高鸿钧:法律文化的语义、语境及其中国问题

选择字号:   本文共阅读 1278 次 更新时间:2018-05-10 19:51

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高鸿钧 (进入专栏)  

【内容提要】法律文化的概念具有独特的含义,是指特定社会中植根于历史和文化的法律价值和观念。法律文化与文化和法律制度既有联系又有区别,可分为内行法律文化与外行法律文化、官方法律文化与民间法律文化、主流法律文化与非主流法律文化、本土法律文化与外来法律文化以及传统法律文化与现代法律文化。在当代中国法治的发展中,法律文化与法律制度之间以及不同法律文化之间存有冲突,我们应采取新的路径整合这些冲突。

【关键词】法律文化 语义语境  中国问题


上世纪80年代末,伴随中国学界对文化问题的特别关注、深入讨论和激烈争论,作为舶来品的"法律文化"一词不无神秘地开始在法学界走红。于是法理学、比较法学和法律史学领域的许多学者纷纷上阵参与讨论,颇有言必称"法律文化"之势。 然而如同其他时髦的热点问题讨论一样,"法律文化热"没有维持多久就开始降温。当然,法律文化的话语在中国仍然延续了下来,并在许多著述中频繁出现,但学界关于法律文化的含义及其语境缺乏明确的界定、深入的探讨和系统的阐释。因此,人们常常感到这个概念虽然不无新奇,但有些模糊不清、大而无当、空泛无力和华而不实。本文首先尝试界定法律文化概念的语义,分析法律文化概念的语境,阐释法律文化的类型并揭示其内在的复杂性,最后探讨当代中国法治发展过程中所面临的法律文化问题。

一、法律文化的含义与语境

无庸讳言,"法律文化"的概念源于西方。托克维尔在《论美国的民主》一书中所使用的"民情" 一词就包含了法律文化的意蕴,只不过"民情"的含义更广一些。在西方,首创"法律文化"一词的是美国学者劳伦斯o弗里德曼。他在《法律文化与社会发展》一文中最先提出并界定了法律文化的含义。他认为,法律文化是指"与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位" 。根据他的解释,这种"价值与态度"涉及的问题是:"律师和法官的训练方式如何?民众对法律有何想法?团体或个人是否愿意求诸法院?人们为何求助于法律职业者、其他官员或仲裁者?人们是否尊重法律、政府以及传统?阶级结构与法律制度的运用与否之间存在着怎样的关系?正规社会管理手段之外还有哪些非正规方式?哪些人喜欢哪些管理方式,为什么? "弗里德曼后来对法律文化的含义有一些变通的表述,如"法律文化是关于法律体系的公共认知","法律文化是一般文化的组成部分"等,但总体上他坚持了这个概念的基本含义。他在后来的许多论著中继续拓展法律文化的研究,并取得了重要成果,成为西方在法律文化领域中最具有影响力的学者。

根据弗里德曼的解释,每种法律体系,无论是特定民族、国家的法律体系还是世界性的法律体系,都由三部分组成,一是法律规则得以运作的架构,如政治体制和司法机构等;二是法律规则本身;三是称之为法律文化的法律价值和态度。 弗里德曼认为,美国等现代西方法学具有"律师思维"的倾向,过分重视法律体系前两部分内容,而忽视法律文化之维。弗里德曼的法律文化概念主要就是针对这种倾向,强调观念之法的重要性。人们通常从广义文化的角度把文化分为三个维度,即器物之维、制度之维和观念之维。与此相应,作为文化的法律现象也可分为器物形态之法(如监狱、警车、刑具以及法袍等)、制度形态之法和观念形态之法。在弗里德曼的法律体系概念中,前两部分内容可归入法律制度的范畴,而器物之法是与法律制度密切关联的法律设施,也可归入法律制度的范畴。 这样,作为广义文化范畴的法律主要是指制度之法和观念之法,法律文化则是指观念之法,即人们的法律价值和态度。这种观念之法深植于人们的意识之中,直接影响人们的行为和活动,进而对于制度之法的存在和运作具有重要的影响。同时,弗里德曼的法律文化概念关注民间"活法",看重生活中实际运作的法律,而不是书本上黑纸白字的法条。这种视角认为,社会中具有实效的法律远不止正式的法律制度,还包括生活中非正式的法律,后者的实际作用有时比前者还要大。非正式的法律与法律文化密切关联,常常表现为法律文化,例如作为习俗形态之法就是如此。从总体上看,弗里德曼从法律社会学的角度强调法律文化的概念,意在抵制美国法律过分技术化和形式化的倾向,并试图纠正西方法学中流行的法律实证主义的偏颇。他认为,法学家不应迷恋法律职业者的花拳绣和腿雕虫小技,而应关注社会公众的法律态度和生活中的"活法"。

通过阅读弗里德曼有关法律文化的著作不难发现,他所关注的是以美国为代表的现代西方法律文化,对于传统的法律文化和非西方的法律文化很少涉及。因此,他的法律文化概念主要强调法律的观念维度和公众维度,很类似我们使用的法律意识概念,对于法律的历史之维和文化之维关注不足。值得注意的是,梅里曼提出的法律传统概念在一定程度上弥补了这种缺陷。梅里曼认为,法律传统是"关于法律的性质、关于法律在社会与政治体中的地位、关于法律制度的专有组织和应用以及关于法律实际或应该被如何制定、适用、研究、完善及传授的一整套植根深远、并为历史条件所制约的观念;""法律传统将法律制度与它只是其中一部分的文化联系起来。 "由于梅里曼的法律传统概念也强调观念因素,埃尔曼在《比较法律文化》一书中讨论法律文化概念时,便顺理成章地引用了这个概念。 但令人遗憾的是,埃尔曼并没有对这个概念的独特之处进行深度发掘和具体分析。相比之下,梅里曼的法律传统概念除了强调法律传统的观念之维,还突出强调法律传统的历史之维和文化之维。在梅里曼看来,法律传统视域中的法律观念具有深远的历史根基,它的变化受到历史条件的制约;法律制度并不直接与文化相联,而是通过法律传统与文化联系起来。但是,梅里曼对法律传统概念的理解有些过窄,法律传统除了法律观念之外还应包括法律制度。

为了适当理解和确切把握法律文化的概念,我们需要对弗里德曼的法律文化概念和梅里曼的法律传统概念加以改造和整合。法律文化概念的核心是法律观念,这种观念通常是特定历史的产物并与文化密切关联。当然,笔者不想在法律文化概念上持一种本质主义的立场,排斥多元化的理解。任何人都有权界定法律文化的含义,换言之,任何人都不应垄断对法律文化概念的理解。但是如果人们对于一个概念的理解歧异过大,就会导致"同名异义"式的自说自话,从而会影响有效的讨论和沟通。因此,学术共同体在采用一个新概念时非常重视对于概念的"正名",力求对特定概念的基本含义达成某些最低限度的共识。因此,对法律文化概念予以"正名"并非是一种毫无意义的学术游戏。在界定新概念的含义方面,我们虽然没有绝对的标准,但毕竟有一些相对的标准,否则就会陷入"公说婆说"各有理的相对主义。这种标准大体包括以下考量:(1)我们在使用新概念时是否赋予了它不可替代的独特意蕴;(2)我们使用新概念是否有助于进行新的论证和得出新的结论;(3)我们使用新概念是否有助于学术范式的转换和方法论的创新。如果对上述问题的回答都是否定的,那么我们使用新概念的实质意义不大。

法律文化最初是指观念之法,即特定社会中的人们对法律的认知、价值、态度。但随着这个概念逐渐流行广泛传播,学界对这个概念逐渐形成了不同的理解。纵观国内外关于法律文化概念的讨论和运用,人们除了把它作为观念之法,还有几种流行的理解。第一种常见的理解是把法律作为文化的组成部分,因而在范围上包括全部法律现象。按照这种理解,一切法律现象都是文化,法律现象等于法律文化。例如英国的拜尔就对法律文化做广义理解,认为它包括全部法律现象。 在中国,这种对法律文化宽泛理解也十分流行。实际上,这种广义上的法律文化概念仅仅适用于描述初民社会中法律与文化的关系。在其他类型社会中,尤其是在现代社会中,法律开始从文化中分化出来,具有自己相对独立的边界,如果把一切法律现象都作为文化,无法区别法律与其他社会现象。显然,将法律笼统地归之于文化的范畴,并用法律文化来指称所有法律现象,虽然从宏观文化的角度来看并无不妥,但是这种理解显得过于宽泛,无助于我们具体分析法律与文化之间的关系。

第二种常见的理解是把法律文化等同法律传统。法律文化通常是法律传统的产物,因而有些人在这两个概念之间划了等号。这种理解表面上看似乎顺理成章,但深入分析却会发现其中存在一些问题。广义的法律传统通常是指不同文明、民族或国家在历史中形成的独具特色的法律体系,这种法律体系包括法律制度和法律观念两大要素,与文化密切关联。法律传统可以指一个国家的法律体系,也可以指几个国家具有共同特征的法律体系,后者恰是比较法研究的对象,许多冠以"比较法律传统"的著作实际都是对世界上重要的法律体系进行比较研究。在人类法制文明的发展中,不同文明、民族或国家形成了不同法律传统。就它们与当代法律的关系而言,大体可以分为六种情形。第一种是彻底灭亡型,其中最明显的例子是古埃及法律传统,它无论是在制度还是在观念层面都彻底退出了历史舞台,成为了"法律史博物馆的遗产"。第二种是原封未动型,太平洋岛屿或非洲某些部落法律传统就属于这种类型。但在全球化的浪潮下,这些传统法虽然很难抵制现代法的"侵袭"和"污染",仍然顽强地存活下来,成为了初民社会之法的现代活标本。第三种是暗度陈仓型,典型的例子是英国普通法传统,它在未受根本触动的情况下实现了传统与现代的成功转换,至今仍然表现出强盛的生命力。第四种是洗心革面型,典型的例子是法国法律传统。法国的法律传统在大革命中受到了巨大冲击,并被革命后的现代法取而代之。法国的现代法虽然继承了以罗马法为源头的大陆法传统,但在形式、内容、精神以及价值上都对传统实现了新的超越。第五种是新旧混合型,许多伊斯兰教国家的法律就属于这种类型。在19世纪中叶以后,一些伊斯兰教国家被迫进入了法律现代化的过程,从西方移植了大量现代法律制度,对传统法律制度进行了改革。但与此同时,它们在宗教和婚姻家庭等领域保留了传统法律制度,并在当代的伊斯兰发复兴运动中恢复了许多传统法律制度,由此形成了传统法律制度与现代法律制度同时并存的局面。第六种是喜新恋旧型,以当代中国的法律状态为代表。清末以来,中国在制度层面断然放弃了传统法,并以从西方和前苏联引进的法律取而代之,但传统法律文化仍然在很大程度上支配和影响着人们的观念和意识。由此可见,法律传统的情形向十分复杂,有些已然灭亡,有些部分灭亡,部分存活,还有些延续至今。当我们把延续至今的法律传统(如英国法律传统)笼统称作法律文化,那就意味着我们把某些现行的法律制度也归入法律文化的范畴,这无论如何也显得有些怪异。另一种思路是根据不同的法律传统区别对待,即把已然成为历史的法律传统称作法律文化,而对于延续至今的法律传统,仅仅将其观念之维称作法律文化。这种区别对待的做法无法保持法律文化含义的同一性,会引起理解上的混乱。因此,法律文化概念与法律传统概念之间虽然密切关联,但仍有必要加以区别。可行的思路是用法律文化意指法律传统的价值和观念之维,而不涉及其制度之维。

第三种常见的理解是把法律文化等同于法律意识。狭义的法律文化概念在含义上确实与法律意识的概念相近,但两者仍然存有一些差异。首先,法律意识可以指特定人群的法律心理,也可以指社会成员个体的法律心理,而法律文化是个集合概念,通常是指群体的法律价值和观念,个体的法律意识差异很大,并不能构成一种"文化";其次,法律意识通常处于隐蔽的状态,不易发现,但法律文化却往往具有自己的形态和符号,例如当人们看到西方教堂中的庄重婚礼、穆斯林妇女脸上的神秘面纱以及印度寡妇在熊熊烈火中的勇敢殉葬,直接想到的是法律文化而不是法律意识。

第四种常见的理解是把法律文化视为一种解释方法。当然,从文化的角度研究和分析法律,同运用经济、政治以及其他解释的方法来解释法律一样有其价值,但是"文化"的含义过于宽泛,其本身就需要解释。有人早就指出,将"本身需要解释的词语"用作解释的前提在方法论上是颇成问题的 。此外,这种进路虽然有助于理解法律的文化意蕴,但却会忽视经济和政治以及其他偶然因素对于法律的影响。关于法律文化含义的讨论还有其他各种各样的观点, 我们无需详细列举。总而言之,笔者认为,我们只有从法律观念的角度理解和界定法律文化的概念,才能避免对这个概念的泛化和滥用,才能使得这个概念具有分析上的可操作性。现在,笔者试将法律文化的概念简洁表述如下:法律文化是指特定社会中植根于历史和文化的法律价值和观念。为了深入理解这个抽象的概念,我们有必要将它置于特定的关系与语境中加以阐释。

法律文化的概念由"法律"与"文化"两个词语组合而成,这本身就暗示了法律文化与文化的密切关联。人类社会所以需要规则,是因为社会存有冲突,包括身体、精神、利益和价值等冲突。然而,存在冲突仅仅是规则产生的动因,并不必然会导致规则的形成,只有人们对于如何解决冲突形成了应然的价值判断标准,规则才能形成。 文化恰是这种应然价值判断标准得以形成的基础和源泉,在传统社会尤其如此。这样,作为规则的法律便与文化存有内在的关联。法律与文化的联系程度和方式并无一定之规,通常因不同的社会类型而异,甚至在属于同一类型的社会中,其差异也往往很大。一般说来,在初民社会中,社会的分化程度较低,各种社会现象交织在一起,法律与宗教、道德、习惯和巫术等规范、价值或仪式混合在一起,彼此没有明显的界线。 鉴于此,许多人类学家不得不把初民社会的各种现象笼统地归于"文化"的名下,从整体上进行观察和思考 。从这个意义上讲,初民社会中的法律与文化几乎浑然一体,水乳交融,只有从功能的角度,我们才可把某些社会现象视为"法律"。在国家产生后至现代社会开始前这个阶段,伴随社会的复杂化和各种要素的不断分化,法律现象开始从文化中分离出来,相对具有了自己的某些特征,法律文化与法律制度也开始分离,前者表现为观念形态,后者成为结构化的体制。在那个阶段,法律与文化以及法律制度与法律文化之间有时会有冲突,当某个国家要求来自异质文化的居民遵守本国法律制度时就会出现这种情形。但是在多数情况下,法律与文化以及法律制度与法律文化之间保持密切的联系。通常的情形是,文化直接作用于并型塑法律文化,法律文化与文化密不可分,往往是文化的副产品。法律文化把文化的基本价值和主要精神传送到法律制度中去,并型塑制度。因此,法律文化是法律制度与文化发生联系的中介。法律制度作为一种外显的规范性结构,它是法律文化的产物,又反过来又规范作为观念形态的法律文化,由此两者形成了互动关系。正是在这个意义上,弗里德曼才认为"文化建造结构","结构模式透露出根本的态度",同时"反过来作用于态度"。 在传统社会,文化为法律制度提供合法性的基础,决定法律制度的价值取向和发展方向,并将作为规则载体的法律制度锻造成价值和意义体系。因此在传统社会,法律制度是法律文化的价值载体,并进而是文化的价值载体。在研究传统社会的法律时,我们只有潜入特定的文化中去,才能发现特定法律文化的形态、意蕴和价值,才能发现特定法律制度的精神、气质和底蕴,才能发现特定社会中法律与非法律的边界(当然也取决于我们对"法律"含义的界定)。例如,当我们研究传统中国、印度、阿拉伯国家以及中世纪西方的法律制度时,只有分别对儒家文化、印度文化、伊斯兰教文化以及基督教文化的基本精神和主要价值进行深入探讨,才能理解上述法律文化的精神和意旨。当然,这并非旨在主张"文化决定论",轻视经济、政治以及其他因素对于法律的影响,而是意在强调指出,在传统社会中,文化对于法律的价值和精神具有强烈和深远的影响。现代以还,由于社会高度分化,法律开始形成一个独立的系统,呈现出脱离文化的倾向,法律制度也呈现出脱离法律文化的态势,由此法律制度、法律文化以及文化之间的关系发生了变化。

就法律的内部结构而言,法律制度与法律文化的关系尤其重要。法律制度主要由三部分组成,一是法律的器物形态,即监狱、法庭和刑具等法律设施;二是法律的组织形态,如立法、执法和司法等机构及其人员;三是法律的内容形态,即法律规则、原则和程序等。法律文化对于法律制度的价值取向具有重大影响。不同国家法律制度之间的差异往往源于法律文化的差异,例如在离婚制度上,中国古代实行的是"七出"、"三不去"制度,古代伊斯兰教国家实行的是"三休制",中世纪西方实行的是禁止离婚制度,这些制度差异恰是不同文化背景下法律文化的体现。法律文化对于法律制度的运行也有重大影响,由于法律文化的差异,许多相同和类似的法律制度在实践中往往大异其趣。例如在近代的法律改革中,土耳其采用了瑞士的民法,埃及照搬了法国的民法,中国移植了德国的民法,但这些外来的法律制度哼大程度都被本土的法律文化所消解,远没有产生它们在本国那样的效果。一般说来,一个社会中的法律制度与法律文化越协调一致,法律制度的运行效果就越好。因为在这种情况下,法律的内在精神与法律的规则形式融为一体,法律制度与法律文化高度契合,法律规则不再是一种外迫的工具,而是一种内信的价值,由此遵守法律将成为人们的自觉行动。反之,如果法律制度与法律文化相互冲突,法律制度就得不到人们的认同,书本之法会名存实亡,而观念之法则会是名亡实存。正是在这个意义上伯尔曼才强调法律信仰的重要性,才认为20世纪的西方法律面临着危机,才冀望通过对实证法学、自然法学和历史法学的整合走出困境。 法律制度的变化相对容易,立法者可以在短时间内实现法律制度的除旧布新,但他们无力通过命令改变人们的法律文化,法律文化的变化相对缓慢。在许多社会,传统的法律制度废除之后,传统的法律文化却往往继续存在。例如中国现行法律制度规定了一夫一妻制度,但从揭露出的官场腐败黑幕显示,许多高官和富商都存在"包二奶"的违法行为,这种变相纳妾的现象实际上就是中国传统法律文化的体现。当然,法律制度除了某些纯技术性的规则,也常常潜含着某种价值和精神,它的存续和运行无疑会对人们的法律文化产生潜移默化的影响,在现代社会,法律制度对于法律文化的影响尤其显著。例如布兰肯伯格的实证研究表明,如果把民事诉讼率作为法律文化的指标,有关数据显示德国的民事诉讼率远远高于荷兰,前者呈现出"好诉"的法律文化,后者呈现出"避讼"的法律文化。令人不解的是,这两个国家的主流文化基本相同,它们的经济和政治体制以及工业化的水平也大致相同,那么法律文化为何会有这样的差异呢?他经过深入分析发现,法律文化的这种差异主要是法律制度的差异所致,即荷兰的法律制度安排不鼓励人们诉诸法院,替代性纠纷解决机制的存在使得人们更倾向通过非诉讼的途经解决纠纷,而德国的制度安排具有激励人们诉诸法院解决纠纷的导向。 由上可见,法律文化与法律制度相互影响,它们之间的具体关系取决于其他诸多变量,因情境而异。

英国著名法律社会学家科特雷尔认为"法律文化"一词过于模糊,不易把握,仅仅适用于观察和思考法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念。 他认为,在大多数情况下,法律文化的概念可以用"法律意识形态"一词取代之。这里涉及的问题是法律文化与法律意识形态的关系。

什么是法律意识形态?根据科特雷尔的解释,"法律意识形态不是法律原则",但"以较为特定的方式与法律原则相关联";它是"深嵌于实践并由实践所表达和型塑的流行思想、信念、价值和态度的体现";它是"由某些价值要素和认知观念所组成的,而这些价值要素和认知观念是由在法律制度中发展、阐释和适用法律原则的实践所预设、表达和塑造的;"它"通过职业法律实践得到有意义地生成和维系,并通过制度化的、职业化发展与应用的法律原则对公民意识的某种影响而得到传播。" 根据科特雷尔的解释,"法律意识形态"具有以下几个特征。首先,法律意识形态比"法律文化"更强调法律的专业智识和制度之维,由此法律原则才能引导和型塑对法律的常识性理解,而"法律文化"虽然也重视专业智识和制度性机制,但是更看重外行公众的法律观念、信念、期待和态度的重要性;第二,法律意识形态更关注法律原则与系统化的法律学理,而法律文化更关注生活中的活法,以及这些活法与正式法律制度的关系;第三,与法律文化相比,法律意识形态的范围更具体一些,并在分析上更具有可操作性,而法律文化则比较宽泛,不易把握;第四,法律意识形态具有整体性和统一性的特征,而不是法律文化那样松散的"集合体",从而其内容更确定和更明确。

针对科特雷尔的批评,苦心经营法律文化概念数十年的弗里德曼进行了答辩。他认为,首先,法律文化概念与法律意识形态概念的侧重点不同,前者着眼于非正式的法律观念、期待和态度对于制度性机制的影响,而后者则看重职业化的机制对于大众法律观念的影响。其次,与法律文化概念相比,法律意识形态的概念隐含着制造假象和蒙骗公众的潜台词,科特雷尔所列举的法律意识形态的例子都具有这种属性,如"法律原则是永恒的和不证自明的有效原则";"自足的法律逻辑能够用于解决所有法律争端";"法律是由系统的规则所构成的'无空白的'的法律大全"等。 最后,弗里德曼认为,如果说法律文化的含义模糊、笼统,那么法律意识形态的含义并不更明确和具体。 除了上述理由,笔者以为,法律文化的概念已经广为传播,相比之下,法律意识形态的概念显得有些生硬、抽象和令人费解。

二、法律文化的主要类型及其复杂性

上文对法律文化概念的含义进行了一般考察,现在我们有必要对法律文化的类型进行分析,以便揭示法律文化意蕴的复杂性。我们试把法律文化分为内行法律文化与外行法律文化、官方法律文化与民间法律文化、主流法律文化与非主流法律文化、本土法律文化与外来法律文化以及传统法律文化与现代法律文化。

内行法律文化与外行法律文化是弗里德曼关于法律文化的基本划分。内行法律文化是指法律职业者的法律态度和观念,外行法律文化是指外行的法律态度与观念。弗里德曼从社会变迁的角度探讨了外行法律文化与内行法律文化的关系,认为社会变革引起人们观念的变革,由此人们产生新的需求。在法治社会,这种需求常表现为法律文化,它对政府施加压力,对社会施加影响,从而引起社会的重视,得到法律制度的回应。但是,外行法律文化毕竟较为粗糙且彼此之间常常存有冲突,因而不能自动变成有效的法律,只有通过内行法律文化的慎思、过滤、改造和确认,然后才能加工成法律制度。 他在与其他学者合作的一篇文章中进一步指出,外行法律文化集聚了社会变迁过程所释放出来的力量,并以某种方式和强度对法律制度施加影响和压力,内行法律文化控制着法律制度在何种程度接受这种影响和压力,从而把握着法律制度的发展方向。 托克维尔在一个半世纪前对美国民主和法治的考察中,在注意到"民情"的重要性的同时,就注意到法律职业者的重要性。他认为他们是美国能够平衡民主的最强大的力量。 他称法官和律师是美国的贵族,是防止民主偏离正轨的坚强壁垒,因为他们偏爱秩序,反对轻浮的激情和动辄革命任性,因而可以成为遏制"多数暴政"的有效力量。他甚至认为法学家的精神能够逐渐扩展到整个社会,深入到最低阶层,感染全体人民的思维。

上述关于内行法律文化与外行法律文化的论述,针对的主要是现代社会的背景,并不适用于解释传统社会中两者之间的关系。初民社会通常并不存在内行法律文化与外行法律文化之分,只有到了国家产生之后,伴随着法律职业的相对专业化才出现了这种分化。一般说来,内行法律文化对法律制度的价值认同程度较高,否则,法律制度就会因为受到法律职业者的抵制而无法实行。因此在许多国家中,为了使革命后建立的法律制度能够运行,新政权的重要举措之一就是更换法律职业者,使内行法律文化与新型法律制度的价值保持一致。在法律比较发达的社会中,理想状态是内行法律文化与外行法律文化完全一致。在其他条件相同的情况下,两者之间越一致,法律运行的成本越低,效果越好,反之成本就会增加,效果也会欠佳。为此,许多社会都尝试通过某种方式对两者进行整合,通常做法是采取文化整合的进路,以使全体社会成员认同体现相同文化价值的法律文化。在通常情况下,法律职业的专业化程度越低,其开放程度就越高,内行法律文化受外行法律文化的影响就越直接,两者法律文化的差异和冲突也就越小;法律职业的专业化程度越高,其开放程度就越低,内行法律文化受外行法律文化的影响就越间接,两者法律文化的差异和冲突也就越大。为此,许多社会不得不采用特殊的机制来缓解和整合两者之间的冲突,古希腊的大众审判、英国的陪审制、前苏联的同志审判会以及美国历史上的非职业化运动 等就是这方面明显的例子。当然,在所有法律职业业已形成的社会,外行法律文化与内行法律文化的整合都没有取得完全的成功,两者之间都不可避免地会有某种差异甚至冲突。例如在中世纪的英国,随着法律职业的发展,内行法律文化趋向法律形式主义,因而作为法律职业者产品的普通法也趋于形式化。外行大众对于实质正义的期待与这种拘泥于诉讼程式的形式主义逐渐发生冲突,一些被普通法法院拒之门外或认为该法院系统判决结果有失公允的当事人开始请求国王予以干预,国王不得不对外行法律文化的诉求作出回应,开始以公平、正义和良心的原则对于内行法律文化进行干预,由此衡平法法院和衡平法体系得以发展起来。实际上,英国衡平法与普通法的内在张力在很大程度上反映出外行法律文化与内行法律文化的紧张关系。当然,内行法律文化也不是铁板一块,常常会有差异或冲突,例如美国最高法院的九名大法官对同一个案件的判决有时就意见纷纭。但在多数情况下,由于法律职业者的共同专业知识背景和职业生涯,内行法律文化的内部差异和分歧要比它们与外行法律文化之间的差异和冲突小得多。一般说来,内行法律文化包含较多理性的成分和普遍化的追求,而外行法律文化则羼杂较多具体的公平情感的和个别化的正义直觉。因而历史上许多重大案件的判决,法律职业者与普通公众常常有不同的评价。作为内行的法律职业者往往扮演法律制度代言人的角色,因而外行法律文化与内行法律文化的冲突常常会导致普通公众与法律制度之间的冲突。

法律文化可分为官方法律文化与民间法律文化。官方法律文化常常是正统的法律文化,民间法律文化是非正统的法律文化。内行法律文化往往与官方法律文化重合,但有时基于职业的背景和观念模式可能与官方法律文化不一致甚至冲突。例如,在美国内战结束后,官方的法律文化改变了对黑人的歧视,但美国最高法院在1954年之前始终维护种族隔离的主张,并把这种隔离解释成不构成歧视。 民间法律文化与外行法律文化部分重合,但也不一致。严格讲,外行法律文化是指非法律职业者即"外行"群体的法律文化,外行人群除了包括"民间"群体,还包括属于具有"官方"身份的非法律职业者。例如,英王詹姆斯一世与著名法官柯克于1612年关于法律与王权关系的争论便可视为外行与内行之争。

一般说来,社会越简单、文化的同质性越高,民间法律文化与官方法律文化的差异就越小;反之,社会越复杂、文化越多元,民间法律文化与官方法律文化的差异就越大。在初民社会,政治权威融于社会之中,不存在独立于民间的"官方",法律也与其他社会因素混为一体,因而当时法律文化并无"官方"与"民间"之别。只在有国家产生之后,伴随政治权威从社会分离出来并凌驾于社会之上,作为官方的国家与作为民间的社会才开始分离并形成二元格局。自此之后,国家不仅试图垄断法律的制定和实施,还旨在使官方的法律文化成为全社会的法律文化。但是,这种同化法律文化的努力在任何社会都没有完全取得成功。官方法律文化的统一要求无法满足民间法律文化的多样性需求,官方法律文化的理想追求常常脱离民众对法律的现实期待,官方法律文化的意识形态说教往往与民间的实际法律生活相去甚远。因此,历史上存在大量民间法律文化与官方法律文化不一致的例子。例如,在中世纪西方,以基督教为核心的官方法律文化主张禁止利息,但民间常以隐名合伙的方式规避之; 在古代阿拉伯国家,官方法律文化始终坚持禁酒,但民间法律文化则往往反其道而行之; 在古代中国,官方法律文化提倡息讼,追求"必也无讼"的境界, 但民间法律文化却有时呈现出强健讼的态势 ,以致在清朝呈现出了"千方百计上京城"的"京控"局面 ;在美国废除了奴隶制之后,南方一些原来蓄奴州的白人仍然恪守不把奴隶当作人的法律文化,对黑人继续进行歧视和虐待,甚至滥用私刑。在社会发生重大变革时,官方法律文化和法律制度会随之急剧改变,民间法律文化却难以在短时期与之相适应,因而民间法律文化与官方法律文化会出现巨大的鸿沟,而这常常会导致民间法律文化与官方法律文化严重冲突,致使新的法律制度难以实际运作。

法律文化可以分为主流法律文化和非主流法律文化。主流法律文化通常是官方法律文化,但有时民间法律文化可以成为主流法律文化,例如在习惯法占主导地位的社会就是这样。在那里,官方的法律文化常常被民间法律文化所淹没和消解,而非官方法律文化却成为主流法律文化。主流法律文化也常常是内行法律文化,但有时内行法律文化不是主流法律文化,而外行法律文化是主流法律文化。例如伊朗在现代的法律改革中,以巴列维国王为首的政府在移植西方法律制度的同时,把西方的法律文化奉为官方的法律文化,经过世俗化改造的法律职业者也奉行取自西方的法律文化,但作为民间法律文化的传统伊斯兰法律文化仍然是主流法律文化。在外来的官方法律文化与本土民间的法律文化的冲突中,最终胜出的是作为民间的主流法律文化。在利比亚、巴基斯坦和苏丹等伊斯兰教国家都程度不同地出现了类似伊朗的情形。实际上,20世纪60年代末开始的伊斯兰法复兴运动,从一个侧面反映出民间法律文化压倒官方法律文化的强大力量。

在同一个国家中,除了主流法律文化还常会有许多非主流法律文化,例如在中世纪西欧各国,基督教法律文化是主流法律文化,自由城市居民的法律文化、商人社团的法律文化和庄园法律文化等是非主流法律文化,它们与主流法律文化同时并存。在古代阿拉伯帝国,伊斯兰法律文化是主流法律文化,居住在那里的犹太教居民、基督教居民和印度教居民被允许信奉自己的宗教,并被允许在宗教和婚姻家庭等领域中适用自己的法律,由此他们各自的法律文化成为了非主流法律文化。在汉朝以后的中国古代社会,儒家法律文化是主流法律文化,法家、道教和佛教法律文化是非主流法律文化。主流法律文化作为一种统一的符号维持着法律价值形式上的整体性,非主流法律文化在不同情境中维持法律文化的多元形态。非主流法律文化与主流法律文化有时是"道并行而不相悖",互动互补,但有时会发生分歧和冲突。在分歧和冲突的场合,主流法律文化常常将非主流法律文化视为"异端"加以排斥和打压。例如在中世纪的西方,主流法律文化将一切与基督教界法律文化相悖的法律文化都斥为异端;在中国清代,主流法律文化把太平天国所倡导的法律文化视为异端;在国民党统治时期,主流法律文化把革命根据地的法律文化视为异端。与异端法律文化相对应的是正统法律文化,而正统法律文化通常是主流法律文化和官方法律文化。

法律文化的本土与外来之别是关于法律文化的另一种分类。本土法律文化是指一个民族或国家土生土长的法律文化,外来法律文化是指从外族或外国传入、引进或输入的法律文化。在人类发展的早期,各个族群或国家的法律文化基本都是土生土长的。但随着不同民族和国家的接触和交流,法律文化也开始穿越民族和国家的界线,由此本土法律文化与外来法律文化的接触不可避免且日趋频繁。纵观人类法律发展史,本土法律文化与外来法律文化的接触可大体分为四种形式。一是冲突融合型,中世纪西方的罗马法律文化、教会法律文化和外来的日尔曼法律文化的冲突和融合便是这种类型的例子;二是逐渐渗透型,在香港沦为英国的殖民地之后,外来的英国法律文化对本土法律文化逐渐渗透,最终成为了主流法律文化;三是自愿接受型,古代日本和朝鲜 以及东南亚国家 接受中国的法律文化就属于这种类型。在那里,中国法律文化成功地与本土法律文化相融合,并成为主流法律文化;四是强制推行型,通常分为两种情形,一种情形是某些西方国家对非西方国家强行输出自己的法律文化,另一种情形是某些非西方国家在西方的压力下,为了迅速实现法律现代化而强行引入西方的法律文化。大量的实例表明,强制推行异质的法律文化往往事与愿违,会引起本土法律文化与外来法律文化的严重冲突,最终是本土法律文化受到严重破坏,而外来法律文化无法开花结果,法律文化由此陷入混乱。

本土法律文化与外来法律文化是否相容或相容的程度,因具体情境而异,但通常取决于以下因素:(1)文化异同:两个民族或国家的文化差异越大,本土法律文化与外来法律文化的冲突就越大;(2)社会发展程度和所处历史阶段:社会发展程度越相近,法律文化的相容程度就越高,反之就越低,例如很难想象非洲的某些部落或北美的印第安部落会接受现代西方的法律文化;(3)社会的内在需要:一种外来法律文化无论多么发达或"先进",如果不为另一个民族或国家所需要,就必然不能在当地落地生根,例如,尽管当代美国千方百计地向拉丁美洲国家输出其法律文化,但当地并不需要那种法律文化,因而"法律与发展"项目在那里并没有收到预期的效果 ;(4)民族情感和国家关系:来自敌对文明、民族或国家的法律文化自然会引起当地朝野人士的反感,并会遭到强烈的反对和抵制。

当我们尝试讨论传统法律文化与现代法律文化时,会面临诸多疑问。首先,传统与现代的二分是否成立?其次,即便回答是肯定的,是否存在所谓传统法律文化和现代法律文化?许多人会尖锐地指出,"传统法律文化"的概念过大,历史上不同文明、民族或国家都有其法律文化,例如中国传统法律文化、西方传统法律文化、印度传统法律文化以及伊斯兰传统法律文化等。如果将它们笼统称之为传统法律文化,显然会掩盖它们之间的重大差异。这种疑问也适用于"现代法律文化"的概念,因为许多国家都进入了现代社会,但由于它们具有不同的历史、文化和法律制度,法律文化也存有差异,因而将它们简单归入同一类别势必会抹煞它们之间的差异。实际上,任何类型化的跨文化观察都会有这种局限。为了超越这种局限,中国学界一些人开始利用后现代的话语对任何类型化的体系都进行解构,将所有大历史的研究和建构性的体系都一概讥讽为"宏大叙事"。由此,"求异"的文化相对主义遂成为时髦,而一切"求同"的宏观概括都似乎显得不合时宜。实际上,在学术研究中,微观分析与宏观概括的进路、"意义阐释"与"功能分析"的方法以及"求异"与"求同"的视角各有利弊,本可以实现互补而并非截然对立。当我们从微观的视角和"意义阐释"的方法具体考察不同文明、民族或国家的传统法律文化,可能会发现它们各自独特的历史背景、发展路径和和文化意蕴,更多会看到它们之间的差异,但当我们从宏观大历史的视野和从"功能分析"的方法出发进行跨文化的观察,就可能发现不同文明、民族或国家的传统法律文化存在某些共性。

关于传统法律文化的研究可采用的方法很多,但有三种进路较为重要和常见。第一种是对某个法律传统进行独立研究,发掘其中法律文化的主要特征,我们把这种方法称作"纵向连缀法"。第二种是韦伯式的类型化方法,即通过建立一些"理想类型"基点和线索,对法律文化进行跨文化的比较研究,我们把这种方法称作"视点穿越法"。第三种是我们所熟悉的马克思主义历史唯物主义方法,即根据生产方式的内在特征把人类社会分成不同的历史类型,通过对特定历史类型的研究来揭示和分析特定法律制度和法律文化的特征,我们把这种方法称作"横向切割法"。第一种进路更多地会发现不同文明、民族或国家法律文化的独特性;第二种进路既会注意到不同文明、民族或国家法律文化的差异又会发现它们的相同之处;第三种进路则更多地会看到处于同一历史类型中不同文明、民族或国家的法律文化的相同之处。实际上,采取哪种进路主要取决于研究者的着眼点和目标。对于传统法律文化与现代法律文化之分来说,我们许需要采取宏观的视野,即把人类社会的发展分为两大阶段,一是传统社会,包括血缘身份制的初民社会和特权身份制的传统社会(初民社会与现代社会之间的社会);二是现代社会,主要指实行市场经济、民主政治和多元文化的法治社会。 与此相应,我们便可以对传统法律文化与现代法律文化的特征进行跨文化的整体性概括。

由此我们会发现,不同文明、民族或国家的传统法律文化虽然差异很大,也在较高层次存有某些共性。所有传统社会的主流法律文化都具有以下特点:(1)义务本位。这并非意味着传统社会没有权利观念,而是说权利观念的地位低于义务的观念。(2)非理性因素。这主要是指传统法律文化中包括某些宗教和巫术之类的超自然成分和情绪化的人情因素。(3)男权主义,男尊女卑观念是所有传统法律文化的一个突出特色。(4)团体主义。在所有前现代社会,团体主义都是法律文化的重要价值取向。

与传统法律文化相对应的是现代法律文化。在众多西方学者中,弗里德曼一直致力于现代法律文化的探讨,他在《存在现代法律文化吗?》一文中对于是否存在现代法律文化的疑问做出了肯定的回答,并在论述现代法律的主要特征中涉及了现代法律文化的特征。他认为,现代法律的主要特征是:(1)法律变化迅速;(2)法律无所不在;(3)法律合法性的基础是工具性的;(4)权利本位,(5)强烈的个人主义导向;(6)法律全球化导致了各国法律趋同。 按照弗里德曼的理解,这些特征也体现了现代法律文化,但是把法律与法律文化不加区分进行论述,不免会引起一些误解。实际上,弗里德曼系统研究现代法律文化的著作是《选择的共和国:法律、权威与文化》一书。在该书中,他辟有"论现代法律文化"的专章。结合全书的内容,我们可以发现弗里德曼笔下的现代法律文化意蕴主要是:(1)权利本位;(2)自由优先;(3)选择至上;(4)宽容为怀。其中核心特征是个人主义和自由选择。 值得注意的是,弗里德曼对于现代法律文化基本特征或趋势的概括,是基于他对当代美国法律文化的观察和研究。他的隐含逻辑是,当代美国法律文化是西方现代法律文化的典型模式,而西方现代法律文化则是人类现代法律文化的标准模式。这种方法论在逻辑上的错误不言而喻。实际上,对于现代法律文化特征的概括,我们不应基于对个别国家的研究,因为不同文明、民族或国家进入现代的时间不同,历史传统和社会情境不同,因而它们的现代法律制度和法律文化也存有重大差异。然而,我们无法对所有现代国家的法律文化进行全方位的实证研究,因而只能从理想类型的角度来描述现代法律文化的基本特征。笔者尝试指出现代法律文化的六个特征:(1)权利本位;(2)自由选择;(3)机会平等;(4)民主参与;(5)多元互动,(6)趋向宽容。在此,我们必须做出几点补充说明。第一,这些现代法律文化的特征并不完全是现代的产物,其中某些特征在传统社会就存在,只是那时它们不是主流法律文化的特征,通常受到主流法律文化的抑制和打压而被边缘化。第二,它们是主流的现代法律文化的特征。这意味着还有许多非主流现代法律文化,甚至还存在一些传统法律文化。传统法律文化的地位和影响通常因特定社会现代化的程度而异。我们如果无视本国传统法律文化而一味幻想实现法律文化的现代超越,未免过于简单和天真;同时,我们如果无视现代化的历史进程,在社会结构、关系和价值已然发生了重大的变化的情势下,仍然迷恋和恪守传统法律文化,也将是死路一条。第三,现代法律文化始于西方,一些因素反应了西方的价值,但它们并非为西方所独享,其中所包含的价值是人类的共同律财富。它们的普遍性可以从商谈论的视角得到论证。这种商谈论从交往理性出发,内在义理是主体互动,推己及人,换位思考,将心比心;操作程序是自由沟通,平等商谈,充分说理。基本权利、自由、平等、民主、多元和宽容是《世界人权宣言》和现代各国宪法所接受和确认的基本准则。有鉴于此,我们如果不顾社会发展程度和民众的实际需要而强制推行现代法律文化,无疑会陷入殖民主义的泥沼,但我们如果把现代法律文化一概视为西方的产品而简单加以拒绝,则会误入狭隘民族主义的歧途。第四,一些社会正处于从传统向现代的转型过程中,对于其法律文化无法适用传统与现代的简单二元划分,应根据具体情形加以分析。

三、现代社会的法律文化及其中国问题

如上所述,在传统社会中,文化具有至高无上的地位,法律通常是文化的组成部分。文化不仅决定着法律制度的价值取向和精神气质,法律的运行也受到文化价值和精神的指引,在两者存有冲突的场合,文化的价值往往占据山风。但是自进入现代社会以来,法律呈现出脱离文化的趋向,这种趋向最先出现于西方的现代化过程中。

韦伯敏锐察觉到现代法律的这种趋向。他认为,在现代社会,世俗化和理性化过程以及由此而来的文化多元化必然导致价值领域的"诸神之争",由此传统社会那些以非理性或价值理性为基础的社会治理机制不再有效,取而代之的将是理性法律之治。法律要能够稳定人们的行为期待,其内容必须具有确定性,而只有剔除任何实体性价值,保持价值无涉的立场,才能获得这种确定性。 这意味着,现代法律须斩断与文化的直接联系,基本上成为了形式理性的独立王国。按照奥斯汀的主张,现代法律不过是以制裁为后盾的主权者的命令,与文化及其价值没有关联性。凯尔森虽然强调了现代法律等级体系中基础规范的重要性,但同时他认为这种基础规范不过是个预设的前提,与实体性的价值并无真实的关联,实质上法律仍然是个独立于文化之外的自治体系。与其他法律实证主义者不同,哈特对"命令说"提出了批评,并指出了"制裁论"的局限,在他的法律概念中容纳了"最低限度的自然法","主要规则"概念也包含了价值的意蕴。但是就整个体系而言,法律仍然是个封闭系统,"主要规则"不过是"次要规则"得以生成的逻辑起点,借助这个第一推动力便可以进入两者之间蛋生鸡与鸡生蛋的无限循环,而无需价值外求。 昂格尔通过对现代西方自由主义法律秩序的研究认为,现代西方法律在内容、机构、职业和方法论都形成了自治,从而形成了一个形式主义的堡垒。 关于现代法律的自治特征,卢曼基于生物系统论的观察所得出的结论更直截了当。他认为现代法律制度是一个自我指涉、自我维持、自我繁衍、自我复制和自我创生(autopoietic)的社会子系统。经济、政治和文化等社会因素不过是法律的环境,它们无法直接进入在规范上封闭的法律系统,只能间接影响法律系统,这种影响取决于法律系统对环境的反应。 新系统论的另一位代表人物托依布纳也循此进路直接指出:"当代法律规则的生成在制度上是脱离文化规范的,大多法律领域同社会过程仅仅具有松散的而非系统性的接触"。 按照他的理解,在多数情况下,自治的法律系统仅仅通过反思对环境的影响做出自我调整;法律与经济、政治和文化等社会子系统的直接关联和沟通仅仅是源于特定领域的"结构性耦合"。 根据哈贝马斯的观察,现代社会在趋向理性化的过程中,法律开始脱离包括文化在内的生活世界,成为了一个自主系统,因而法律与政治彼此进行循环的正当性论证,即法律的正当性源于政治,而政治的正当性又取源于法律。  

上述观点绝非空穴来风,它们至少反映了西方现代法律的以下特征和趋势:第一,伴随现代社会的分化,现代法律开始同生活世界分离开来,成为了相对对立的系统,法律的正当性脱离了宗教、道德和文化基础,要么与政治互相"循环论证",要么通过法律内部诸要素的互动悖论式地实现循环的"自创生";第二,现代法律开始呈现出价值无涉的姿态,具有形式主义的明显特征;第三,自19世纪后期以来,各种形态的法律实证主义成为了西方法学的主要思潮,这一不争的事实从另一个侧面反映出现代法律与道德和文化相分离的实证化趋势。如何看待现代法律的上述特征和趋势,不同法学流派的主张差异颇大。大多实证主义者认为法律与道德的分离是现代社会分化的产物,理所当然。批判法学的代表人物昂格尔认为,到了后自由主义时代,形式主义的自由主义法律秩序面临严重的危机并走向崩溃,由此他主张超越西方自由主义的法治,在新的基础上复归习惯法。 新自然法学的代表人物德沃金认为,现代法律的实证化倾向以及法律实证主义会导致恶法之治,只有重新举起"道德权利"的王牌才能走出法律形式主义的困境。 当代交往行为理论的代表人物哈贝马斯认为,实证化的现代法律导致了"生活世界的殖民化",解救之道在于使法律与生活世界重新挂钩,通过生活世界与系统、公共领域与私人领域、基本人权与人民主权以及交往权力与行政权力的沟通互动,使现代法律获得新的生命力。 应当指出的是,以上论述都出自西方的学者,论述的对象也针对现代西方的法律,因而他们的"诊断"和"处方"并不具有普适性。但是,由于现代法律最初发轫于西方,在那里经历了数百年发展历程,积累了丰富的经验,也暴露出大量的问题,更为重要的是,非西方国家的法律现代化都不同程度受到了西方现代法律模式的影响,因此,西方现代法律的问题对于观察和思考所有非西方国家的现代法律特征和趋势具有一定的参考价值。当然,本文关注的不是现代法律的一般问题,而是现代法律模式下法律文化与法律制度以及文化之间关系的变化。

在现代社会,伴随着制度机制的结构化和文化的多元化,文化不再具有它们在传统社会中那样的地位了。它不再是凌驾于法律之上的价值权威,而是退居生活世界,成为了人们日常生活的意义载体;它不再无所不及地渗透到一切领域,而是成为了生活世界的构成要素之一;它不再成为官方的意识形态,而主要成为私人选择的对象和大众消费的"精神产品"。法律与宗教分离是现代法律与文化相分离的重要标志之一。伴随法律与文化相分离,法律制度、法律文化和一般文化之间的关系发生了重大变化。在传统社会,法律文化主要与文化关联,而在现代社会,它开始与文化脱钩,与法律制度密切关联;在传统社会,法律文化的价值主要是文化赋予的,在现代社会,法律文化的价值主要受到法律制度中的价值引导和型塑的。法律文化一旦脱离了文化基础,就失去了直接型塑和影响法律制度的整体性内在力量,而被外在的利益所左右。正是由于社会的现代化解构了作为生活意义资源的传统文化,现代人才有被连根拔起之感。法律文化一旦受到法律制度的左右,社会就会形成自上而下地强加法律价值的恶性导控,就会出现哈贝马斯所说的"生活世界殖民化"的局面。当然,上文所言并非意味着社会的现代化是一种误入歧途,也并非意味着我们应全面恢复传统文化。社会的现代化有其合理性,因而这个过程不可逆转;传统文化有其未经反思的特征,因而其中包含许多不合理的成分。笔者的意思是说,我们应在借鉴和吸收传统文化合理内核的基础上形成现代文化,然后将现代法律文化植根于这种现代文化,并通过这种现代法律文化将现代法律制度与现代文化加以连通。只有这样,才能确保生活世界对于法律制度价值和精神的良性导控,从而避免规则专政生活的事实,形式宰制实体的内容,功能消解主体的意义。

在对现代社会的法律文化问题进行了以上叙述之后,现在我们需要把关注点转移到法律文化的中国问题上来。法律文化概念在当代中国法学界受到特别重视,不仅有其特殊的理论和学术背景,而且有其实践的重要性。自清末以来,伴随变法改制和法律现代化的追求,中国相继以外来的法律制度取代了传统的法律制度。这种外来法律制度主要来自西方和前苏联,后者也具有西方文化的背景。 与此同时,外来法律文化也进入了中国。但是,中国法律传统虽然在制度之维被外来的法律制度所取代,作为法律文化的观念之维却顽强地存活下来。由此当代中国法治面临着五种冲突。第一,本土法律文化与外来法律制度之间存有冲突。中国传统法律文化历史悠久,根深蒂固,并没有伴随西方法律制度的引进而退出历史舞台,它仍然支配着人们的法律态度,影响着人们的行为模式,这使得外来的法律制度在实践中常常变样走形,甚至完全失效。这种冲突及其所引发的问题引起了法学界广泛的关注和深入的讨论,其中关于法律本土化与西化的持续争论所涉及的就是这种冲突及其所引发的问题。第二,不同法律文化之间存有冲突。当代中国主要有三种法律文化力量同时并存。第一种是传统法律文化,第二种是西方法律文化,第三种是从前苏联引进的社会主义法律文化。前一种是本土的传统法律文化,后两种是外来的现代法律文化,它们之间既有联系又有区别。在这三种法律文化之间,首先是本土法律文化与两种外来法律文化之间存有冲突,其次是两种外来法律文化之间也存有冲突,因为社会主义法律文化虽然发源于西方,但它实质是反西方自由主义的法律文化。可以说,当代中国关于物权法的争论就是这两种外来法律文化之间冲突的体现。第三,外行法律文化与内行法律文化之间存有冲突。随着法学教育的发展和法律职业者专业化程度的不断提高,内行法律文化日益开始脱离外行法律文化,对于现行法律制度所体现的价值具有高度的认同,外行人士虽然也开始受到现行法律制度中价值的影响和外来法律文化的熏陶,但对于本土传统法律文化具有更高程度的认同,在乡土社会,外行法律文化与内行法律文化之间的冲突尤其明显。第四,内行法律文化之间存有冲突。一是表现在来自西方的法律文化与来自前苏联的法律文化之间存有冲突。例如前者具有个人本位的导向,后者具有社会本位的导向;二是表现在来自西方法律文化内部即大陆法文化和英美法律文化的冲突,例如前者偏爱整体主义、理想建构、立法机制和法律规范,后者青睐个人主义、经验实证、司法机制和法律程序。第五,上述多元的法律文化与统一法律制度的要求之间存有冲突。上述种种冲突正在困扰着当代中国法治的发展,需要我们认真对待并寻找解决之道。

如何对待这些问题?一种选择是采取任其自然的态度,相信车到山前必有路,船到桥头自然直,把它们托付给未来的实践来解决,任凭其在冲突中整合和在碰撞中协调。然而,这种"自发秩序"的思路只适用于小国寡民的乡土社会,至多适用于现代西方的自由放任阶段。对于当代中国这样复杂的大型社会来说,这种思路则未免显得过于天真和幼稚。自鸦片战争以来,中国社会面临的问题极其复杂,传统与现代、中国与世界、民主与集中、效率与公平、自由与群合以及多元与统一等各种问题聚合、交叠在一起,形成"问题激流",正是在此种意义上,唐德刚才把这段历史称作"历史三峡"。当此之际,如果放任自流,中国可能面临更多的不确定性风险和遭遇更多的挫折,甚至可能"触礁"。因此,在中国法治的发展中,面对上述冲突,我们必须做出主动的选择,采取必要的措施加以整合。第二种选择是摆脱一切外来文化和法律的影响,全面恢复传统的文化、法律制度和法律文化。近代以来,极端的复古派一直为此奔走呼号,直到当代我们仍然能够听到某些新儒家对这种复古之论的呼应。但是中国社会业已历经了160多年的变革并已经被深深地卷入到了现代化的洪流中。在社会结构、关系和价值已经发生深刻变化的情势下,退归过去的时间隧道已不复存在。换言之,中国传统的文化、法律制度和法律文化虽然十分发达,但是它们对于中国的当今之世来说,其基本精神、主体价值和主要内容大都变得不合时宜了。中国古代的有识之士就已认识到,以先王之法治后来之世不过是刻舟求剑之愚:"舟已行矣,而剑不行,求剑若此,不亦惑乎!" 因此,无论是全面文化复兴传统文化的理想还是个别学者"政治儒学"的口号,都不过是一种逃避现实的精神寄托和缅怀传统的悼魂挽歌。第三种选择是在法律制度和法律文化全面西化。我们都知道,全盘西化的主张者在20世纪早期确实不乏其人,但随着对中西历史传统、文化差异和当代情境认识的深化,人们已经明确意识到,即便中国全盘西方是可欲的,也是不可能的。许多非西方国家全盘西化的试验所留下的惨痛教训便是明证。如此看来,上述几种选择都存在问题,我们必须考虑其他路径,以下试具体言之。

首先,中国现代法治需要"文化底盘",否则法治难以健康发展。如上所述,在现代社会,由于体制化和制度性"刚性"机制的强化,作为"柔性"机制的文化不再承担统驭万象和全面整合社会的功能,它开始退居生活世界,为私人生活提供意义资源。但是,这并非意味着法律可以与文化毫无关联。如上所述,现代西方的法律制度和法律文化与文化脱钩导致了诸多问题,如导致了法律的实证化,致使法律脱离了道德基础;导致了法律脱离生活世界,致使法律脱离了大众情感和信仰;导致了法律目标的功利化,致使法律仅仅成为强制的规则而不再是意义的载体。对于西方现代法律的上述误区,我们一定要引以为戒,切不可重蹈覆辙。为此,中国在当代法治的发展中,应在法律制度、法律文化以及一般文化之间保持联系,使法律文化植根于一般文化,法律制度建立于法律文化的基础之上。只有这样,才能确保法律价值的良性发展,才能整合当代中国法律制度、法律文化以及一般文化之间的冲突。

这里所言一般文化即指中国传统文化的价值维度。当然,对于传统文化的价值我们应加以区分和鉴别,而不应"照单全收"。就传统文化价值的现代适应性而言,大体可分为三类:一是完全过时的价值,二是不完全过时的价值,三是完全不过时的价值。属于第一类的有"三纲"之类的不平等价值观、"守节"之类的泛道德义务观、严刑峻法的重刑主义以及诉诸灵魅的非理性因素,对此类价值应加以摒弃。属于第二类的有"民贵君轻"的民本主义和"法不阿贵"的平等执法诉求等,对此类价值我们可以通过扩充"内存"的方法实现"版本升级",使之具有现代适应性,如可对"民本"思想加以提升,使之与"民主"的思想兼容;可对"法不阿贵"的思想加以提升,使之与"法律面前人人平等"的思想联通。属于第三类的有"天人合一"和"道法自然"的天道观、"道并行而不相悖,万物并育而不相害"的宽容观、"一言既出,驷马难追"的信义观、"天下人皆相爱"的兼爱观、"己所不欲,勿施于人"的道德观以及"暴君放伐"的反抗暴政精神等,此类价值具有跨越时空的普适性,我们应当加以发掘和提炼,使之发扬光大。我们在当代所要复兴的就是后两类文化价值,并在此基础上形成中国的现代文化。由此,我们可以获得现代法律文化的根基。换言之,我们可将具有现代适应性的文化价值作为法律价值的"底盘",然后构建中国的现代法律文化,并通过法律文化的中介,把中国文化与现代法律制度联结起来。这样,传统的文化价值会获得新的生命力,当代中国的法律文化既具有本土的根基又具有现代适应性,而建立在这种法律文化基础上的法律制度不仅会具有现代的功能,而且会成为中国文化的价值载体。由此,这种法律文化既有中国文化的根基又有现代适应性,而体现这种法律文化的法律制度也既有中国文化的根基又有现代适应性。与此同时,这种既具有传统文化根基又具有现代适应性的法律文化在价值取向和精神气质上与基本人权、现代宪政和具有普遍性的各国法律文化相联通,由此,当代中国的法律文化得以与全球主流法律文化联结起来。

其次,静态法律制度不过是抽象的符号,对于普通民众的观念影响不大。实际上,法律制度运行的效果对于法律文化具有重要的影响。法律制度的运行效果如果不佳甚至与法律制度的目标和初衷相违,那么就会扭曲和消解法律制度的功能和价值,进而就会影响公众的法律信念。因此,执法和司法活动的示范效应特别重要。国家机关及其工作人员奉公守法和严格执法,会对于现代法律文化的形成、确立和发展产生良好的示范作用;反之,执法者胡作非为,将法律玩于股掌之间,会严重妨碍和颠覆现代法律文化。富勒在其法制的八项原则中所以特别强调官员行为与法律的要求相一致,其意义就在于此。 与此同时,在现代社会,司法活动日益成为法治运作的枢纽。司法机构的形象对于法律文化会产生十分重要的影响,如果公众对于司法机构缺乏信赖感,现代法律文化就难以形成和发展。在美国,人们所以偏爱通过司法解决纠纷和对"对法律的依赖性",无疑与公众对于法院的公正司法认同程度较高有关。 确保司法公正是促进现代法律文化形成和发展的重要途经。

最后,为了推进法治的发展进程,中国数十年坚持不懈地开展了普法活动。普法活动实际上是推广现代法律文化的社会动员,所要解决的主要问题就是弥合传统法律文化与现代法律制度之间的鸿沟,以便民众能够改变"落后"的法律观念,形成与现代法律制度相适应的"先进"法律意识。毫无疑问,这种现代法律文化启蒙活动的初衷可谓用心良苦,其规模之大和持续之久为古今中外所未有,对于推动法治的发展具有重要的意义。但是这种活动也存在一些问题。首先,这种普法活动的主要途经是向民众宣传和灌输法律制度的知识,试图通过民众对法律制度的认知从而培养现代法律意识。现代法律制度包含着现代法律文化的价值,这种法律制度的灌输无疑会对人们的法律文化产生某种影响。但是,法律文化应源自生活世界,自下而上地生成,试图通过自上而下灌输的方式实现法律文化的跨越式发展,无异于揠苗助长,其效果往往是欲速不达。现代法律制度以及其中的价值主要来自西方,中国民众难以直接认同这种价值。在现代法律文化的建构中,可行的途经是将具有现代适应性的中国传统文化加以提炼和升级,在此基础上形成中国式的现代法律文化,然后再把这种扎根于本土文化的现代法律文化与外来的现代法律制度加以整合,两者可以在"现代适应性"的交点上实现对接,达到"视域融合"。这样的整合可以缓解乃至消解本土的传统中国法律文化与外来的现代西方法律制度之间的冲突。其次,普法采取的是运动的形式,一些地方政府为了应付上级的检查,不是注重实效,而是"轰轰烈烈走过场,认认真真搞形式",在参加普法活动人数的统计数字上下功夫,因而普法的实际效果往往不佳。再次,普法活动中流行的主题词是知法、懂法、用法和守法,其寓意是使人们知法和懂法,从而用法和守法。当年拿破仑要求《法国民法典》内容简洁,通俗易懂,希望普通民众都能理解它对内容,也有这种用意。但实际上,现代法律的体系复杂,用语抽象,专业性和技术性极强,只有经过专业训练的法律职业者才能理解和掌握,对于普通民众来说,知法和懂法的期待根本无法实现。即便在法律文化较为发达的美国,大多数公民对于法律的认知程度都很低,除了通过电视的渠道,民众几乎从不接触法律。 由此可见,中国的普法目标定位过高。最后,由行政机构主导的普法活动往往重在强调公民守法,而对于公民如何运用法律维护权益则强调不足。当然,对于中国的法治发展来说,强化遵守规则意识是十分必要的,但片面强调守法义务会使法治具有"以法治民"的导向,会使民众产生对法律的畏惧心理。近年来,通过媒体的普法启蒙教育比行政主导的普法效果更加显著,例如"今日说法"之类的电视节目就深受欢迎。尤其值得注意的是,这些节目在强化人们遵守规则的同时,逐渐开始强调公民依法维权的意识。

笔者相信,通过上述努力。当代中国法律文化与法律制度之间以及不同法律文化之间的冲突可以得到整合,由此法治有望健康发展。

"法律文化"概念的引入为中国法学增添了一个鲜活的词语,改变了人们对法律性质过于简单的理解,对于"文革"后中国法学的范式转转起到了媒介作用。然而,我们如果仅仅满足于将"法律"镶上"文化"花边的表述游戏,或将其含义不加限定地予以泛化,法学的"文化"气象恐难以维持久远,"法律文化"的概念也将成为无果之花。


【注】高鸿钧,清华大学法学院教授。本文已发表于《中国法学》2007年第4期。注释略。



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