高鸿钧:法律文化如何比较?

——《法律文化比较新论》中译者序言
选择字号:   本文共阅读 237 次 更新时间:2018-05-23 23:39:15

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高鸿钧 (进入专栏)  

   在传统社会,文化的内容和形式尽管多种多样,但每种文化都自成一个整体。那时,法律曾经是文化的组成部分,几乎与文化水乳交融,浑然一体。各个社会的法律都浸润着文化的精神,体现着文化的价值,表征着文化的意象,反映着文化的气质,而文化则为法律提供信仰的基础和意义的源泉。既然法律与文化的关联不言自明,那么,"法律文化"就几乎是一个是多余的概念了。

   然而,自进入现代社会以来,科学主义与理性主义颠覆了传统文化的地位,世俗化的理性"除魔"驱逐了神圣的权威,多元化的价值竞争消解了道德的统一。因此,人权取代了神权,民主取代了君主,自由取代了压制,平等取代了特权。但是,与此同时,生活世界的官僚化与金钱化,致使社会上充斥着官场绞杀的氛围,人世间弥漫着市场博弈的尘嚣,而被边缘化了的文化则往往成为了欲望的玩偶和附庸风雅的矫饰。

   在从传统向现代转变的过程中,人的形象发生了突变:宗教人被"还俗"为理性人,道德人被"进化"为经济人,具体人被"通约"为抽象人,文化人被"提纯"为法律人。人们发现,虽然现代人及其生活情境日益法律化了,然而,作为法律的文化却不再那么"法律"了,而作为文化的法律也不再那么"文化"了。现代法律以警察式的怀疑目光和模特般的冷峻面孔,打量一切,睥睨一切!传统法律中的那种文化温存、心性体贴和终极关怀已经不复存在了。

   由此,现代社会中的法律放逐了信仰,驱遣了道德,脱离了文化,成为了冷酷的理性规则、管制利器和谋利工具。在所谓法律自治的"城堡"中,通行的是形式化的法律规则;适用的是程式化的诉讼程序;盛行的是实证主义与功利主义的法学义理;言说的是"天书般"晦涩难懂的法言法语。

   法律的世俗化、理性化、官僚化和非道德化,使法律逐渐脱离了性灵观照,游离了民众情感,疏离了生活世界,偏离了日常伦理。这导致了法律的意义缺失,几乎成为了规则专政的"铁笼";造成了法律的根基丧失,几乎成为漂浮在程序中的游丝。有鉴于此,自20世纪60、70年代起,美国学者弗里德曼和埃尔曼等人以"政治文化"的概念作为摹本,提出了"法律文化"的概念,并围绕这一概念展开了学理探讨。他们试图通过对法律文化的深入研究,重申法律的文化涵义,重现法律文化的不同模式,重建法律与文化的关系,重构理想的现代法律文化。20世纪80年代末、90年代初,中国法学界引入了"法律文化"这一概念及其相关学理,并从这一视角出发展开了广泛的研究。

   继美国学者埃尔曼的《比较法律文化》一书之后,本书作为西方学界关于法律文化的一部专题论著,代表了这个领域中研究者的晚近思考。究竟什么是法律文化?法律文化仅仅意指法律认知、观念和态度,抑或还包含法律制度?法律文化这一概念有何功用?法律与文化有何关联?法律是价值自足和意义自赋的独立系统,还是需要文化为其提供价值基础和补给意义资源?如何使实在法具有正当性并富有意义?本书第一编的8篇论文从不同角度对这些问题进行了论说。

   库恩曾经指出,在科学史上,研究范式的转换常常会带来意想不到的重大理论变革。广义上讲,从法律文化的视角出发研究法律也算是法学研究的一种新范式。然而,这种新范式是否具有某种神奇的魔力和灵验的效果呢?看来问题并不那么简单。为了避免使得法律文化这一概念流于空泛,在本书第二编的5篇文章中,作者分别从不同的视域对法律文化的内容加以展开,其中涉及了企业家式的法律概念、起诉、犯罪率、患者的权利以及现代版权制度。如果说本书第一编是关于法律文化的宏观研究,那么,第二编则侧重于法律文化的具体分析,向读者展示了如何运用法律文化的概念来研究具体的法律问题。

   正如书名所示,本书是一部比较法之作。与其他比较法著作相比,其特色之一在于作者"从另一种法律文化的视角观察一种法律文化,考察相似的法律文化在不同的背景下的发展方式" 。采取法律社会学的视角,"探索运用定量和定性的方法,以便发现特定法律文化的特别之处和这种法律文化得以(重新)塑造的过程" ,是本书在研究方法上的另一个特色。因为本书的大部分作者都是从事法律社会学研究的专家,从而使得它实际上成为一部比较法律社会学的论著。作者们来自不同的文化背景,具有开阔的智识视野。他们讨论了广泛的学术议题,既涉及了法律的本体内容,也涉及了作为法律背景的文化情境;既涉及了抽象的法学理论,也涉及了具体的法律制度;既涉及了英美法系的问题,也涉及了大陆法系的体制。但是,细心的读者会注意到,本书除了涉及日本的法律问题之外,没有论及非西方国家的法律问题。作为一部比较法律文化的论著,这无论如何也是一种缺憾。此外,作为一部文集,本书自然缺乏专著那样一致的概念和缜密的体系。至于作者所采取的不同立场、观点和方法,见仁见智,只能留待读者评说了。

   将"法律"与"文化"联系起来,把被边缘化了的文化重新"主题化",也许会在某种程度上增加法律的文明外观,凸现法律的历史厚重,弱化法律工具论的庸俗,缓解法律意志论的生硬。实际上,法学界重谈文化议题的更深层原因,可能在于现代法律中的文化稀缺和对这种稀缺"产品"的需求,因为稀缺和需求促动追求。如果说现代法律存在着信仰危机,那么,这种信仰危机不过是文化危机的表征,而文化危机则是这种信仰危机的深层根源。如果说对于现代的法律而言,文化确实成为了一种"稀缺资源",那么,依循"缺什么补什么"的思路,重新思考法律的文化情境及其意蕴,则是不难理解的了。为此,我们将这部论著译成中文,以飨读者,至于是否会带来"吃什么补什么"的效果,那就难说了。

   本书翻译的难度较大,译、校者的水平也有限,错误难免,殷望读者批评指正。

  

   高鸿钧

   癸未年八月于清华园

  

   【注】标题为编者所加。

  

  

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