刘作翔:建立我国社会规范的备案与审查制度

选择字号:   本文共阅读 916 次 更新时间:2021-10-17 00:17

进入专题: 规范性文件   社会规范   社会组织   备案审查制度   监督制度  

刘作翔 (进入专栏)  

来源:《中国法学》2021年第5期。

内容提要:社会规范是指由社会自身产生的以及由各类社会组织制定的规范类型所形成的体系性组合或集合,包括习惯规范、道德规范、宗教规范、社会组织自制规范和各级政治权威机关制定的专门用于管理内部成员的自制规章。从理论和实践上来讲,将社会规范纳入备案和审查范围是必须的,一方面能够发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为、维护社会秩序等方面的积极作用,另一方面能够防止社会规范偏离正轨而产生的负面作用,进而实现国家和社会生活的法治化。同时,将所有社会规范纳入备案和审查范围也是可能和可行的,关键在于建立分种类、多层级的备案审查制度,采取内部审查和外部审查相结合的方式,将不同的社会规范纳入不同的组织体系和层级体系,并根据需要进行事先审查、事中审查或事后审查。


关键词:规范性文件  社会规范  社会组织  备案审查制度  监督制度



党的十八届四中全会提出:“加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,禁止地方制发带有立法性质的文件。”规范性文件是我国普遍存在的一种规范形式。近些年来,由于对于规范性文件的制定和发布缺乏有力的制约和监督机制,存在着规范性文件违宪违法、侵犯公民、法人和其他组织合法权益的现象。诚如2018年5月16日国务院办公厅发布的《国务院关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(以下简称为《通知》)中所讲到的:“近年来,各地区、各部门不断加强行政规范性文件制定和监督管理工作,取得了一定成效,但乱发文、出台‘奇葩’文件的现象还不同程度地存在,侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益,损害了政府公信力。”另外,在实践中,也存在着地方制定和发布带有立法性质文件的现象,越权侵入了立法领域;还由于规范性文件面大量广,除了《通知》所提到的行政规范性文件外,规范性文件涉及众多的领域和范围。因此,要将“所有的规范性文件”纳入备案审查范围,是一项相当艰巨的任务。但是,这样一项任务的完成对于维护法治至关重要。


一、规范性文件的范围及其分类


(一)规范性文件的范围

关于“规范性文件”的理解,目前国内学术界和实务界尚未形成共识。自从党的十八届四中全会提出把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,禁止地方制发带有立法性质的文件以来,对于什么是“规范性文件”,以及如何理解“禁止地方制发带有立法性质的文件”,学术界有各种不同的理解,其中一个关键问题是对“规范性文件”的范围界定,分歧最大的是“规范性文件”是否包括法规、规章、司法解释等。全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室2020年8月修订出版的《规范性文件备案审查制度理论与实务》一书,对“规范性文件”解释为:“一般认为,规范性文件指的是各级国家机关在其职权范围内按照一定程序制定,涉及不特定的公民、法人和其他组织的权利和义务,具有普遍约束力并可反复使用的文件。”该书将法规、规章、司法解释等包括在“规范性文件”的范围之内。这一界定主要是从立法备案审查制度的视角出发,属于早期法理学教材中关于“规范性法律文件”的范围,与通说对于“规范性文件”的理解和界定不相一致,也无法解释党的十八届四中全会提出的“禁止地方制发带有立法性质的文件”的要求。

查阅有关对于“规范性文件”的学理解释,规范性文件“一般是指法律范畴以外的其他具有约束力的非立法性文件。当前这类非立法性文件的制定主体非常之多,例如各级党组织、各级人民政府及其所属工作部门,人民团体、社团组织、企事业单位、法院、检察院等”。 这一学理解释,比较准确地概括了“规范性文件”的内涵、性质、制定主体及其类型。“规范性文件”是指“法律范畴以外的其他具有约束力的非立法性文件”,即“规范性文件”不包括“立法性文件”,如果将法规、规章等立法性文件也包括在“规范性文件”的范畴,就混淆了“规范性法律文件”与“规范性文件”的区别,不利于对于“规范性文件”进行备案审查的法治要求。另外,2017年修改后的《行政诉讼法》第53条第1款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。”第2款规定“前款规定的规范性文件不含规章”,明确地规定了规章不包含在“规范性文件”之内。《通知》对“行政规范性文件”作了如下界定:“行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外,由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称行政机关)依照法定权限、程序制定并公开发布,涉及公民、法人和其他组织权利义务,具有普遍约束力,在一定期限内反复适用的公文。”这一界定也是将“国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章”不包含在“行政规范性文件”之内。即使对于不属于国家法律规范体系范畴的党的规范,也区分为党内法规和党的规范性文件两种。其中,“党内法规是党的中央组织,中央纪律检查委员会以及党中央工作机关和省、自治区、直辖市党委制定的体现党的统一意志、规范党的领导和党的建设活动、依靠党的纪律保证实施的专门规章制度”。党的规范性文件是指“党组织在履行职责过程中形成的具有普遍约束力、在一定时期内可以反复适用的文件”。

从法治实践来看,一些国务院部门也是将法律、法规、规章等与规范性文件分列的。如,国家体育总局2019年12月26日公布的《现行有效的体育法律、法规、规章、规范性文件和制度性文件目录》披露,截至2019年11月30日,共有现行有效的法律1部,行政法规7部,中央与国务院文件34件,部门规章32件,规范性文件178件,地方性法规、规章和规范性文件269件,总局制度性文件72件。

在2021年1月20日至22日召开的十三届全国人大常委会第二十五次会议上,全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀作的关于2020年备案审查工作情况的报告中讲到:2020年2月26日全国人大常委会作出《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》后,立即开展野生动物保护领域法规、规章、司法解释及其他规范性文件专项审查和集中清理工作。根据国务院办公厅和地方人大常委会反馈的情况,清理中发现需要根据全国人大常委会决定精神修改或者废止的规范性文件共419件,其中行政法规3件,国务院规范性文件4件,部门规章和规范性文件30件,省级地方性法规69件,设区的市地方性法规9件,单行条例22件,经济特区法规1件,地方政府规章和规范性文件281件。有关方面已经修改30件、废止55件。2020年5月28日十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》后,为配合民法典的贯彻实施,开展了民法典涉及法规、规章、司法解释及其他规范性文件专项审查和集中清理工作。清理中发现需要修改或者废止的规范性文件共2850件,其中行政法规31件,国务院规范性文件5件,部门规章和规范性文件164件,地方性法规543件,地方政府规章和规范性文件1874件,司法解释233件。有关方面已经修改257件、废止449件。以上报告中,在包括法规、规章、司法解释在内的“规范性文件”总概念之下,清理中所具体列举的“规范性文件”则是指法规、规章、司法解释以外的“其他规范性文件”。

可见,从规范形态上,将法规、规章等立法性文件即“规范性法律文件”和非立法性的“规范性文件”进行区分,有利于厘清规范性文件的范围,否则,便会出现两个内涵不同的“规范性文件”概念,一个是包括了法规、规章、司法解释在内的“规范性文件”,一个则是指法规、规章、司法解释之外的“规范性文件”,容易引起人们理解上的困惑和认识上的误区。厘清“规范性文件”的范围,也可以帮助我们准确地理解党的十八届四中全会提出的“把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,禁止地方制发带有立法性质的文件”的精神实质。

(二)规范性文件的分类

根据以上对于“规范性文件”的分析和理解,首先应该将法规、规章、司法解释等“规范性法律文件”与其他非法律性、非立法性的“规范性文件”区别开来,这样有利于厘清两者在规范性质上的不同,也有利于根据各种规范性质的不同,建立不同模式的备案审查制度。

根据“规范性文件”的制定主体、性质、作用范围、作用对象、功能以及具体表现形态,“规范性文件”可以分为狭义和广义。狭义的“规范性文件”是指与政治权威相关联的机构即党的机构和国家政权机构制定和发布的那些不属于法律性质的、带有规范性内容的非立法性文件,这一类规范性文件包括党的机关,国家立法机关、行政机关、监察机关、司法机关等制定和发布的规范性文件,可以概要地分为党的规范性文件,国家立法机关规范性文件、行政机关规范性文件、监察机关规范性文件、司法机关规范性文件等类别;广义的“规范性文件”包括除以上所指的狭义“规范性文件”外,还包括人民团体、企事业单位、社会组织、基层组织等制定的规范性文件,也包括社会规范中的习惯、道德、宗教等规范类型。可见,规范性文件的数量特别庞大,且对公民生活、社会生活产生重大影响,因此,对规范性文件进行备案审查是一项重要的工作。

目前,对于狭义的“规范性文件”的备案审查制度已经初步建立或正在建立,且有一些规范化、程序化、制度化的机制。如,为了规范党内法规的制定,中共中央发布了《中国共产党党内法规制定条例》;为了规范和监督党内法规和党的规范性文件的制定和监督工作,中共中央办公厅发布了《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》。又如,《通知》对于行政规范性文件制定和监督管理工作作出了一些规定:为落实党中央、国务院关于推进依法行政、建设法治政府的部署和要求,切实保障群众合法权益,维护政府公信力,经国务院同意,特此发布加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知,以规范行政规范性文件制定和监督管理工作。其他如国家立法机关、监察机关、司法机关等也都有相应的对于规范性文件的制定进行规制和监督的相关制度措施。但对于除此之外的那些社会规范意义上的“规范性文件”的备案审查制度,目前还是一个需要重视的研究领域和实践领域。

2020年12月7日,中共中央印发了《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》,其中对于社会规范的建设提出了明确要求:“促进社会规范建设。充分发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为、维护社会秩序等方面的积极作用。加强居民公约、村规民约、行业规章、社会组织章程等社会规范建设,推动社会成员自我约束、自我管理、自我规范。深化行风建设,规范行业行为。加强对社会规范制订和实施情况的监督,制订自律性社会规范的示范文本,使社会规范制订和实施符合法治原则和精神。”本文提出的建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度,是贯彻落实中共中央《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》提出的“加强对社会规范制订和实施情况的监督”和“使社会规范制订和实施符合法治原则和精神”,发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为、维护社会秩序等方面的积极作用,防止社会规范偏离其正轨的有效途径,也是实现国家和社会生活法治化的重要路径。


二、社会规范的概念、范围界定及其分类


如何理解社会规范,社会规范的范围如何界定,以及社会规范有哪些类别,这是我们首先必须厘清的问题。

(一)社会规范的概念和范围界定

什么是社会规范?这也是一个目前没有取得共识的概念。从原本含义讲,所有的规范都是社会规范的组成内容,法律规范也是社会规范的一种。德国法社会学家托马斯·莱塞尔指出:“事实上,法律是社会规范的特殊形式。”在早期社会,规范合一,混沌不分,后来逐渐地分出道德、法律、宗教、禁忌等。因此,早期的各类规范都是社会规范的子概念。但由于社会的发展,法律规范逐渐在社会中占据主导地位。由于法律规范的特殊性和重要性,人们将“法律规范”从社会规范的概念中剥离了出来。莱塞尔指出,在“将法律阐释为社会规范的一种形式”之后,又出现了“关于将法律规范同非法律规范进行区分”的问题。目前,人们在讲到“社会规范”概念时,一般是不包含法律规范的,这反映了法律规范和社会规范概念的发展和演变过程。《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》提出了“加快建立健全社会领域法律制度,完善多层次多领域社会规范”,正式确认了“社会规范”的概念,并且将“社会领域的法律制度”和“多层次多领域社会规范”作为两种规范形态分别表述,又将“居民公约、村规民约、行业规章、社会组织章程等”列举为“社会规范建设”的范畴,这是社会规范理论取得的一个很大的进步,有助于厘清法律规范和社会规范的不同意涵及其范围。

按照概念剥离的现状,在制定法国家,法律规范和社会规范是有其各自的界限的。法律规范是由有立法权的国家机关制定的,社会规范是由社会自身产生的或由社会组织制定的。由此,笔者对社会规范作以下界定:社会规范是指由社会自身产生的以及由各类社会组织制定的规范类型所形成的体系性组合或集合。社会自身产生的规范类型如习惯规范和道德规范。除了习惯规范和道德规范外,社会规范的很多类型是由各类社会组织制定的。社会组织作为主体所制定的规范样式很多,表现形式也很多。

(二)社会规范的分类

从社会规范的表现形式来看,社会规范体系可以分为以下五大种类:第一大种类是习惯规范;第二大种类是道德规范;第三大种类是宗教规范;第四大种类是社会组织自制规范;第五大种类是各级政治权威机关(包括各级党的机关,国家立法机关、行政机关、监察机关、司法机关等)制定的专门用于管理内部成员的自制规章,这些自制规章区别于前面所说的狭义的用于外部的“规范性文件”。在上述第四大种类社会组织自制规范中,还可以再具体细分为以下四类:第一类是人民团体、社会团体的章程和规则;第二类是大学以及其他类型的学校等教育机构的章程和规则;第三类是企事业单位制定的自制规章,这些自制规章有些是对内部成员的,有些是有外部效应的;第四类是基层群众自治组织制定的村规民约、居民公约、管理规约等。要建立社会规范的备案审查机制,就要从以上社会规范的不同表现形式入手,采取不同的审查手段和机制。

(三)社会规范与规范性文件的关系

首先,就规范性文件和社会规范两个概念来讲,是不能划等号的两个不同范畴的概念。社会规范表达的是一种规范形态,一种规范内容;而规范性文件表达的是一种文件类型,或者说是一种已经文字化了的规范表现形式。在社会规范体系的五大种类中,前两种是习惯规范和道德规范,这两种规范是由社会自身产生的规范类型,不是由哪个主体、哪个组织制定的,很难形成一种文字化的表现形式,也就很难成为规范性文件,因此,就很难成为备案的对象。但是,其一,习惯和道德在法律中已经成为行为依据和规范依据,在行政处理、民间调解、司法审判过程中要接受判断和审查;其二,现代社会尤其在中国,出现了习惯规范和道德规范成文化的现象和趋向,一旦将习惯规范和道德规范文字化即成文化,就具备了规范性文件的特征,就应该纳入规范性文件的范畴,进行备案审查。因此,笔者认为,对于常态的、非文字化的习惯规范和道德规范,不存在备案之可能,但存在审查之必要;对于已经文字化了的习惯规范和道德规范,其已经具备了规范性文件的特征,应该纳入备案审查之列;其他三种社会规范类型即宗教规范、社会组织自制规范、各级政治权威机关制定的专门用于管理内部成员的自制规章,都是以文字化的形式表现的规范类型,这些规范类型属于规范性文件的范畴,应该作为备案审查的对象。

其次,就备案审查的原意来讲,一般是指事先审查。但是,由于社会规范的复杂多样,就需要根据不同规范的性质,确立事先审查、事中审查、事后审查等不同审查方式,以应对不同事项之审查。

(四)将习惯和道德纳入备案审查范围的必要性论证

将社会自身产生的规范类型——习惯和道德纳入社会规范体系的范畴,是国际学术界的通例,一般不会产生歧义和异议。但如果将其纳入备案审查范围,可能会产生一些分歧意见。

如前所述,习惯是一种社会自生的社会规范类型,不是由哪个主体、哪个组织制定的,它是一种历史的、文化的、传统的积淀和传承,是人们在社会交往中形成的并被人们所约定俗成遵守的规范类型,这种规范类型的生命力极其顽强,但也随着时代的发展而发生着流变;习惯从表现形式上是不成文规范形式。因此,从其规范形式来看,很难对其提出备案的要求。

但是,在社会生活实践中,习惯又发挥着一定的规范作用和功能,因此,在特定情况下,对其进行审查是必要的。对习惯的审查一般可以体现在行政处理、民间调解、司法审判过程之中。《民法典》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”这样一条规定,不仅适用于司法调解和司法审判,也适用于行政处理和民间调解等其他调解方式。《民法典》第10条对于习惯的适用确立了一个判断标准,即“不得违背公序良俗”,这样一条判断标准其实就是对习惯的审查标准,即在社会实践和司法实践中如果涉及到适用习惯问题时,要看拟适用的习惯是否违背公序良俗。如果不违背公序良俗,可以适用;如果违背公序良俗,就不能适用。至于如何进一步地判断是否违背公序良俗,就要结合具体的社会环境作出具体判断。

一般地,我们说习惯是一种社会自生的不成文规范形式。但是,现代社会出现了一种将习惯风俗等文字化即成文化的现象。比较典型的像江苏省泰州市的姜堰市人民法院,为了使民间的习惯风俗在司法审判中得到很好的适用,姜堰市人民法院审判委员会于2007年2月6日通过了《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见(试行)》。这样一个“指导意见”,将民俗习惯引入司法的相关问题都作了规定。此外,姜堰市人民法院还制定了六个具体的“指导意见”,分别是“婚约返还彩礼”“赡养”“分割家庭共有财产”“商事”“执行”“保密”,并对有的“指导意见”专门作了详细的说明,其中尤以“婚约返还彩礼”的指导意见为典型。

这种将民间风俗习惯以“指导意见”的文字化形式表现出来的做法,本身就是一个悖论。按照习惯的本身特点,应该是一种不成文规范形式,是否违背公序良俗,应该由法官在审判实践中自由裁量。但是,从现实情况来看,如果将对习惯的判断权完全交给法官,就会出现大量的同案不同判的情况,有违司法统一的实现。因此,这是一种无奈的现实的选择。对于这一类已经文字化的习惯规范,应该纳入备案审查制度。具体备案审查机制的建立可以参照法院系统规范性文件的备案审查制度,即向产生它的人大常委会备案,由产生它的人大常委会进行审查。

如同习惯一样,道德也是一种社会自生规范,是社会规范体系中一种很重要的规范类型。道德规范在每个社会都存在。道德是人们的一种认知体系和内心体验,是一种观念形态,这种观念形态指导着人们的行为和行动,因而道德也是一种规范形式。道德从表现形式上也是不成文规范形式。因此,从其规范形式来看,也很难对其提出备案的要求。

但是在社会实践中,道德发挥着重要的规范作用和功能,因此,在特定情况下,对其进行审查是需要的和必要的。而且,在特定情况下,道德规范可以作为判断民事活动的法律原则或裁决规范,如《民法典》第7条“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”,第8条“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗”,第86条“营利法人从事经营活动,应当遵守商业道德,维护交易安全,接受政府和社会的监督,承担社会责任”等规定。以上条款中的“应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”“不得违背公序良俗”“应当遵守商业道德,维护交易安全,接受政府和社会的监督,承担社会责任”等,既是行为规范,也是裁决规范,在特定情况下作为民事活动的法律原则或裁决规范。因此,对道德规范的审查,也体现在行政处理、民间调解、司法审判等过程之中,这些民事法律原则既是对于道德规范的判断标准,也是对道德规范的审查标准。

如同习惯规范一样,一般地,我们说道德是一种社会自生的不成文规范形式。但是在现代中国,道德规范也有一种成文化趋向,比如有些部门、机构发布一些道德条款,一些行业还制定了职业道德规范或准则。这种将道德规范成文化的做法也是一个悖论。道德从本质上讲是人们内心的一种认知,一种内心的道德信念,这种道德信念支配着个人行为,体现在个人方方面面的行为过程中。按照道德的本质和特点,应该是一种不成文的规范形式。但是对于这种已经成文化的道德规范,就产生了备案审查的需求,应该纳入备案审查制度。由于制定成文化的道德规范主体众多,不好有一个划一的备案审查机制,应该按照不同的制定主体分别建立备案审查制度。基本的备案审查原则是,每一个成文化的道德规范都有其制定主体,按照中国目前现实中的网格化网络结构和组织体系,由其制定主体的主管机构进行备案审查。


三、为什么要建立社会规范备案审查制度?


(一)对社会规范进行备案审查是实现国家和社会生活法治化的内在要求

党的十八届四中全会提出的把所有规范性文件纳入备案审查范围,这个“所有规范性文件”首先是指那些狭义的“规范性文件”,也包括除狭义“规范性文件”之外的广义的“规范性文件”。按照笔者对于当代中国规范体系的理论解释和结构分类,当代中国的规范体系分为法律规范体系、党内法规体系和党的政策体系、国家政策体系、社会规范体系。从这样一个规范体系的划分来看,“规范性文件”理应包括“社会规范文件”在内。

党的十八届四中全会还提出了实现“国家和社会生活法治化”和“努力实现国家各项工作法治化”的重大命题。如何理解这一重大命题?什么是国家生活的法治化?什么是社会生活的法治化?这是我们应该思考的问题。一般提到法治化这一命题,人们习惯于将法治化理解为法律化,我们需要对此进行反思。笔者的思考结论是:法治化包含了法律化,但不只是法律化,只要涉及国家和社会生活中的政治生活、经济生活、文化生活、民生生活等领域的重大方面,都有一个规范化、程序化、制度化、法治化的问题。法治化并不意味着所有的规范类型都变成法律,不意味着只靠单一的法律规范体系治理国家和社会,更不意味着消除法律和法治之外的其他规范类型和秩序结构,这既不符合法治化命题的内涵,也不符合人类社会多元化客观现实下产生的多元规范和多元秩序的实然状态,而是要求各种规范类型和秩序结构都要符合一系列法治原理、法治原则、法治精神的要求,也即《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》提出的“使社会规范制订和实施符合法治原则和精神”,发挥多元规范在国家和社会治理中的作用。体现法治原理、法治原则、法治精神的法治化意指在人们的行为和行动的不同领域,首先要有规则,而且这个规则必须是制定的好的规则,即所谓“良法”;在规则确立和制定之后,就要严格地遵守和执行这个规则,对于破坏规则的行为要进行惩罚,得到纠正,即所谓“善治”。“良法善治”是对法治化的最好解读,当然,这里的“法”只是一个比喻,不单是指国家法律,而是指所有的规则和规范类型。

从以上对法治化的理解,法治化应该包括以下两个层面:既包括作为静态形式的各种规范类型和体系的法治化,也包括作为动态的各种规范类型运行机制和实现机制的法治化。而作为静态形式的各种规范类型体系的法治化,就包含了法律规范体系的法治化、党内法规体系和党的规范性文件的法治化、国家政策体系的法治化,以及社会规范体系的法治化;相比于作为静态形式的各种规范类型体系的法治化,作为动态的各种规范运行机制和实现机制的法治化就更加重要,因为它要将制定的良好的各种规范体系贯彻和落实到社会生活的实践之中,它包含了各种规范类型体系的运行机制、监督机制、实现机制的法治化。

“国家和社会生活法治化”命题中的“社会生活法治化”,就涉及到与社会生活密切相关的社会规范体系的法治化问题。这里需要申明的是,我们强调和重视社会规范体系的法治化,并不意味着社会生活的法治化只依赖于社会规范体系,“社会生活的法治化”仍然需要依赖于法律规范体系、党内法规体系和党的规范性文件体系、国家政策体系在内的所有的规范体系的法治化。但由于社会规范体系比较接近于老百姓的生活,可谓“最接地气”,因而对百姓生活影响较大。如前所述,从现有的规范性文件备案审查制度来看,狭义的“规范性文件”的备案审查制度已经初步建立或正在建立,且有一些规范化、程序化、制度化的机制,而社会规范体系的备案审查机制不能说完全没有(如对宗教团体章程、宗教场所自制规范、社会团体章程、村规民约、居民公约的规制等),但大多数属于空白点,或也只是处在初创阶段,目前还尚未实现规范化、程序化、制度化、法治化。从社会实践和司法实践中所披露出来的一些案例来看,相当多的社会纠纷和违法行为与非规范化的社会规范有关,甚至是直接导因。因此,我们既要高度重视和发挥社会规范在社会治理中的重要作用,也要看到由于尚未实现规范化、程序化、制度化、法治化的诸多社会规范在社会生活实践中所带来的负面作用,以及由此造成的社会纠纷和违法行为。

从法治化的要求看,各种社会规范的制定不能违背宪法和法律,要遵循合宪性、合法性、合规性、合理性原则。社会规范的制定如果违反宪法、法律、法规,就要得到纠正。近十多年来,一些企业制定的自制规章,引发了侵害消费者权益以及职工权益的事例和案件;一些农村通过村民大会的方式作出决议,或通过村规民约剥夺外嫁女合法权益的案例不时发生,这种村规民约显然违反了合法性原则;还有一些社会规范随意克减公民权利,增加公民义务。2015 年修订的《立法法》第 80 条规定:“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”第 82 条规定:“没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”《立法法》对部门规章和地方政府规章的制定都作了这样的规定和限定,社会规范的制定也应如此。因此,对社会规范建立备案审查制度,是发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为、维护社会秩序等方面的积极作用,以及防止社会规范偏离其正轨的有效途径,也是实现国家和社会生活法治化的重要路径。

(二)对几种观点和质疑的回应

在探讨建立社会规范备案审查制度的过程中,也有一些学者对此提出不同的观点和质疑。以下对这些观点和质疑作一些分析和回应。

一种观点认为,社会规范是一种具有自主性和自治性的规范体系,国家和法律不应过度干涉。笔者不认同这一观点。现代社会的自治是法治下的自治。党的十九大提出的也是“健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系”。自治并不意味着不受任何法律约束和规制。在法治社会,一切规范的制定都应该遵循合宪性、合法性、合规性和合理性原则。建立社会规范备案审查制度,并不是损害基层自治,而是为了更好地实现基层自治。前些年,有一些涉及村民权益的案件如外嫁女权益案件起诉到法院,被一些法院以属于村民自治范围为由拒绝受理。近些年这种情况有所改观,如河南省郑州市金水区柳林镇路砦村村民徐有利及其女儿因村规民约侵害了其合法权益的案件,经申诉后被最高人民法院发回重审。还有一些大学、企业制定的自制规范在诉讼中受到法院的否定性判断,说明诸如村民自治、大学自治、社团自治、企业自治等,都是在法治主导下的自治,并不意味着它们制定的自制规范不受法律的干预、约束、规制和评判。

另一种观点认为,对于因违法违规、侵犯公民合法权益的社会规范引发的案件,利用现有的司法救济手段完全可以解决问题,无需采用备案审查机制。固然,在社会实践中,司法救济是解决此类案件和问题的有效手段,但这种事后的救济手段,一是已经产生了侵权事实和后果,这种侵权事实和后果有些可以通过司法救济得到恢复,有些则是不可逆的,无法恢复原状,只能以其他法律责任方式给予赔偿或补偿;二是由于公民法律意识的缺乏和诉讼成本等多方面的原因,能够提交司法诉讼的案件仅千万分之一。以“上海迪士尼乐园禁带食品入园搜包案”为例,从2017年上海迪士尼乐园发布了“不得携带以下物品入园:食品;酒精饮料;超过 600 毫升的非酒精饮料”这条规定,至2019年年初华东政法大学小王同学起诉迪士尼乐园被法院受理,这个期间有成千上万的游客作为消费者的权利由于迪士尼乐园的这条企业规章受侵害而没有得到救济,这就是一个活生生的现实案例。因此,如果我们对于社会规范采用备案审查机制,就可以事先发现这种不合理、不合法的企业条款,把问题解决在萌芽阶段,维护广大消费者的合法权益。这也正是最高人民法院深入推进诉源治理,助力矛盾高效化解的重要途径之一。规则的不合理伤及的是不特定的广大人民群众,而司法诉讼只能解决仅千万分之一的个案问题。

此外,还有一种质疑:在实践中,社会规范源自于社会交往本身,种类繁多、关系错综复杂且不断变化,在现代法治的基本架构中,国家或者法律往往对许多社会规范采取默许而非主动介入的方式,其原因或是因为法律无需干预,或是根据已有的经验和能力不适合干预。如果将所有社会规范都纳入备案审查的范围,必然会加大相关部门的负担,实际上也超出其能力。更重要的是,一旦备案审查之后,相关部门在某种程度上反而要为这些规范承担责任。更不用说,社会规范的多样性和复杂互动本身就是社会活力的载体,完全付诸于备案审查,在某种程度上或许有助于实现社会秩序的“井然有序”,但恐难确保社会生活的“生机勃勃”。

一般而言,抽象地离开具体的社会规范的规范类型和适用场景,这一观点似乎也有某些道理。但当我们进入到社会规范的实践领域和具体的社会规范的法律规制领域(如《村民委员会组织法》《居民委员会组织法》《物业管理条例》等),就会发现这一观点并不符合实际情况:

其一,社会规范在社会实践中所发挥的作用,以及所产生的负面的或者正面的效果,已经非常生动地显示了对于社会规范进行备案审查的必要性。

其二,国家和法律对于许多社会规范的制定和实施并不是采取默许而是主动介入的方式,诸如《村民委员会组织法》《居民委员会组织法》《物业管理条例》等对于村规民约、居民公约、管理规约等的法律规制和要求,而且这种介入的力度在加强。2019年10月29日国新办举行发布会,中央农办副主任、农业农村部副部长韩俊和中央文明办有关负责人介绍《关于进一步推进移风易俗建设文明乡风的指导意见》有关情况并答记者问。韩俊指出,村规民约一定要有审查备案程序,要严格把好关。对于村规民约当中带有歧视性和违法的内容要及时纠正和废除。

其三,将社会规范纳入备案审查的范围,势必会加大相关登记部门、主管部门、监督部门的工作责任,这是其法定职责。目前社会规范产生的一些负面作用,恰好是有关部门没有履行好应该履行的职责。此外,在中国网格化的社会结构中,每一个社会规范的制定主体都有相应的组织体系,依靠这样一种组织体系,就可以将看似种类繁多、量大面广的社会规范体系和种类层层分解,由其组织体系完成对于社会规范的备案及审查工作。经过层层分解之后,那些看起来种类繁多、量大面广、难以计数的社会规范体系和种类都有了归属。就每一种具体社会规范类型的主管、登记、监督而言,其数量都是可计算的,都是可以具体落实到位的。

其四,社会秩序的“井然有序”和社会生活的“生机勃勃”是不冲突的,一个良好的社会规范体系的制定和实施恰好有助于社会生活充满活力。积极的、正面的、符合法治原则和精神的社会规范可以有效地消除那些消极的、负面的、违反法治原则和精神的社会规范所带来的消极和负面影响,为社会生活提供“正能量”。这也正是《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》提出的“加强对社会规范制订和实施情况的监督”和“使社会规范制订和实施符合法治原则和精神”的目的所在。

2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》要求各级国家机关、人民团体、企事业单位设立公职律师和公司律师制度,建立法律顾问制度,其主要任务之一就是对于各级党的机关、国家机关、人民团体、企事业单位制定和出台的规范性文件、规章制度进行法律审查,使其符合法律的要求。这样的要求就涵盖了社会规范的诸多领域。我们要建设法治国家和法治社会,法治原则和法治精神就应该渗入到社会生活的每一个角落里。只有这样,法治国家、法治社会才能建立,才能实现党的十八届四中全会提出的“国家和社会生活法治化”的重要目标。


四、从典型案例看建立社会规范备案审查制度的必要性


从社会实践尤其是司法实践来看,建立社会规范的备案审查制度就显得更加迫切和急需。社会规范中存在大量与法律相抵牾的规定,由此引发了不少案件。这些社会规范平时是看不见的,特别是社会组织自制规范中有一些违法的条款隐藏其中,只有当案件发生后,这些隐藏的违法条款才暴露出来。我们可以从一些典型案例的分析入手,来看社会规范在社会实践和司法实践中所扮演的角色、作用和功能,以及需要对其进行备案审查的必要性。

案例一:上海迪士尼乐园禁带食品入园搜包案

2019年年初,华东政法大学的大三学生小王因携带零食进入上海迪士尼乐园遭工作人员“翻包检查”,将上海迪士尼乐园诉至上海市浦东新区人民法院,要求判令禁止游客携带食品入园的格式条款无效。这个案件涉及的主要问题就是上海迪士尼乐园制定的“禁止游客携带食品入园”的企业自制规章。在此之前,也有同类案件被消费者起诉,但均被法院以不属于民事诉讼受案范围为由拒绝受理。成千上万的消费者受到迪士尼乐园这一企业自制规章的约束。通过小王的诉讼,以及社会舆论的压力,迪士尼乐园修改了原先的规则。小王的诉讼也以迪士尼乐园赔偿调解结案。

案例二:上海希尔顿酒店禁止辞职员工进入案

王芳从上海希尔顿酒店辞职后受聘于另一家公司,恰巧这家公司的办公地点就在她原来就职的希尔顿酒店内。当她欲前往该公司上班而踏进该酒店时,却遭到该酒店的拒绝。该酒店在其《员工手册》第9条中规定:“辞职、退员工,6个月内不得以任何理由进入该酒店。”而她新受聘的公司要求她在规定的期限内上班,如不能前来上班,受聘将失效。被逼无奈的王芳诉至上海市静安区人民法院,指控该酒店侵犯了她的人身权利。经过审理,上海市静安区人民法院对此案作出一审判决:希尔顿酒店应排除对王芳进入该酒店的妨碍。此案审判长吴裕华认为:希尔顿酒店违法之处是它限制了当事人的劳动就业权,其《员工手册》第9条应该取消。

案例三:河南省一起村规民约侵权被最高人民法院发回重审案

河南省郑州市金水区柳林镇路砦村村民徐有利及长女徐慧雅和次女徐睿雅三人被取消了村民待遇,因路砦村村委会制定的《柳林镇路砦村村规民约》第8条第1款第4项规定“出门闺女只享受当年的福利待遇(以农历为准)”。2016年5月16日开始,徐有利、徐慧雅、徐睿雅先后向金水区人民政府提出申请,请求纠正违法的村规民约,要求享有村民待遇。在没有获得诉求结果后,先后又经历了河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院一审、郑州市中级人民法院二审以及河南省高级人民法院的第二个上诉审,均因各种理由未获得支持,最后到最高人民法院申请再审。最高人民法院组成合议庭,经过审理于2018年12月27日作出裁决,指令河南省高级人民法院再审此案。最高人民法院关于该案的受理理由是,村民认为村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定侵犯其人身权利、民主权利和合法财产权利的,有权请求乡、民族乡、镇的人民政府行使行政监督权,有管辖权的乡、民族乡、镇的人民政府具有履行法定监督职责的义务,未履行监督义务,即构成不履行法定职责,根据《行政诉讼法》第12条第1款第6项规定,属于人民法院行政诉讼受案范围。可见,虽然村规民约是中国农村实行村民自治的主要规范和方式,但村民自治也不是法外之地不受制约,如果村规民约制定得不合理、不合法,有可能侵害村民的合法权益。

案例四:天津一员工上厕所时间超长被公司解雇案

2016年6月,天津市三级法院审理了一起由于员工上厕所时间超长被公司解雇的案件。被告王者荣(化名)因为身体原因,自2015年7月开始,每天在公司厕所停留的时间为3至6个小时。2015年9月22日,公司以《员工手册》第二篇《员工就业相关规则》第一部分“就业规则”第79条第1款第(3)项“迟到、早退、未经允许因私离岗一个月内累计达15次或一年内累计达25次”的规定,决定2015年9月23日解除同王者荣之间的劳动关系。本案的争议焦点在于《员工手册》的合法性。法院经过审理认为,王者荣的行为违反了公司《员工手册》关于“因私离岗”的规定,公司解除劳动关系的行为合法。

案例五:北京当当网员工做变性手术被公司按旷工解雇案

2019年2月,北京两级法院审理了当当网员工做变性手术被公司按旷工解雇案。被告高某某由于变性以及请假制度等方面的原因,被公司解除与其的劳动合同。2018年11月22日,高某某向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求公司撤销解除劳动合同通知书,继续履行劳动合同。2019年2月12日,北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决,撤销了《解除劳动合同通知书》,裁决双方于2018年9月6日起继续履行劳动合同。公司不服,起诉到法院。一审法院认为:公司的解除决定,无论实体上还是程序上均有瑕疵,该解除不符合法律规定,属违法解除劳动合同。高某某要求继续履行与公司的劳动合同,合法有据,一审法院判决予以支持。公司不服,向北京市第二中级人民法院提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理,维持了一审要求公司继续履行劳动合同的判决。这个被称为“史诗级判例”的判决,主要亮点体现在关于如何正确地包容地看待变性问题。

以上五个典型案例中,有四个案例涉及企业规章,一个案例涉及村规民约。除“天津一员工上厕所时间超长被公司解雇案”中企业的处罚决定以及企业规章得到法院的支持外,其余四个案例所涉及的自制规章都受到法院的否定性评价。类似的企业案例以及其他的涉及高校、社团、事业单位等自制规章的案例还有很多。企业的自制规章有针对内部成员的,如上述三个案例中都提到的《员工手册》,还有村规民约的规定;也有直接针对消费者的规定,如上海迪士尼乐园的规定,以及目前如火如荼的互联网企业制定的企业规章,由此形成了一种企业与职工、企业与消费者、农村基层自治组织与其村民之间的关系结构,这些自制规章直接影响着其内部成员以及外部成员如消费者的权利和义务。

由此可以看到,由于缺乏对于社会规范的备案审查制度和机制,社会规范所存在的问题比较普遍。社会规范频频引发社会矛盾、纠纷甚至违法现象的发生,主要是目前对于社会规范中大量自制规范的制定尚未做到规范化和程序化,还处于一种自发自生状态。解决的办法就是对于社会规范的制定要建立一种备案审查机制,使其符合法治化要求,但这项工作是十分艰巨的。


五、对社会规范进行备案审查可能吗?


从社会规范的分类来看,社会规范种类繁多,量大面广,是当代中国规范体系中最大的一类规范群。如何对其进行备案审查,难度很大。有的人认为,目前我国对于法律、法规的备案审查机制都未及完善,何况如此数量众多的社会规范?还有种观点认为,社会规范属于自主性和自治性领域,不应该进行过度审查。对于这一观点,除了本文在前面已经阐明的关于“现代自治是法治下的自治”的法治理论阐释外,我们还是尊重事实,即前述五个案例以及更多的案例中所揭示出来的社会规范客观地存在着的不合法、不合规、侵犯公民合法权益等非规范性问题。另一个更加重要的问题就是法治化思维,即法治化内在地要求社会规范要遵循合宪性、合法性、合理性、合规性之原则,以及社会规范应该逐步实现规范化、程序化、制度化、法治化。这是本文提出建立社会规范备案审查制度的主要理由和法理根据。

固然,面对如此种类繁多、量大面广的社会规范体系和种类,任何一个人都会觉得,要对社会规范进行备案审查,无疑是天方夜谭,痴人说梦,根本无从下手。但经过认真分析后,本文认为还是可以有所作为的。

在讨论建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度之前,有一个重要的理论问题首先需要厘清,即什么是备案审查制度。目前关于备案审查制度的研究多数还是关于法律、法规、司法解释的备案审查,以及狭义的“规范性文件”即与政治权威相关联的机构发布的那些不属于法律性质的、带有规范性内容的文件的备案审查,很少有关于社会规范体系的备案审查制度的相关研究。尽管如此,由于它们的基本原理是相通的,我们虽然不是完全照搬,但是还是可以参考和参照有关的对于法律、法规、司法解释以及狭义“规范性文件”备案审查制度的具体做法,来探索对于社会规范体系的备案审查制度的建立。

《规范性文件备案审查制度理论与实务》一书中,对“备案审查制度”作了如下的阐释:“备案审查,是规范性文件的备案与审查相结合形成的法律制度。备案与审查都属于有权机关行使立法监督权的内容,备案是存档以备查,是有权机关及时、准确了解规范性文件及其制定情况的方式,便于对规范性文件进行及时有效的监督,规范性文件的备案工作是有权机关行使审查权的基础和前提。因此,备案工作是规范性文件备案审查制度中的一项基础性工作,只有做到‘有件必备’,即首先实现备案工作全覆盖,才能做到‘有备必审’,实现审查工作全覆盖,才能真正将备案审查工作落到实处。”“在备案审查过程中,备案是基础,审查是关键。备案是开展审查的主要前提条件,而审查则是备案的逻辑延伸和必然要求。”

在立法实践中,有的是将备案审查制度一体化的,即备案连带审查;有的是将备案制度和审查制度分立的,即备案是“备查”,备而后查,或只备不查。还有由于人力资源和审查机制方面的原因,常常是理应备案后审查,但实际上备而不查。

从建立社会规范备案审查制度的初衷来看,就是为了对各种各样的社会规范进行合宪性、合法性、合理性、合规性的审查,以杜绝其中所存在的违法条款和不合理、不合规的条款。备案审查工作要求“有件必备”“有备必查”“有错必纠”。由于社会规范体系种类繁多,面大量广,不好用一种统一的模式来进行审查,应该针对不同类型的社会规范,采取不同的审查方式。如有的可以实行备案审查制度一体化,即有备案,就有审查,使备案制度不致流于形式,起到真正审查的作用和目的;有的可以采取事后审查方式,如对于习惯规范和道德规范类型,只有在处理具体纠纷、案件时,才作出判断即审查;对于那些已经成文化的习惯规范和道德规范,也可以纳入备案审查范围;有的可能是事先审查,如对于宗教团体章程、社会团体章程等,在申请成立登记时,由主管机关和登记机关对其合法性与合理性进行审查。

由此,对于社会规范进行备案审查,是有法理上、法律上的依据以及实践上的可能性。

首先,中国是一个网格化社会结构。任何一个机构、组织单元甚至个人都被纳入这个网格化社会结构的网络之中,都是这个网格化社会结构网络中的一环。这种网格化社会结构利弊兼得,它可能对社会成员自由权利的行使形成一定的约束和限制,但从社会管理和社会治理的视角看,它会带来益处。这样一个网格化社会结构就为对社会规范进行备案审查奠定了良好的基础。

其次,从产生方式来看,社会规范可以分为两种,一种是社会自生规范,如习惯和道德;一种是社会组织规范,即都是有制定主体的规范。对于社会自生规范如习惯和道德,如前所分析的,一般来讲,都是在面临或处理具体事件或案件时作出事后判断,这种事后判断其实就是一种评判和审查机制,比较典型的如行政处理、民间调解或司法审判;对于一些已经成文化的习惯规范和道德规范,就要纳入备案审查机制进行审查;而对于社会组织制定的各种各样的社会规范,由于其制定主体都定格在网格化的社会网络之中,都有其隶属关系,因此,每一个社会规范的制定主体都有相应的组织体系,依靠这样一种组织体系,就可以将看似种类繁多、量大面广的社会规范体系和种类层层分解,由其组织体系完成对于社会规范的备案及其审查工作。经过层层分解之后,那些看起来种类繁多、量大面广的社会规范体系和种类都有了归属。就每一种具体社会规范类型的主管、登记、监督而言,其数量都是可计算的,都是可以具体落实到位的。

再次,社会规范的五种类型,以及社会组织自制规范的诸多种类,都有相关的法律、法规、规章对其章程和规则的主管机关、登记机关、监督机关的明确规定和法律依据。最为典型的如《村民委员会组织法》第27条规定“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约,并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触,不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的,由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。”《居民委员会组织法》第15条第2款规定“居民公约的内容不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触”。《民法典》第279条规定“业主不得违反法律、法规以及管理规约,……”《物业管理条例》第17条中,对业主委员会制定的“管理规约”专门作出了规定:“管理规约应当尊重社会公德,不得违反法律、法规或者损害社会公共利益。管理规约对全体业主具有约束力。”并在第19条中专门规定了“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府,应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主”。

最后,以法律顾问制度、公职律师制度、公司律师制度、社会律师制度为载体的现代社会发达的法律服务体系以及其他公共法律服务体系,也可以发挥对于社会规范备案审查的主力军作用,且实践中已有一些有益的探索,如驻村律师制度、社区律师制度等。

最重要的是,中国目前正在强力推进的全面依法治国的法治化实践,为对各种社会规范进行备案审查提供了坚强有力的政治支持和制度保障。


六、对社会规范进行备案审查的原则、标准和方法


对社会规范进行备案审查,涉及一系列的审查原则、标准和审查方法。

(一)对社会规范进行备案审查的原则和标准

现行有效的法律、法规对于各种社会规范的制定,都有相关的规定。如,《宗教事务条例》第4条规定的“宗教团体、宗教院校、宗教活动场所和信教公民应当遵守宪法、法律、法规和规章,践行社会主义核心价值观,维护国家统一、民族团结、宗教和睦与社会稳定”。《宗教团体管理办法》第19条规定的“宗教团体应当根据宪法、法律、法规、规章、政策以及实际工作需要,在业务范围内制定有关宗教院校、宗教活动场所、宗教教职人员、宗教活动等方面的规章制度并督促落实”。《社会团体登记条例》第25条规定的业务主管单位履行的监督管理职责的第 2项是“监督、指导社会团体遵守宪法、法律、法规和国家政策,依据其章程开展活动”。《基金会管理条例》第4条规定:“基金会必须遵守宪法、法律、法规、规章和国家政策,不得危害国家安全、统一和民族团结,不得违背社会公德。”《民办非企业单位登记管理暂行条例》第4条规定:“民办非企业单位应当遵守宪法、法律、法规和国家政策,不得反对宪法确定的基本原则,不得危害国家的统一、安全和民族的团结,不得损害国家利益、社会公共利益以及其他社会组织和公民的合法权益,不得违背社会道德风尚。”从以上法律、法规、规章对于社会规范的遵循要求,我们可以概括出以下几条对于社会规范备案审查的原则和标准。

第一,合宪性标准。合宪性标准不仅仅对于法律规范体系是一个重要的审查标准,对于法律规范体系之外的社会规范体系,也是一个重要的审查标准。

第二,合法性标准。一切社会规范的制定都要符合合法性标准,不得作出和法律、法规相违背的规定。

第三,合理性标准。合理性标准对于社会规范也是一个重要的审查标准。合理性标准针对所有的规范类型,因此,合理性标准是一个层次非常高的标准。合理性是建立在对社会规范正当性的判断基础上所作出的分析。在对于各种规范的论证过程中,关于正当性问题的论证是非常复杂的。

第四,合规性标准。合规性既指合乎法规、规章的要求,也指涉了各种社会规范内部存在着的层级关系。一般来讲,在各种社会规范体系内部,章程是最高规范;在章程之下,还制定一些下位阶的规则体系,这些规则体系都要符合章程的规定。

第五,适时性标准。社会规范也要适应当前形势的发展,这是个非常重要的问题。每一个社会规范的制定都有它制定当时的社会环境。当社会环境变化了,这个规范还有没有存在的必要,有没有延续下去的必要,有没有修改的必要,这些都是备案审查中应该注意的事项。我们常讲,没有永恒的法律,法律永远处在一种变动过程中;同理,也没有永恒的社会规范,就连稳定性比较强的习惯规范和道德规范,也会随着社会的发展而变化。因此,适时性也应该是社会规范的一个审查标准。

第六,可适用性、可操作性、可实践性标准。任何规范的制定都要在社会生活中应用,而不只是摆样子的具文。因此,可适用性、可操作性、可实践性也应该是社会规范的审查标准。

(二)对社会规范进行备案审查的方法

根据社会规范的特点,备案审查的方法拟采取内部审查与外部审查相结合的方法。内部审查即自我审查,外部审查即主管机关、登记机关、监督机关的审查。内部审查是一种自我纠错的方法,外部审查是行使主管和监督职责的纠错方法。

1.内部审查即自我审查机制

《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》是一份关于推行法律顾问制度和公职律师制度、公司律师制度的全方位部署的文件。该意见提出:“坚持分类规范实施。从实际出发,在党政机关、人民团体、国有企事业单位分类推行法律顾问制度和公职律师、公司律师制度,……2017年底前,中央和国家机关各部委,县级以上地方各级党政机关普遍设立法律顾问、公职律师,乡镇党委和政府根据需要设立法律顾问、公职律师,国有企业深入推进法律顾问、公司律师制度,事业单位探索建立法律顾问制度,到2020年全面形成与经济社会发展和法律服务需求相适应的中国特色法律顾问、公职律师、公司律师制度体系。”该意见关于党政机关法律顾问和国有企业法律顾问的职责、权利、义务以及对党政机关和国有企业的追责等作出了详细的规定。其中关于国有企业法律顾问、公司律师履行的职责之一就有“参与企业章程、董事会运行规则的制定;对企业重要经营决策、规章制度、合同进行法律审核”“国有企业法律顾问对企业经营管理行为的合法合规性负有监督职责,对企业违法违规行为提出意见,督促整改。法律顾问明知企业存在违法违规行为,不警示、不制止的,承担相应责任”。并规定了对国有企业的追责:对应当听取法律顾问、公司律师的法律意见而未听取,应当交由法律顾问、公司律师进行法律审核而未落实,应当采纳法律顾问、公司律师的法律意见而未采纳,造成重大损失或者严重不良影响的,依法依规追究国有企业主要负责人、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的责任。该意见还提出“人民团体参照本意见建立法律顾问、公职律师制度”。

这样一个全覆盖的法律顾问制度和公职律师制度、公司律师制度的推行,为行使对于规范性文件包括社会规范的内部审查即自我审查奠定了良好的基础。党政机关、人民团体有法律顾问和公职律师,国有企业包括其他类型的企业有专门的法务人员和公司律师,社会团体以及其他类型的社会组织也可以有自己的法律顾问、律师或者借助于社会律师制度,对于制定的各种社会规范行使内部审查,把问题消除在萌芽阶段。

2.外部审查即主管机关、登记机关、监督机关的审查机制

外部审查即按照每一种社会规范的类型,以及法律所确认和规定的各类社会组织的主管机关、登记机关、监督机关对其进行的备案审查。有关的法律、法规、规章对于每一种社会组织所制定的社会规范的主管机关、登记机关、监督机关进行了确认,及其在备案审查过程中所承担的不同的职责,以及需要进行事先审查、事中审查、事后审查的不同事项,这些法律、法规、规章为社会规范的外部审查提供了法律依据和基础。按照各担其任、各负其责的原则,这些主管机关、登记机关、监督机关要承担起对于各类社会组织所制定的社会规范进行备案审查工作的任务和职责。


结语:建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度


根据当代中国社会规范体系的分类及其实际存在样态,本文提出建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度。所谓分种类,是指前述社会规范体系的五大种类,即习惯规范、道德规范、宗教规范、社会组织自制规范,以及各级政治权威机构制定的专门用于管理内部成员的自制规章;所谓多层级,是指除了习惯规范和道德规范属于社会自生规范,不存在层级关系外,其他诸种社会规范都是由各类社会组织制定的,这些由各类社会组织制定的社会规范都有其组织体系和层级体系,如中央级、省级、市级、县区级,以及乡镇级、街道级、村级等,根据每一类社会规范的法律规制,由其主管机关、登记机关和监督机关按照属地管辖原则,履行备案审查职能。以此,构建一个全方位的对社会规范进行备案审查的体系化、系统化的制度框架,使各种社会规范类型步入规范化、程序化、制度化、法治化的轨道,提高国家和社会治理能力和治理体系的现代化水平,实现“国家和社会生活法治化”的目标。



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本文责编:陈冬冬
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