刘作翔 徐景和:案例指导制度的理论基础

选择字号:   本文共阅读 516 次 更新时间:2015-03-26 19:41:53

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刘作翔 (进入专栏)   徐景和  

   内容提要:实行案例指导制度是要以制定法为主、案例指导为辅,在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下,借鉴判例法的一些具体做法。案例指导制度蕴涵着以下法律价值:节约司法资源,提高司法效率;保障法制统一,实现司法公正;发挥司法功能,积极解决纠纷;提高司法能力,遏制司法腐败。实行案例指导制度,是我国法制实践提出的迫切需要,是一种能够体现中国特色、并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革举措。

   关键词:案例指导制度|制定法|判例法|指导性案例

   2005年01月26日,最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要(2004一0208)》,提出了50项改革任务和改革措施。其中第13项提出,"建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件,规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。"这是最高人民法院第一次以正式文件的方式向国内外发出的有关案例指导制度的正式改革意见。其实,从2003年始,最高人民法院就已经开始酝酿此项改革,并为此作了一些前期性的准备工作。"第二个五年改革纲要"的正式发布,将这项改革措施推向了前台,提上了人民法院的改革议事日程。

   建立案例指导制度是一项重大的司法改革。在以制定法为特色的现代中国法律制度中,在司法审判工作中要引人带有判例法色彩的中国式的"案例指导制度",是一项前所未有的工作。这其中包含着许多重大的观念变革和制度变革。如何理解这一重大变革,如何建立一套既能保持制定法传统、又能借鉴判例法制度的审判方式,需要我们作出认真而细致的调查和研究。本文试从立法、司法层面以及当代世界法系融通的趋势阐述此项制度变革的理论基础。

一、立法层面:法律局限的弥补和克服

   超市购物小票上"如需发票,请在一个月内办理"的提示许多人都不陌生。2004年,李长城因家乐福超市以此提示为由拒开发票,诉请法院判令家乐福公司撤销小票上关于"如需发票,请在一个月内力、理"格式条款的案件,经北京市丰台区人民法院审理,根据《中华人民共和国发票管理办法》,李长城要求家乐福公司开具发票的诉讼请求合理合法,判决家乐福公司为李长城开具发票,同时判定,购物小票上的规定,不是双方在买卖交易中约定的权利和义务,此内容对双方均不具有约束力。

   这是一个很典型的案例,而且在中国可能是第一起此类事件的案例。但因为我们没有实行判例制度和案例指导制度,这一判决只对这一案件发生法律效力,而不能旁及他案。如果我们实行案例指导制度,这一判决可能会产生以下效果:

   第一,全中国有多少超市?这应该是一个非常庞大的数字。正像报道所说的,许多超市都有类似家乐福的规定,面对法院这一判决,这些超市是不是也该改弦更张了?当然,从法律判决来讲,即使实行案例指导制度,该案的判决对其他超市仍不发生直接法律效力。但如果我们实行案例指导制度,凡是有此类规定的超市,不得不考虑这一规定有无法律上的支持因素,这可能会带来以下行为及后果:一是修改这一得不到法律支持的"土规定",改变超市的经营行为;二是继续维持原规定,那就等着吃官司,而且等着铁定败诉,因为前一判决已经对此类行为作出了法律判断。

   第二,我们知道,全国消费者协会近年一直在致力于打击商业消费领域中没有法律依据的且对消费者不利的所谓"霸王条款"(像本案中的规定),但收效甚微。据报载,2005年中仍有70%的此前被认定为"霸王条款"的自制规定依旧存在,没有得到纠正。如果我们实行案例指导制度,这样的判决对商场的经营行为是一个警示,尽管没有直接的法律效力,但商场不得不考虑这一判决对同类的经营行为所产生的影响和利害关系,会对那些还想正当经营的商场经营者起到一个法律的指引作用,从而改变自己的经营行为。这正是发挥了传律或司法判决对人们行为的指引作用,同时也发挥了通过司法判决实现改造不合理制度和规定的作用和功能。

   第三,这一案件判决向全社会的发布,不单是对商场经营者起到教育和行为指引作用,也会对全国的所有消费者起到一个难以替代的法律教育作用和指引作用,使消费者明白商场这样的做法是不符合法律的,如果以后自己遇到此类的现象时,也会用法律来维护自己的合法权利,这样的法律教育作用和实效比单纯地靠宣传和教育要大得多。因为消费者一般遇到这样一类事情,虽然心理别扭,但很少有人去较真,也不知道法律对此类事情到底是一个什么态度,或者压根儿就没有想到它是对自己法律权利的侵犯。此类案件的宣判,向全社会是一个昭示,对消费者是一个提醒。

   第四,对人民法院来讲,如果实行案例指导制度,以后各级人民法院接到类似的案件诉讼,就不用花太多的精力和时间去审理了,完全可以按照简易程序,并按照类似案件类似处理的原则作出判决。这样,既可以节省大量的司法资源,也可以保证审判的公正和法制的统一。"同样情况同样处理"是对公正的最原始、最基本、最重要的诊释。这样做对人民法院来讲,意味着判决效力的延伸,改变以前那种判决效力有限发挥的状况。

   案例指导制度之所以能发挥上述效果,主要与法律自身的特征及局限有关。这里主要对制定法和"政策法"的局限或缺陷予以扼要阐述。

   (一)制定法的局限

   我国是拥有制定法传统的国家。制定法具有体系完整、逻辑严密、结构科学等优点,但也呈现出一定的局限性,具体表现为:一般规则对个别案件之局限;有限规则对无限客体之局限;模糊规则对确定事项之局限;稳定规则对发展事物之局限;刻板规则对丰富内涵之局限。目前,在我国现行的法律中,法律漏洞大面积存在,或表现为制度的整体性欠缺,或表现为制度的要素性欠缺。一般说来,制定法存在的主要局限表现为:

   一是缺乏周延性。在现代法治社会里,人们在崇尚法律的同时,也往往对法律有着更加美好的期待:法律应当成为一个纤毫不爽、面面俱到、无缺陷、无漏洞的"封闭完美的体系"。19世纪占统治地位的法律学说曾经相信法律是"完美无缺"的。然而,社会发展已经证明并将继续证明,包罗万象、有求必应、尽善尽美的法律只能是人们纯真而完美的梦想。无限而复杂的社会存在表明,立法永远是一个"逼近完美而无法达到完美"的过程。在历史发展的特定阶段,无限而复杂的社会是无法被有限和确定的法律所穷尽的。如民法通则的制定者力图对民事权利做出详细的规定,但却未能预见到新世纪民事主体对亲吻权、同居权等权利的关怀。也就是说,制定法一般只能反映出该法律产生时的社会关系。随着社会的发展和进步,制定法所表现出的滞后性在所难免。

   二是缺乏具体性。抽象是制定法创制的重要基础和步骤。制定法将繁纷复杂的社会关系进行高度抽象,形成若干基本范畴和规范。例如,民事关系包括平等主体间的财产关系和人身关系。随着社会物质财富的增加和精神财富的丰富,无论是财产关系,还是人身关系,以及由财产关系与人身关系结合而成的其他民事关系都日趋复杂。在制定法国家里,制定法典无论多么完美与精致,也难以穷尽现实生活中的各种财产关系和人身关系。于是,立法者只能对各种财产关系和人身关系进行一定的抽象。在主体方面,将活动内容、资产规模、分配方式、隶属关系等千差万别的各类机构抽象成法人;在行为方面,将买卖、赠与、租赁、承揽、运输、保管、仓储、委托、行纪、居间等复杂的行为抽象成法律行为;在权利方面,将各式各样的权利抽象成物权、债权、人格权、身份权、继承权、知识产权等。只有高度的抽象,法律才能涵盖更为宽广的社会关系。但是,高度的抽象,往往使法律规范过于原则,难以指导和裁判具体的行为。

   三是缺乏应变性。制定法的创制是复杂的知识创造活动,往往需要经过提出法案、审议法案、表决法案、公布法案等复杂的程序。制定法的修改与废除也往往需要经过复杂的程序。所以,制定法往往呈现僵化、保守的特点,有时甚至可能因未能及时修改或废除而阻碍社会的进步。诚如梅因所说,社会的需要和社会的意见常常或多或少地走在法律的面前,我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们谈到的社会是前进的。人民幸福的或大或小,完全取决于缺口缩小的快慢程度。德国法学家萨维尼也说:法律自公布之日起,即逐渐与时代脱节。面对不断变化的事物,如果继续适用那些不变的规则,就可能导致法律适用的结果违背法律的目的。

   对于制定法的上述缺陷,法律工作者不断思考着如何予以弥补。从目前的实践来看,主要的弥补方式有:确立法律原则、制定法律解释、认可社会习惯、确定类推制度、设立兜底条款、创制判例制度等。而其中创制具有判例法色彩的案例指导制度是最为全面、最为有效的弥补方式。

   (二)"政策法"的缺陷

   "政策法"是一个比喻的说法,是指在"宜粗不宜细"的立法指导思想下所制定的过于原则、抽象、笼统、模糊、简略,具有政策的若干特征的法律。政策法并不是严格意义上的法律概念,而是对我国现有法律特征的基本概括。与其他制定法国家相比较,我国的制定法除了具有一般制定法的上述缺陷外,还存在着政策法所特有的一些缺陷。一般说来,政策法具有以下若干特征:一是结构的简略性。政策法往往采取口号式、公告式、标语式、宣言式、纲领式的语言,其法律规范结构,特别是行为模式和行为后果部分,往往残缺不全。如会计法第3条规定:各单位必须依法设置会计账簿,并保证其真实、完整。二是内容的粗疏性。政策法的内容过于原则、抽象、概括。以民法典为例,我国的民法通则共9章165条,而法国民法典(1804年)共3卷35编137章2283条,德国民法典(1896年)共5编35章2385条,日本民法典(1896年)共5编53章1044条。三是规范的原则性。政策法的许多内容与法律原则十分相似,在实施过程中往往需要相关细则予以补充和完善。

   针对我国政策法的缺陷,无论是立法机关、司法机关还是行政机关都在通过不同的方式对其进行弥补,结果造成了"欲简愈繁"的现象。可以说,立法的粗疏导致了众多的"实施细则"等补充解释的产生,造成了不必要的庞杂、重复、矛盾,特别是有些司法解释已超出了法律本身规定的范围,把司法机关推上了形式上无权立法、实际上又不得不造法的境地。我们认为,立法机关、司法机关、行政机关通过制定法的形式对政策法进行弥补是必要的,但这种弥补本身也永远受到制定法自身缺陷的局限,而采取制定法与案例指导制度相结合的方式则更有利于对政策法缺陷的弥补。

   历史研究表明,各国在法律缺陷弥补的主要方式上经历了从侧重立法到侧重司法的转变。在19世纪信奉法律"完美无缺"的时代,立法者虽然不得不承认立法可能存在着某种疏忽,但其弥补的方式主要是通过规定一些特殊的程序来弥补。如法国组织了所谓的强制性的紧急裁决方式。然而,在实践中这些特殊程序并没有在任何地方经受考验而保留下来。经过或长或短的一段时间,人们又把解决那些由于法律漏洞或模糊而产生的各种难题的任务交回给了法官。

二、司法层面:司法综合水平的提高

   (一)提高法官素质

随着法制建设的不断加强和司法地位的不断提高,我国的法官队伍有了快速的发展,但同时也带来了一个非常紧迫的任务,即如何尽快提高我国法官的素质,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学研究》2006年第3期

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