夏勇:关于量刑根据的反思

选择字号:   本文共阅读 357 次 更新时间:2012-09-10 21:41:38

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夏勇(中南财大)  

  

   【摘要】各国刑法都承认:犯罪事实与犯罪人两方面因素都影响量刑,前者体现刑罚的报应根据,后者体现刑罚的预防根据。然而,如果一个案件的犯罪事实危害很严重但犯罪人的人身危险性较小,或者犯罪事实相对较轻但犯罪人的人身危险性较大,量刑其实无法既体现报应也体现预防。报应与预防是对立的刑罚价值,从根本上不能调和,只能作出非此即彼的选择——量刑的根据应当是报应。这并不意味着不顾预防,但应当放到行刑阶段去考虑。

   【关键词】量刑;报应;预防;行刑

  

   一、量刑根据的实然观察

  

   “刑罚的根据亦即证明刑罚的正当性的理由(the Justification of Punishment)何在,构成刑罚理论的拱心石,对它的解答,不但决定着对与刑法有关的所有问题的回答,而且决定着整个刑事实践活动的运行。然而,刑罚的根据又是从未且至今仍未形成一致认识的一个问题。就此,不同的哲学家、政治学家与法学家们作出了形形色色的解答,形成了众说纷纭的学说,最终导致了报应论(Retribution)与功利论(Utility)的世代对垒。”[1]无疑,作为刑事司法实践活动之一的量刑,也被刑罚的根据所决定,量刑的根据就是刑罚的根据,围绕刑罚根据形成的长期对垒,也表现在量刑实践中。正如日本著名刑法学家牧野英一教授所指出的:“报复主义,量犯罪轻重,一依于实害之大小。……即本于斯旨也,是为事实主义。而现代思潮则不然,刑罚之轻重,不以事实大小为衡,而一系于犯人之恶性(犯罪性)。……新刑法之旨,即在于兹,是为人格主义。”[2]这段言论发表于1908年,正值牧野教授积极参与修订的日本1907年刑法典刚刚出台之际,当年的“新刑法”即为迄今已经实行了100多年的现行日本刑法典。日本新旧刑法典都没有关于量刑根据的专门条文,但根据上述理论解说,量刑根据在悄然间发生了重大变化。无论这是否能够代表过去和现在日本学界的主流观点,也不论用“报复”的表述是否妥当,都表明当年报应论与功利论在量刑中水火不容的对立关系。“但是,现在的通说是相对的报应刑论,这就决定了量刑一方面要与犯罪人的责任相适应,另一方面又要考虑一般预防与特别预防的需要。”[3]因此,报应论与功利论虽然经历了漫长的对垒,却在当今的量刑实践中达成了共存。

   《德国刑法典》第46条(量刑的基本原则)规定,“一、犯罪人的责任是量刑的基础,且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。二、法院在量刑时,应权衡对犯罪人有利和不利的情况。特别应注意下列事项:犯罪人的犯罪动机和目的,行为所表露的思想和行为时的意图,违反职责的程度,行为方式和犯罪结果,犯罪人的履历、人身和经济情况,及犯罪后的态度,尤其是为了补救损害所作的努力。……”第46条a(犯罪人——被害人和解、损害赔偿)还规定,如果行为人“努力与被害人达成和解”,或者“被害人的补偿要求全部或大部得到实现的”,可以减轻或者免除其刑罚。[4]可见,量刑的因素一分为二:犯罪事实方面的因素和犯罪人方面的因素。前者的根据是对已然犯罪的报应,后者的根据则是预防的功利需要,也考虑到行刑的可行性。

   类似的规定不在少数。《法国刑法典》第132—24条规定:“法院在法理规定的限度内,依据犯罪情节及罪犯之人格,宣告刑罚并规定刑罚制度;法院宣告罚金刑时,考虑犯罪人收入与负担,决定罚金之数额。”[5]《瑞士刑法典》总则第3章第2节第63条规定:“法官根据行为人的罪责量刑;量刑时要考虑到被告人的犯罪动机、履历和个人关系。”[6]《荷兰刑法典》总则第2章第9a条规定:“考虑到犯罪不太严重、罪犯的品德、犯罪的情节及犯罪后的表现,如果认为适当的话,法官可以决定对罪犯免除处罚或不采取任何措施。”[7]《韩国刑法典》总则第3章第50条“刑罚的轻重”规定:“依犯罪性质与犯罪情节判定刑法的轻重。”第51条“量刑条件”规定:“量刑应参酌下列事项:1)犯人的年龄、性格品行、知能和环境。2)与被害人的关系。3)犯罪的动机、手段与结果。4)犯罪后的情况。”[8]《匈牙利刑法典》总则第5章第83条“刑罚适用的原则”规定:“应当在法理规定的范围内适用刑罚,刑罚的适用应当充分考虑刑罚的目的(第37条),也应当与犯罪行为的社会危害性和行为的人身危险性相适应、与责任的程度相适应、与其他加重或者减轻量刑情节相适应。”这里提到的第37条“刑罚的目的”规定:“刑罚是本法典针对犯罪行为所规定的合法的损害。刑罚的目的是预防——为了保护社会——犯罪人和其他人实施犯罪行为。”[9]

   1974年《日本改正刑法草案》也打算把量刑的双重根据推向前台,该草案总则第6章“刑罚的适用”第48条规定的“一般基准”为:“刑罚应当根据犯罪人的责任量定。适用刑罚时,应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境,犯罪的动机、方法、结果与社会影响,犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节,并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”[10]

   《俄罗斯刑法典》总则第10章“刑罚裁量”第60条“刑罚裁量的一般原则”第3项规定:“在裁量刑罚时应考虑犯罪的性质和社会危害性的程度及犯罪人的个人情况,其中包括减轻刑罚的情节和加重刑罚的情节以及所判处的刑罚对改造罪犯和其家庭生活的影响。”不过,该法典第43条第2项规定:“刑罚的目的在于恢复社会公正以及改造罪犯并预防实施新的犯罪。”值得注意的是,“1960年《苏俄刑法典》第20条也规定了刑罚的三个目的,即惩治、改造和预防犯罪,而本法典把惩治目的换成恢复公正,有学者对这种做法持异议态度,认为刑罚通过惩罚犯罪人能够达到预防犯罪的目的,至于恢复公正,主要靠民事制裁来实现,仅仅依靠刑罚手段是办不到的。”[11]其实,承认“犯罪的性质和社会危害性的程度”是量刑因素,就等于承认了报应。“无疑,任何痛苦在同时意义上都可以被说成是‘惩罚’。但是,即使按这种不严谨的用法,‘惩罚’也暗含着对过去的冒犯行为的某种报应……”。[12]犯罪性质和社会危害性及其程度,都属于过去的犯罪事实问题,针对它的刑罚当然就是“惩罚”——报应。

   我国《刑法》总则第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”即罪刑相适应原则;第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”这两条规定保持了一致,都不包含犯罪人因素。但是,我国刑法理论关于量刑的解说,都承认“刑罚裁量情节足以说明行为人的人身危险性和犯罪的社会危害程度”,“无论是法定情节还是酌定情节,它们都从不同侧面反映了行为人的人身危险性和犯罪的社会危害程度”。而在酌定情节中,就有“行为人犯罪前的一贯表现”这样不属于犯罪事实的情况。[13]在量刑实践中,犯罪人因素不可缺少。[14]其实,我国刑法规定的罪责刑相适应原则中的“责”,就包含了与“罪”(犯罪事实)相并列的犯罪人因素,这正是上述理论解读的根据。

   总之,犯罪事实与犯罪人两方面因素都影响量刑,前者体现刑罚的报应根据,后者体现刑罚的预防根据,已经成为各国刑罚理论与量刑实践中普遍的定势。我国正在进行的量刑规范化改革也是遵循了这样的思路。

  

   二、现有量刑根据的弊端

  

   刑法理论和刑事立法完全可以把犯罪事实因素和犯罪人因素都作为量刑的根据,仅此很难看出有什么不妥。而且,我们还被提供了一种顺序,即量刑先考虑犯罪事实因素,再考虑犯罪人因素,似乎达到了两者兼顾又不冲突的境界。然而,量刑实践远没有那么理想。

   2008年12月14日,四川人孙伟铭无证醉酒驾车,造成四死一重伤的惨案,法院一审认定孙伟铭的行为已构成以危险方法危害公共安全罪,且情节特别恶劣、后果特别严重,故依法判处其死刑,剥夺政治权利终身。孙伟铭不服一审判决提出上诉,2009年9月8日上午,省高院作出二审判决,改判无期徒刑,剥夺政治权利终身。孙伟铭因是国内首位因无证醉酒驾车肇事而获最高刑罚者,引起广泛关注。该案的事实清楚、证据确凿,包括被告人及其律师在内,谁都不会否认其严重性。问题是,既然我国刑罚理论和量刑实践都认可犯罪事实与犯罪人均为量刑之因素,那么仅仅根据犯罪事实非常严重就处以被告人重刑便不会得到认同。孙伟铭及其辩护律师在二审控辩中理所当然地提出或者表现出了一系列“犯罪人”因素:(1)真诚悔罪——“我犯了一个极为严重的错误,触犯了刑法,造成了不可弥补的惨重后果。这都是我长期漠视交通法规、过度自信埋下的祸因所致。……请你们接受我最深切的忏悔。请你们和关心本案的公众用几十年的时间来见证我兑现承诺。只要我还活着,赎罪的行动就不会中止。”(2)良好履历——“他是一个积极上进、工作出色,有爱心和同情心的青年人,资助过贫困人士,并积极参加了抗震救灾。”(3)事后补救——被告人“在事故发生后及时要求找医生,在一审后进行了积极赔偿”,孙家积极筹集款项,三家受害家属获赔60万并出具了谅解书,等等。二审法院正是在听取了这些有助于从轻处理的犯罪人因素后,才最终将死刑改判为无期徒刑。[15]

   该案的量刑似乎实现了犯罪事实因素与犯罪人因素的统一,报应与预防握手言欢。其实不然,“据悉,孙伟铭之父孙林在听闻二审宣判后,第一反应是——不公平,应该判有期徒刑”[16]。法庭之外,互联网上的论战并没有因为终审判决而平息,反而更盛。各执犯罪事实因素与犯罪人因素之一端者继续激辩,强调报应者认为判决不足以告慰亡灵,强调预防者认为被告人是有救之人,法院何不判得再轻点。前不久,我们又在药家鑫和李昌奎两个死刑案件中看到了这样的争执,令既要考虑犯罪事实的社会危害性程度又要考虑罪犯的人身危险性大小的法官左右为难,处境尴尬。对此,我们必须看到其中的深层原因——量刑活动同时考虑犯罪事实因素与犯罪人因素的悖论所在。

   如果一个案件的犯罪事实危害很严重并且犯罪人具有明显的较大人身危险性,法院判处较重的刑罚,或者犯罪事实的社会危害性明显相对较轻且犯罪人的危险性较小,法院判处较轻的刑罚,则报应与预防之间显示出一致性。如果一个案件的犯罪事实危害很严重但犯罪人的人身危险性较小,或者犯罪事实相对较轻但犯罪人的人身危险性较大,法院在量刑时如何既体现报应也体现预防呢?从目前的做法来看,是通过考虑一系列体现社会危害性和人身危险性的因素或者情节来实现的。具体而言,是把案件中的各种体现社会危害性程度与人身危险性大小的正负因素进行综合,最终得出被认为是正确的量刑结论。然而,这么做真的就兼顾了报应与预防的双重刑罚根据吗?回答是否定的。

   必须把报应和预防这两方面的量刑根据与分别体现这两方面根据的(犯罪事实的)社会危害性因素和(犯罪人的)人身危险性区别开来。这种区分显而易见,无需解释。需要指出的是,由于这种区别,在量刑中可以被一并考虑的社会危害性因素和人身危险性因素并不等于报应与预防的恰当实现。

第一,人身危险性因素的考虑缺乏科学合理的前提。通过社会危害性因素与人身危险性因素两方面的正负加减得出量刑结论的做法,其前提是对两方面中的每一个因素作出对量刑轻重影响力的评估,即一个因素是重刑因素还是轻刑因素,是从轻、减轻、免除还是从重、加重刑罚的因素。从各国刑法来看,主要是对影响量刑的社会危害性因素作出了具体规定,没有或者很少对影响量刑的人身危险性因素作出具体规定。在这样的情况下,以概略而抽象的人身危险性因素加入量刑而得出的最终轻重结论,就是不可靠的,完全有可能导致该因素被过分考虑或者考虑不足,从而不能保证报应与预防得到恰当的体现。孙伟铭案中,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法治研究》2012年第4期

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