夏勇:“风险社会”中的“风险”辨析

——刑法学研究中
选择字号:   本文共阅读 439 次 更新时间:2015-01-31 14:26:20

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夏勇(中南财大)  

   摘要:近年我国刑法学界热衷于德国贝克教授提出的"风险社会"理论,相应地提出了风险类型的犯罪,并主张以严厉刑法应对。但这场研讨未能恰当区分"风险社会"的"风险"与"社会危害性"意义上的"风险",未能区分"风险社会"的"风险"与德国当代若干刑法学说中的"风险",从而也未能分清刑法中哪些是"风险社会"的"风险"犯罪。这既不利于刑事政策的恰当选择,也不利于我国刑法学研究的深入开展。本文旨在通过辨析,澄清相关误区。

   关键词:风险社会|风险|刑法

   从"中国期刊全文数据库"收录的篇目来看,以"风险社会"为标题的刑法学论文数量迄今为止有22篇,其中,除了2005年的1篇译文之外,我国学者劳东燕在2007年发表于《中国社会科学》的《公共政策与风险社会的刑法》一文算是最早的大作了,此后,2008年有3篇,2009年有12篇,2010年前8个月有了5篇。此外,还有两篇博士论文。①对风险社会刑法问题的关注呈现增长趋势。作者们大都指出,风险社会刑法问题研究中的"风险社会"理论为当代德国社会学家乌尔里希·贝克教授所创立。②鉴于此,笔者要提出的问题是:上述以"风险社会"名义展现的成果,真的都是以贝克教授的"风险社会"理论为平台吗?对这个问题的回答直接关系到刑法如何应对社会中的"风险"。

一、"风险社会"的"风险"与"社会危害性"意义上的"风险"

   "社会危害性"是我国刑法学中的传统概念,其基本含义是犯罪现象对受到国家法律保护的社会关系的严重侵犯。这种"危害性"包括两种情况:③对我国的某一社会关系造成实际危害。例如,某一公民的健康权被侵害,公私所有的财产被侵占等;④对我国的某一社会关系造成现实威胁,即虽未造成现实损害,但具有造成损害的现实可能性。刑法分则规定的危险犯(指以危害结果发生的危险为要件的犯罪)与总则中规定的犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止,都对某种社会关系造成现实的威胁,因而同样具有社会危害性。③显然,后一种情况就可以被归结为"风险"。因为"风险"的一般含义即指"可能发生的危险",④是"人们在生产建设和日常生活中遭遇能导致人身伤亡、财产受损及其他经济损失的自然灾害、意外事故和其他不测事件的可能性"。⑤就是说,没有造成实害但具有造成实害可能性的犯罪,其社会危害性就表现为"风险"。当然,没有造成实害但具有造成实害可能性的行为,并没有都被立法者犯罪化,但无论这种行为是否被犯罪化,它都包含着一定程度的"风险"--一种以造成实害可能性为内容的社会危害性。那么,这些或被犯罪化或没有被犯罪化的行为所包含的社会危害性意义上的"风险"是"风险社会"中的"风险"吗?回答是否定的。

   具有实害发生可能性的行为之"风险"一直伴随着人类社会的存在,只不过,我国古代刑法更倾向于把这样的"风险"行为规定为犯罪,西方传统上更看重实害而较晚地把"风险"行为犯罪化。如果说存在这种"风险"的社会就是"风险社会",那么无异于说人类社会从来就是"风险社会",贝克的"风险"概念就没有什么新鲜之处了。我们当然不能得出这样的结论。因为大家公认贝克教授提出的"风险社会"是一个过去不曾有过的新理论。尽管,与"社会危害性"概念中包含的"风险"一样,"风险社会"中的"风险"也是指人为的"风险",然而,不能说任何人为的"风险"都是"风险社会"中的"风险"。"社会危害性"的"风险"存在于一切社会形态之中,而贝克明确指出,"风险社会"只是与"工业社会"或"阶级社会"相对的概念。

   据贝克解释,"工业社会"尚属物质财富的"短缺社会",这种社会围绕着物质财富的生产和分配运转,创造财富的经济需求促成的"现代化进程"是"用科技发展的钥匙开启隐藏的社会财富源泉之门",分配财富的政治格局必然地演化出了贫富差别的"阶级社会"。第三世界是典型的处于"工业社会"或者正向"工业社会"迈进的国家,还在为了"每天的面包"而斗争。与此不同,"风险社会"虽然也要继续生产和积累财富,但已经没有了把解决饥饿折磨"作为一个超越于其他一切问题之上的首要问题的紧迫性",在这样的社会中,"'超重'的问题代替了饥饿的问题",人们日益不堪负荷的是生产财富的"副作用"带来的前所未有的破坏力量--"风险"。⑥在贝克那里,"风险社会"的特定"风险"之来源是工业生产带来的污染,但它具有单纯"工业社会"的工业污染所不具有的一系列新特征,笔者将其归纳如下:

   第一,难测的"风险"。与"工业社会"中发生的污水横流、乌烟弥漫、垃圾遍野、熏鼻刺眼的常见景象相区别,"文明的风险一般是不被感知的,并且只出现在物理和化学的方程式中(比如食物中的毒素或核威胁)"⑦。专家垄断了对"风险"的判定,大众不能通过感知逃避"风险"。

   第二,掩盖的"风险"。"风险"以科学的外衣达致合法化。一个最突出的表现就是以所谓科学的概率或者统计的平均量来判定"风险"。各种各样的物理或者化学指标告诉人们,在某个数值以下就是安全的。"它们允许毒物的排放,并且仅仅在那个限定的程度上视其为合法。任何限制污染的人也同时赞同污染。任何仍旧有可能发生的事物,不管它可能的危害有多大,通过社会的界定都可以是'无害的'。"⑧

   第三,毁灭的"风险"。这种"风险"的预期是否定人类生存的灾难性后果,是无可挽回不可扭转的灭绝前景。例如,现代农业大量施用化肥,虽然氮肥中产生的高浓度硝酸盐目前还可以因为底土层的分解作用避免了渗透到食用的水源,但是,"这如何发生,还能持续多久并不知道。我们没有理由无保留地期望在未来这种保护层的过滤作用还存在。……定时炸弹在滴答作响。在这个意义上,风险预示着一个需要避免的未来。""风险社会是一个灾难社会。"一旦风险"兑现",就是毁灭之日,人类就要断子绝孙。"这种效应只有在它实际发生的时候才出现,但它实际发生时,它便不复存在,因为已经没有东西存在了。"⑨

   第四,全球的"风险"。这种"风险"不分国度--"今天作为工业化的不明确的后果,森林的消失是全球性的,并有着极为不同的社会和政治后果。像挪威和瑞典这样森林覆盖率很高的国家,自身几乎没有任何污染严重的工业,同样要遭受影响。它们不得不以森林、植物和动物物种的消失为代价,来偿还其他高度工业化国家的污染债。"⑩那些把污染工业迁到发展中国家的发达国家,终究也要吃到污染的苦头。"它们拥有一种全球化的内在倾向。危险的普遍化伴随着工业生产,这种情况是独立于生产地的:食物链实际上将地球上所有的人连接在一起。风险在边界之下蔓延。空气中的酸性物质不仅腐蚀雕像和艺术宝藏,它也早就引起了现代习惯屏障的瓦解。即使是加拿大的湖泊也正在酸化,甚至斯堪的纳维亚最北端的森林也在消失。""生态灾难和核泄漏是不在乎国家边界的。"(11)这种"风险"也不分阶级--"那些被污染的和认为被污染的东西是属于你的,无论你是谁--因为社会和经济价值的丧失,区别已经没有意义了。即使维持着法律上的所有权,它也会变得无用和无价值"。"贫困是等级制的,化学烟雾是民主的。"(12)

   总之,"它们是现代化的风险。它们是工业化的一种大规模产品,而且系统地随着它的全球化而加剧。"这种风险就是现代科技带来的生态灾难,"它们的基础是工业的过度生产"。因此,"风险社会"的典型是"西方高度发达的、富裕的福利国家"。(13)

   可见,"风险社会"中的"风险",只是社会发展到一定阶段才出现的"风险",它仅仅存在于一切社会中的"实害发生可能性"的一部分或者阶段性表现。因此,我们就不能把自古就有且今天仍然存在的"实害发生可能性"这种社会危害性意义上的"风险"与"风险社会"中的"风险"混为一谈,更不能把传统的"风险"说成是贝克教授提出的概念。这种区别十分重要,因为人们关注"风险社会"中的"风险"犯罪,目的是要给予不同的刑事政策考量,为犯罪化和处罚提供不同的根据,直接关系到对相关行为的处理,相应的刑事政策的取向又是以社会发展背景为基础的。一旦概念混淆,把我国社会出现的较为突出的一些"实害发生可能性"归结为"风险社会"的"风险",由此得出我国进入了"风险社会"的结论,势必要求仍在解决温饱的我国发展中的社会要向"饭饱神虚"的发达国家那样采取相同的刑事政策取向,其后果便是阻碍我国经济的发展。如果我们不顾我国的发展阶段和水平,完全按照发达国家的环境保护标准,我们就无法利用资源发展生产、创造财富、强大经济了。试想,如果要让空气达到高度清洁,那么只好房屋停盖、大桥停造、道路停修、厂房停建……因此,虽然我国社会中也出现了一些"风险社会"中的"风险",但从总体看,我国仍然处于"工业社会"过程中,我们的刑事政策取舍不可能完全与进入"风险社会"的发达福利国家相提并论。这正是研究"风险社会"刑法问题给予我们的重要提示。

二、"风险社会"的"风险"与德国刑法理论中的"风险"

   作为德国知名社会学家的贝克教授并没有专门研究刑法学,也没有在他的代表作《风险社会》和其他相关论著中涉及刑法问题,他只是站在全人类生存和全世界发展的角度与高度,透视了一个全球化的问题。那么,我国的刑法学者怎么会把自己的研究与德国贝克教授的"风险社会"联系起来?

   其实,我国刑法学界在很大程度上只是使用了"风险社会"的表述,其有关研究作品一方面端出贝克教授的"风险社会",表明自己是针对现代科技带来的生态"风险"展开话题,其讨论也在某些方面涉及这样的"风险"罪名;另一方面却从不同方向明显超越了贝克的"风险"概念,例如,恐怖主义威胁,交通风险,包括重大事故在内的生产风险,包括金融危机在内的经济风险,或者经济利益风险,还有个人隐私风险,等等,都被纳入了"风险社会"的风险范围。有学者进一步将其区分为经济风险、社会风险和环境风险3个大类。其中,除了经济风险包括金融危机之外,社会风险还包括了群体性事件。与此相适应,作为风险应对的刑法罪名而被提及的有危害公共安全的犯罪,恐怖活动犯罪,破坏经济秩序的犯罪,贪利型职务犯罪,侵犯知识产权犯罪,黑社会性质的犯罪,海盗犯罪,计算机犯罪,甚至还有毒品犯罪,奸淫幼女的犯罪,等等。

   我国刑法学界在论及具体"风险"罪名时,把"风险社会"的"风险"与社会危害性意义上的"风险"混为一谈,实际上已经脱离了他们自己作为研究前提的"风险社会"了。按其关注的"风险"犯罪来理解"风险社会",我国便是"风险社会"无疑了--如前所述,这恰恰是一个重大的误区。不过,当我们把作者们的"风险"犯罪与贝克教授的"风险社会"概念切断时,就会遇到一个障碍,这就是作者们提供的表明其"风险"犯罪与"风险社会"之间联系的依据,即他们认为自己论述的"风险"犯罪是从德国著名刑事法学者那里来的,而德国刑法教授所论述的"风险"犯罪又是以贝克教授"风险社会"为背景的。就是说,正是这种通过德国刑事法学者的"中介"而形成的传承渊源关系把我国刑法学者的论述与贝克教授的"风险社会"挂起钩来。这里涉及的德国刑法教授至少有3位,他们是慕尼黑大学的罗克辛教授、波恩大学的雅各布斯教授和金德霍伊泽尔教授。(14)之所以把这几位教授作为"中介",是因为他们的论著中都出现了"风险"或者类似的"危险"概念,有的还直接涉及"风险社会"的理论背景。因此,说我国刑法学者们的"风险"犯罪与贝克教授的"风险社会"脱节,还需要说明上述几位德国教授的刑法理论究竟如何。

罗克辛教授的刑法学说以"客观归责理论"而著称。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2012年第2期

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