夏勇:死缓适用条件之反思

——以"李昌奎案"为例
选择字号:   本文共阅读 214 次 更新时间:2015-01-31 15:35:45

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夏勇(中南财大)  

   摘要:我国刑法学界对如何正确理解死缓的适用条件问题进行了激烈的争论,但至今仍未达成共识。发生在云南省巧家县的"李昌奎案"判决结果的多次改变,使人们认识到正确理解死缓适用条件的紧迫性与必要性。其实,犯罪行为社会危害性较大不是死缓的适用条件,民意、舆论和媒体的压力也不是死缓的适用条件,只有犯罪分子的人身危险性较小才是死缓的适用条件。

   关键词:死缓的适用条件|社会危害性|人身危险性|"李昌奎案"

   发生在云南省巧家县的李昌奎故意杀人、强奸案(以下简称"李昌奎案")早已审结,但该案在一年的时间里经历多次改判给人们留下了诸多疑问,其中之一就是死缓的适用条件到底是什么?1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第48条规定:"死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行"。据此,"不是必须立即执行"便成为死缓的适用条件。但是,这个条件一方面"语焉不详,缺乏规范质量和法实证主义的风格,不太符合罪刑法定主义关于刑法语言明确性的'形式侧面'和营造法秩序安定性和公民期待安全感的'实质侧面',导致学术界和实务界在具体裁量和斟酌认定上见仁见智,随意性和随机性过大";⑴另一方面,"此种立法用语是不正确的,'不是必须立即执行的',从字面上讲就是要缓行。之所以对一个罪犯判处死刑缓期执行就是因为'不是必须立即执行'而要缓行,这显然是循环论证。因此以是否'必须立即执行'作为区分适用死刑立即执行与死刑缓期执行的标准,从逻辑上讲,是难以说通的。如此看来,死刑立即执行与死刑缓期执行之间并没有一个明晰的区分适用标准。适用死刑立即执行或死刑缓期执行可能就是主观衡量的一念之间,对于罪犯而言,却是生死两重天"。⑵那么,到底应该如何正确理解1997年《刑法》规定的死缓适用条件呢?笔者下面结合"李昌奎案"对该问题作些探讨。

一、犯罪行为的社会危害性较大不是死缓的适用条件

   审理"李昌奎案"的二审人民法院的领导曾向记者指出:"同样是死刑,社会危害不同,就要区别对待"。⑶其意思是说,在犯罪分子被判处死刑的情况下,是适用死刑立即执行还是适用死缓的根据在于"社会危害不同"。其实,这种观点在我国刑法学界和司法界比较流行,如"罪行尚未达到最严重的程度",⑷"犯罪行为不是最严重地侵害国家或人民利益",⑸"危害后果不是特别严重",⑹等等,都是人们关于死缓的适用条件的表述。笔者在此将认为犯罪行为的社会危害性较大是死缓的适用条件的观点称为"肯定说"。但是,也有论者对将犯罪行为的社会危害性较大作为死缓的适用条件提出了质疑。例如,有论者认为:"凡是某一情节能优先被视为'罪行不是极其严重'所考虑而不能适用死刑(包括死缓)的因素,就不能先适用死刑再将其作为适用死缓的因素来考虑,因为'不是必须立即执行'毕竟是'罪行极其严重'之后的又一限制性条件,否则就是曲解了立法原意……将'罪行尚未达到最严重的程度'等视为'不是必须立即执行'的情形,就不妥当"。⑺笔者将这种观点称为"否定说"。

   "肯定说"与"否定说"的对立给我们提出了一个非常重要的问题:犯罪行为的社会危害性较大究竟是否死缓的适用条件?的确,由于1997年《刑法》第48条规定的死刑适用条件是"罪行极其严重",即最严重程度的社会危害性,而死缓不是独立刑种,只是死刑的一种特殊执行方法,因此,死刑的适用条件不能再作为死缓的适用条件。换言之,既然在先期决定死刑适用时已经断定犯罪分子"罪行极其严重",那么在后来决定适用死缓时就不能说犯罪分子"罪行尚未达到最严重的程度"。正如上述持"否定说"者所言,"罪行尚未达到最严重的程度"就是"罪行不是极其严重",应当据此不适用死刑,而不是据此不适用死缓。

   持"肯定说"者认为,犯罪行为社会危害性较大是死缓的适用条件,其理由是,作为死缓适用条件的犯罪行为社会危害性较大与作为死刑适用条件的社会危害性较大在含义上并不相同。具体而言,持"肯定说"者把犯罪行为的社会危害性程度分为两种情形:(1)将犯罪行为的社会危害性分为极其严重与尚不是极其严重。这是死刑适用与否的界限。(2)将犯罪行为的社会危害性细分为以下3种情形:1)"罪行极其严重的下限标准"--刚刚达到罪行极其严重;2)"不过分地超过罪行极其严重的下限标准"--超过罪行极其严重的"距离"相对较近;3)"远远地超过罪行极其严重的下限标准"--超过罪行极其严重的"距离"相对较远。根据上述观点,只有前两种情况的"罪行极其严重"才有可能适用死缓。显然,3种情况的区别判断成为决定死缓是否适用的一个条件。持"肯定说"者以刚刚达到"罪行极其严重"的所谓"下限"为界,认为确定死刑的适用条件是为了解决犯罪分子的行为是否达到"罪行极其严重"的问题,而确立死缓的适用条件是为了解决犯罪分子的行为是否属于"罪行极其严重"中的"相对更为严重"的问题。死缓的适用条件与死刑的适用条件所判断的犯罪行为的"社会危害性"并不是一回事,并没有对同一事实情节作重复的评价。

   应当承认,持"肯定说"者把犯罪行为的社会危害性较大作为死缓的适用条件有一定的说服力,并且符合我国目前对死刑犯的最大容忍限度:如果犯罪行为的社会危害性达到"罪行极其严重"中的更加严重程度,那么无论有什么其他的从宽情节都不能原谅犯罪分子,更不应对其适用死缓。如果说犯罪分子在某种情况下杀死一个人刚刚达到罪行极其严重的标准还可以考虑适用死缓,那么在同样的情况下犯罪分子杀死10个人就便属于"罪行极其严重"的重中之重,对其没有考虑适用死缓的余地。正是这种具有广泛社会基础的对死刑犯的有限容忍度,使得我国人民法院的法官在理解死缓的适用条件时,很难不把犯罪行为的社会危害性程度考虑在内,审判实践中在决定对犯罪分子是否适用死缓时考虑犯罪行为的社会危害性程度目前仍是通行的做法。"李昌奎案"一审判决书正是在这样的背景下作出的。审理"李昌奎案"的二审人民法院决定对李昌奎适用死缓,虽然判决结果不同,但从前面提到的二审人民法院领导说明的根据看其同样是持"肯定说",这说明"肯定说"对司法实践的影响相当深远。

   尽管如此,笔者仍然认为"肯定说"存在诸多缺陷:(1)与法律规定不符。1997年《刑法》第48条"罪行极其严重"的规定具有概括性,既包括罪行刚刚达到极其严重的程度,也包括罪行超过极其严重"下限"的各等程度,无论超过多少都是"罪行极其严重",都是决定适用死刑的根据。持"肯定说"者对"罪行极其严重"所作的区分于法无据,也无法回答在何种情况才算达到"下限"。例如,在杀人案件中,杀死几个人才算是达到"罪行极其严重"的"下限"而可以判处死刑?是杀死1人还是杀死3人?把人刺成植物人或者重度瘫痪是否达到"下限"?(2)与实践不符。例如,就一个杀死10人的案件而言,人民法院往往是根据犯罪分子杀死10人的既成事实作出"罪行极其严重"的整体评价,而不是根据杀死其中的1人或者3人来评价"罪行极其严重"并决定适用死刑。换言之,适用死刑的决定是根据全部犯罪后果体现的社会危害性作出的,而不是根据部分犯罪后果体现的社会危害性作出的。既然如此,就没有什么从杀死10人到"罪行极其严重"的"下限"之间的所谓"距离"。总之,既然已把杀死10人的事实作为死刑适用的"罪行极其严重"来认定,那么就不能到考虑是否适用死缓时又自相矛盾地说适用死刑只是根据所谓"下限"作出的。(3)与刑事政策不符。死缓制度意味着对"罪行极其严重"而应判死刑的犯罪分子不一定非要适用死刑立即执行。死缓制度的政策根据一方面是"少杀"的价值取向,对于可杀可不杀的不杀,尽量减少死刑的适用,或者尽量减少死刑的执行;另一方面是"改造"的价值取向,犯罪分子只要还有改造的可能性就应当尽量给其出路,尽量通过改造使其回归社会。犯罪现象具有复杂性,罪行极其严重的犯罪分子,无论其危害程度处于极其严重的"下限"还是属于重中之重,都存在改造的可能性。尤其是那些事出有因、临时起意、偶然犯罪、事后又真诚悔罪、主动立功、全力赔偿被害人一方、以积极的态度和行动赎罪的犯罪分子,虽然其罪行称得上"更为严重"程度的"极其严重",但不能说其完全没有改造好的可能性。持"肯定说"者把"罪行极其严重"的"重中之重"者排除在死缓制度的适用之外,与"少杀"和"改造"的刑事政策不相吻合,执行死刑的数量很难减少,也使自首、立功等制度在这种情况下失去功效,并有可能强化这类犯罪分子与司法机关对抗的心理。

   笔者认为,从某种意义上讲,"否定说"似乎更为合理,即死缓的适用条件中不应当包括判处死刑时已经考虑过的犯罪行为的社会危害性程度,或者说,死缓的适用条件是犯罪行为的社会危害性程度之外的其他因素。在笔者看来,审理"李昌奎案"的二审人民法院作出判处李昌奎死刑缓期二年执行的决定的依据并不是该法院有关领导阐述的"肯定说",而是"否定说"。李昌奎首先暴力强奸并杀死被害人,然后又杀害该被害人之弟--一个年仅3岁的无辜儿童,其犯罪手段极为残忍。也许有人认为与杀人狂相比,李昌奎所犯之罪还算不上"罪行极其严重"的"重中之重",但笔者认为其行为也绝非刚刚达到"罪行极其严重"或者超过的距离明显较小,因为其行为起码比此前判处死刑并决定立即执行的药家鑫的罪行要重,药家鑫杀死一人,没有被认定为刚刚达到或者不多地超过"罪行极其严重"而适用死缓,李昌奎杀死两人并犯有数罪,其犯罪行为的社会危害性绝不低于药家鑫犯罪行为的社会危害性。由于民众期待判处李昌奎死刑立即执行,因此,如果二审人民法院以犯罪行为的社会危害性程度作为考虑是否判处死缓的标准,那么决定判处李昌奎死刑立即执行更"顺理成章"且符合"民意"。然而,二审人民法院的判决没有考虑这种与"药家鑫案"相比更为严重的社会危害性程度,而是在判决书中强调"罪行极其严重"之外的其他因素。⑻显然,这些决定死缓适用的自首、认罪、悔罪、赔偿等因素都是犯罪之后能够表明犯罪分子人身危险性大小的因素,而不是能够表明犯罪行为本身社会危害性程度的因素。

由此看来,审理"李昌奎案"的二审人民法院的有关领导为死缓判决所找的"社会危害不同"的根据,与判决书中的具体根据对不上号。以李昌奎犯罪行为的社会危害性程度达不到死刑立即执行的程度作为适用死缓的理由,显然不符合案件事实和判决书的表述,更经不起与"药家鑫案"相比较,因此引起民众的质疑也就不足为怪。"肯定说"与"否定说"不能兼容,同一个人民法院就同一个案件决定是否适用死缓只能选择一种法理根据。笔者认为,"否定说"是真正符合我国少杀刑事政策和刑法规定的学说。2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称《意见》)第29条明确规定:"对于罪行极其严重,但只要是依法可不立即执行的,就不应当判处死刑立即执行"。该《意见》第22条规定:"对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪,因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪,因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪,应酌情从宽处罚"。据此,审理"李昌奎案"的二审人民法院的判决是有根据的,至于该案事实是否符合死缓的适用标准,如李昌奎的自首能否成立、邻里纠纷与该案罪行是否有因果关系等,则是另一个问题。当然,即使审理"李昌奎案"的二审人民法院的有关领导不做"肯定说"的解释,民众也不会满意以"否定说"作为法理根据的二审判决,因为这一判决挑战了当前社会民众的宽容度。不过审理"李昌奎案"的二审人民法院的有关领导倒是表达了这种判决的"超前"性:"10年之后再看这个案子,也许很多人就会有新的想法……我们现在顶了这么大的压力,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法商研究》2013年第1期

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