兴学科、边缘学科一样是短命的,寿命不长,像一阵风一样一刮就过了。经过20多年的实践证明,法律文化和法治文化的研究不但没有凋萎,而且越来越有生命力。为什么?一个重要的原因就是,法律文化、法治文化是一个实践着的事物,凡是实践着的事物总是有生命力的。只要中国的法治事业不停止,法律文化研究、法治文化建设就不会中止。尽管法律文化或者说"法治文化"在实践中已经进行了近30年,但对它的理论研究还很缺乏,尤其是对于法治文化的深层研究明显不够。因此,笔者想就法治文化的几个基本理论问题谈一下个人的认识,以就教于方家。

一、形式法治和实质法治两种法治观

   虽然我们讲"法治"已经很多年了,但对于"法治"是什么还是有不同的看法。简单地讲,有两种不同的法治观,一种是形式法治观,一种是实质法治观。形式法治观从西方的理论一直到后来的理论有一个比较经典的解释,最简单的理解,我认为也是最精确的理解,就是"法律的统治",形式法治观就是讲"法律的统治"。法律的统治是针对神权的统治、国王的统治、君主的统治或者说针对人的统治。形式法治观也要求有法律,要有执法、司法、守法、法律监督等体系。类同于我国改革初期对法制提出的十六字方针,"有法可依、有法必依、执法必严、违法必究"十六字方针确实对于我们来说是比较好理解的东西。但有些人把十六字方针列入形式法治观的范畴,是关于形式法治观的一个中国表述。怎么说呢?它是一个完整的表述,但是缺乏的是"一个什么样的法",就是对法的理解产生一个不同的看法。这样,我们在形式法治观的基础上又提出了一个实质法治观,最主要的表现就是"良法之治"或"良法善治"。实质法治观要求的法律规范不能是一般的法律规范,而必须是体现"民主、人权、自由"这些价值的法律规范,必须把人类的这些价值体现在法律之中,这样才是一种"良法之治",然后经过严格的执法、公正的司法、公民的守法,这样一个"善治"的过程才能实现,就是把这样一个过程叫做实质法治观。大概在法治发展初期,一般的国家从法律的实证主义观点来讲是强调形式法治观的,法律一定要得到严格的执行,不要管法律是好的是坏的,人们并不追问这个问题。但是,后来通过一些历史的教训,形式法治观的局限性为人们所认识,它仅反映了统治者对社会的一个要求,但是法治作为人类文明的体现,作为人类进步的一种统治,应该是良法之治而不是恶法之治。

   当然,良法和恶法由谁来判断这是一个问题。在现代国家议会体制、民主体制下,经过一个法定程序,才能判断和评价法律的正当性与善恶。可以发现,在我国法治进程中,学者、老百姓包括一些执法者或司法者经常会对生效的法律发表一些自己的看法。发表看法固然不错,是公民的一种权利。但是,人们发表的看法在法律上会产生多大的意义,是值得思考的。法律上有意义的言论或者说表达应当经过程序化的方式,比如说通过立法机制所表达出来的意见和建议。通过一些案例可以说明这一点,比如,河北省有一个村委会主任申请一项土地审批事项,发现河北省的土地管理实施条例和国家的土地管理法是不一致的,就给全国人大常委会写信反映意见。全国人大常委会接到反映信后进行了认真的研究,认为所反映的意见是正确的,于是启动立法的纠正机制,要求河北省人大认真研究、作出纠正。河北省人大在接到全国人大常委会的信后,经过认真的研究,认为这个村主任反映的意见是正确的。河北省人大随即对相关法规内容做了修改。通过这个事例可以说明,人们有权利对某一个问题提出意见,但是这个意见要通过一个程序化的过程才能产生预期效果,而其他的一些方式在法律上产生不了这样的效果。所以,对于形式法治观和实质法治观,尽管还存在这样那样的讨论,但我们通常主张实质法治观。但是,实质法治观的要求是比较高的,尤其对立法有较高的要求,要求立法必须经过充分论证,每一个立法的出台都要符合民主性、科学性、法治化的原则。这样的立法是能够说服人的,是有科学性、正当性的,因为它有一些判断标准,体现一些特定价值。包括不属于立法性的一些司法解释,像婚姻法司法解释(三)、产生如此大的社会反响,可能是解释者也没有想到的。因为这个司法解释已经搞了一年多了,而且交给全社会讨论已经很长时间了,但是就是这样一个司法解释,它涉及到很多人的切身利益。比如说房产的所有权问题,父母给儿子买的房子离婚以后到底怎么办,以前这个问题是不清楚的,现在这个司法解释把这个问题规定清楚了,但也会随之产生一系列的问题,所以这都是需要慎重的论证,宁可晚一点出台,也不要出台后马上就产生问题。这是一个决策,立法是一种决策,行政法规、规章也是一种决策,包括司法判决也是一个决策。每一个决策在做出的时候需要考虑的因素确实非常多。因为我们现在的社会已经不像过去那样是个单纯的社会。过去在计划经济时代,上面说什么人们就做什么,现在已经不是那个时代了,现在每一个问题在这种多元化的社会里面都有多元化的表达。当然,无论是立法还是一般的决策,不可能满足每一种需求,但是要考虑到大多数人接受的程度。

二、法治文化的定位及其内涵

   法治文化的内涵如何理解,有必要在理论上做一些探讨,尤其需要在广义、中义、狭义的不同文化视野中为其定位。

   (一)文化的概念以及三种文化观

   谈"法治文化",必须首先谈"文化",离开"文化"谈"法治文化"就不能抓住它的要义。关于文化的概念,古今中外的研究是非常发达的,有无数个关于文化的概念。美国有位文化人类学家克鲁克洪写过一篇文章叫(文化概念:一个重要概念的回顾、,对161种文化的定义进行了归纳和总结,认为这些概念基本上都接近,所不同的只是方法而已。文化的概念太多了,不可能把每一个概念都拿来套用。但是这里面有一个基本的问题需要了解。可以采取一种比较简单的方式,即用哲学概括的方式将文化概念概括为三种文化观:

   第一种文化观叫广义文化观。中国(辞海)有一个关于文化的表达:文化是指人类历史实际中所创造的物质财富和精神财富的总和。用文化学术语来讲,就是物质文化与精神文化的总和。这是(辞海)对文化广义的一个解释。这样一来,广义文化指的就是物质财富和精神财富。人类所创造的物质财富和精神财富都是文化"文化的对应物是什么"?这是一个看似简单的问题,长期以来难以获得一个满意的答案。为什么讨论这个问题?就是要了解文化的最基本最原始的涵义是什么。联合国世界遗产委员会有一个分类,把世界遗产分为世界文化遗产和世界自然遗产(当然还有双遗产),实际上是从文化的最原始的词源意义上对世界遗产的一个分类。这样一来,文化的对应物就是自然,或者叫自然界。另外,从文化的词源意义上讲,文化的拉丁语演变到英语,就是culture,它的最简单的词源意义就是"在土地上耕作"。这样,只要是人的创造物,人对自然界的一个施加、创造就是一种文化。所以广义文化观就是把和人的创造、人的劳动相关的所有的这些事物都看作是文化。从这个角度才能理解文化这个涵义所包含的广度。比如说建筑文化,它是人的一个创造;自然界的一个石头,这个石头放在自然界可能和文化没有什么关系,但是这个石头拿到雕塑家手里对它进行雕塑,甚至不经过雕塑把它放在那个石头(奇石)博物馆或其他艺术品展览馆等地方,它可能就变成带有文化属性的物品了。所以,从词源意义上来理解文化是一个很广的概念。这些年中国提出的酒文化,以及这文化那文化,其实和词源意义上的最原初意义上的文化概念是相通的,这是辞海对广义文化观的一个解释,就是物质财富和精神财富,只要属于物质财富和精神财富都是文化。

   第二种文化观就是中义文化观。中义文化观把物质财富排除在外,单指精神财富。这种文化观的完整表述也同样见之于我国出版的(辞海)中。这种观点认为,文化是指人类在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和。精神财富是什么呢?具体来讲,就是指社会的意识形态,以及与之相适应的制度和组织机构。这是(辞海)对文化作为一种精神财富的概括。这样,就可以把精神财富简单地归为两大类:制度和观念。凡是属于制度类型和观念类型的都属于精神财富。制度是观念的外化物,这一点非常重要。有些学者将制度客观化,将制度看成客观物体一样。制度的属性是人的思想的产物,所有的制度都是人造物,当然这个人造物不能随心所欲,必须依据客观的法则。

   这样一来,可以把精神财富--制度和观念--看做中义文化。但是在(辞海)中把它叫狭义文化观。实际上可以对它进行改造,因为还有一种比它更狭义的文化观念。这种文化观认为,文化就是指社会的意识形态,或社会的观念形态。这一观点的最经典的表述者是毛泽东同志。1940年2月15日,毛泽东在延安出版的(中国文化)创刊号上发表的(新民主主义论)这部经典性的著作中,提出了"观念形态的文化"这一完整表述的概念,并对这一概念进行了阐释:"一定的文化(当作观念形态的文化)是一定社会的政治和经济的反映,又给予伟大影响和作用于一定社会的政治和经济;而经济是基础,政治则是经济的集中表现。这是我们对于文化和政治、经济的关系及政治和经济的关系的基本观点。"在"新民主主义文化"一节中,毛泽东又进一步阐发了这一观点:"一定的文化是一定社会的政治和经济在观念形态上的反映。""至于新文化,则是在观念形态上反映新政治和新经济的东西,是替新政治新经济服务的。"毛泽东同志认为,这一观点坚持了马克思关于"人们的社会存在决定人们的社会意识"以及列宁关于"能动的革命的反映论"之基本观点,并指出,"我们讨论中国文化问题,不能忘记这个基本观点"。泽东同志的这一文化观念影响了整整几代中国人的思想,以至于成为今日中国社会占主导地位的文化观念。他所理解的文化就是一种观念形态,就是和思想、大脑相关联的一些东西。这样一来,前面所说的中义文化观包括制度和观念这两个层面,而在他这个地方纯粹只剩下一种观念了,就是一种观念体系,所以这是一种狭义文化观。

为什么要讲三种文化观呢?与今天法治文化建设有关系。有些学者对这些问题做过一些论证。在法律文化的研究中有一种观念,多数人认为(不能说占主流),法文化就是法观念,不承认制度是文化的一部分。为了研究这个问题,我也做了很多的论证,比如说,在文化人类学的研究领域有一位很著名的英国学者叫马林诺夫斯基,大家可能对他不太熟悉,但是我说到另外一个人大家可能比较熟悉,就是中国当代社会学奠基人之一--费孝通先生,马林诺夫斯基是费孝通先生在英国留学时的导师,他是一个文化人类学者,他到新几尼东岸特洛布陇岛一呆就是好多年,做田野调查。他写的(两性社会学、文化论)等都是社会学领域的经典之作。马林诺夫斯基有个名言,他对社会制度做了一个精确的表述:"社会制度为文化的真正要素"。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学论坛》2012年第1期

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