付玉明:我国“宽严相济”刑事政策的文化解读

选择字号:   本文共阅读 328 次 更新时间:2014-03-17 22:05:46

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付玉明  

    

   【摘要】文化的世界是抽象的人类世界,是符号的世界,站在不同的立场可以进行不同的解读。中国传统的刑法文化存在着复杂多样甚至是矛盾冲突的多重性格,既存在着“慎刑”主义与“重刑”主义的对立,也存在着泛刑主义和泛道德主义的文化争鸣,儒家思想和法家学说分别是这两种法制现象的理论源泉。正是这种兼容的多元文化传统为后世的刑法实践提供了多元的选择,也为我们对犯罪的预防对策和控制模式提供了研究上的启发和帮助。我国现行“宽严相济”的刑事政策并不完全是学习西方—“拿来主义”的结果,在很大程度上也受到了传统法律文化的影响。

   【关键词】刑法文化;刑事政策;宽严相济;犯罪控制

    

   有史以来,犯罪问题就是困扰人类社会存在和发展的内在痼疾,“伴随着社会结构的变化而变化,并且犯罪类型的变化也反映着社会的根本变革”。{1}从这种意义上说,犯罪现象是人类社会成长中的一部分,是历史的、现实的存在,是具有文化意义的社会现象[1]。因此对犯罪的预防对策研究离不开相关的社会文化背景,不同的文化传统和类型会确立不同的刑事政策理念,进而会孕育出不同的犯罪预防和控制模式。

    

   一、中国古代争鸣时期各家学派的法律思想

   在中国古代,对犯罪现象的处理问题上最初是倡导“禁奸止邪、以刑去刑”的犯罪消灭论,后来是偏重教化疏导和慎刑,甚至出现了具有了近代寻求社会和谐平衡的犯罪预防和控制的萌芽思想,这种思想认识的演进实际上就是反映了社会结构的变化。从文化类型上说,对中华文化的确立和定型具有重要意义的是先秦的诸子百家时期[2],而在法律文化方面,能够独成一派并对后世有较大影响的主要是法家、儒家、墨家和道家,其中以法家为代表的重刑威吓主义和儒家为代表的“仁爱慎刑观”和“教育刑论”影响深远。我国现今的刑事政策和犯罪的预防控制论,或多或少都存有过去的“遗传因子”。

   (一)法家的“以律治国”观念以及重刑主义的刑法思想

   在中国刑法史上,法家是绝对的重刑主义者,但凡法家学派都无一例外地主张重刑治国的观点,强调刑法的威慑效应。法家的主要代表人物多为各诸侯国的政治家和军事家,主张“以律治国”并且直接领导了各国的变法运动,同时也正是这些政治法律的实践活动造就了法家学派的形成和发展。

   1.法家学派产生时期,也即前期法家以管仲、子产、邓析以及嗣后的李悝、商鞅、慎到和申不害为代表。前期法家带有较强的实践色彩,更为关注“以律治国”的实践问题{2}49“春秋之时,王道寝坏,教化不行,子产而铸刑书。”[3]郑国大夫子产制定刑法,并把条文铸在金属器皿上公布于众。后李悝创制《法经》,是中国封建社会第一部系统的法典,对后世影响极大。但管仲是中国历史上最早提出重刑主张的政治家,他认为“夫民躁而行僻,则赏不可以不厚,禁不可以不重。故圣人设厚赏,非侈也;立重禁,非戾也。赏薄则民不利,禁轻则邪人不畏。”[4]管仲作为“一筐天下、九合诸侯”的大政治家,最早提出了重刑主张并进行了论证。其后继者商鞅将重刑理论发挥得更为深入彻底,他不但主张重罪重罚,而且主张轻罪也要重罚。商鞅认为:“行刑,重其轻者,轻者不生,则重者无从至矣,此谓治之于其治者。行刑。重其重者,轻其轻者,轻者不止,则重者无从止矣,此谓治之于其乱也。故重轻,则刑去事成,国强;重重而轻轻,则刑至而事生,国削”。[5]商鞅的重刑理论建立在性恶论的基础上,采用重刑以达到“以刑去刑”的目的。商鞅公开宣称“禁奸止过,莫若重刑”。其“重刑”有着特定内容:其一,在刑罚与赏赐的内部关系上,他强调刑主赏辅,赏赐仅仅是刑罚的辅助。在数量上,“刑多而赏少”;在顺序上,先刑而后赏;在措施上,“刑用于将过”,惩罚犯罪动机。其二,“刑不善而不赏善”。商鞅认为,法的任务只在“治奸人”,而不是“治善人”。刑罚重,民众就不敢犯法,这样就不敢做坏事,就使全国的民众都遵纪守法。其三,轻罪重刑。商鞅认为,“行刑,重其轻者,轻者不生,则重者无从至矣。”即加重对轻罪的刑罚,便不致产生轻罪,重罪更无从出现。

   2.后期法家,主要是指战国后期的法家,主要代表人物是韩非和李斯。这一时期,法家通过前期实践已经积累了丰富的政治经验,已经有条件对一系列重大问题进行理论探讨,其思想更具有理论和建构色彩。韩非成为法家学说之集大成者,著书立说宣传鼓噪,而李斯更主要的是进行秦国统一过程中“法治”实践。韩非对商鞅重刑主义的观点进行了响应和申论,并对当时并行的儒家与墨家轻刑治国的观点进行了反驳,全面论述了法家“以律治国”的基本精神和要义。韩非子认为“公孙鞅之法也重轻罪。重罪者,人之所难犯也;而小过者,人之所易去也。使人去其所易,无离其所难,此治之道。夫小过不生,大罪不至,是人无罪而乱不生也。”[6]同时韩非认为儒生的轻刑之议,不足与谋,是不知治者,不利于国家的安定和发展。实际上,法家思想在整体上是主张重农抑商,严刑峻法,否认道德教育的作用,重用刑名并夸大刑罚的威慑作用。

   (二)儒家确立以“仁爱”为核心,主张“明德慎罚”的刑法思想

   儒家是春秋战国时期百家争鸣中形成最早影响最为深远的学派,儒家代表人物是孔丘、孟轲和荀况。儒家建立了以“仁爱”为核心、“复礼”为目的的儒家法律思想体系,主张法律的根本任务是维护宗法秩序,但对百姓要“仁爱”慎刑,教育他们安分守己。在具体的法律制度方面,儒家主要是在继承和发展西周“礼治”和“明德慎罚”思想的基础上,提出了一系列维护“礼治”、提倡“德治”、重视“人治”的法律观点和制度构想{2}49实际上,儒家关于法律的观点仍然是“伦理的”,正如韦伯所言,“儒教与佛教一样仅仅是伦理,但儒教仅仅是人间的俗人伦理。儒教适应世界及其秩序和习俗,归根到底不过是一部对受过教育的世俗人的政治准则与社会礼仪规则的大法典。”{3}在法律上,儒学就是一部规范国家结构和俗人礼仪的大法典,其维护“礼治”,就是要求建立以家族为本位、以伦理道德为中心、以宗法等级为基础的法律制度和意识形态,要求以“礼”为指导立法和司法的基本准则;提倡“德主刑辅”,认为法律只是维护封建道德准则的辅助手段,强调“教化”,反对不教而杀,重视道德的感化作用,轻视法律及刑法效用。重视“人治”,提倡圣贤治国,主张将国家的立法、司法权集中于君主手中,进行集中的统一领导。儒家的这些思想对后世影响极大,后世的历朝历代大多是确立的就是以儒家思想为主并兼采法道等各家的法律思想来维护自己的统治。

   儒家对周公明德慎罚思想的发展主要有以下几方面;1.德刑并用,德主刑辅。子日;“为政以德,譬如北辰,居其所而众星拱之。”孔子说,用道德来治理国政,就像北斗星一样居定而有众多的星星都围绕着它。子曰:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以理,有耻且格。”使用刑法来调整威慑,百姓虽然会受到威吓而免于触犯刑法,但是没有廉耻之心。用仁德来引导,用礼教来整顿,百姓不但有廉耻之心,而且人心服正。孔子对德礼教化极为重视,而孟子提出了更加系统的仁政学说,主张“以德行仁者王,以德服人”,强调道德教化作用;荀子主张君主服从德行,同时注意教化以德服人。2.注意教化,以德去刑。基于德治、仁治的思想,儒家认为治理人民主要靠礼仪道德教化,孔子反对不教而杀,并向往“无讼”境界。孟子认为人天生向善,如水之流向下也;荀子是性恶论者,注重后天规劝与教化作用。3.慎用刑杀,先教后刑。法律应该按照礼仪原则对罪犯进行从宽处理,遵循“亲亲相隐”的原则,刑罚的使用要慎重。

   儒家倡导的这种“明德慎刑”的思想,发端于西周时期,后在汉代发展为“德主刑辅”的立法观,延至唐代成为“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,此后,宋明清都加以继承。儒家的这种法律观,在刑罚学上体现的就是“慎刑”,基于刑法仁爱观的立场,主张刑罚适用中的教化和人道主义。

   (三)墨家以“兼爱”为核心,主张“天志”的法律思想

   《庄子·天下篇》将墨家列为首家。其云:“不侈于后世,不靡与万物。墨子泛爱兼利而非斗,其道不怒,有好学而博。以此教人,恐不爱人;以此自行,固不爱己,为败墨子道。”综观《庄子·天下篇》所述,墨家思想主要有五个特点:节用;非乐;泛爱兼利;尚同;自苦。墨家在法律上也创造了自己的一套系统理论。墨家提出了以“天志”为表现形式,以“兼爱”为中心内容的理想法观念。他们赋予“天”以赏善罚恶的意志,认为这种至高无上的“天志”规范制约着人们的思想和行为,最好的法令只能是“天志”的体现。由于“天志”的集中要求表现为“爱人利”,所以必须将“兼相爱、交相利”作为衡量一切是非、曲直、善恶、功过的客观标准{4}。

   1.墨家“兼爱”的法律观。墨家主张“兼相爱、,交相利”,“兼爱”是墨家整个思想的核心,也是其思想的出发点。“兼相爱”指不分亲疏、贵贱、贫富,一视同仁地爱所有的人;“交相利”主张人们互相帮助,共谋福利,反对互相争夺,“亏人自利”。关于法的起源和法制统一问题,墨子认为国家和法的产生,是由于“统一思想”的需要,即统一在“天志”之下,“天志”强调法度可循,尊重法律的公平性及客观性,治理天下必须“莫若法天”和“以天为法”,同时主张君主依据“天志”以“兼爱”、“交利”之义指导司法量刑。法与天志是源与流、体与用的关系。“天志”不仅是墨家建构自己思想体系的基础,而且是法律思想的出发点和归宿,墨翟推崇“天志”的目的在于强调法律的公正和平等。

   2.墨家的立法司法主张。墨家根据“一同天下之义”法律起源论,认为在没有国家法令的时候,应该由天子“发宪布令”制定一套法令制度,从而使“兼爱”原则上升为国策和法律,以便用国家强制力贯彻执行。同时立法时要遵守几项原则{5}:法律必须“为万民兴利除害”,使“天下皆得其利”,以“利人”为原则立法;法律应维护劳动者基本权利并在历史上第一次提出了为劳动人民争权利的要求。(1)首先是生存权利。“赖其力者生,不赖其力者不生”。(2)其次是财产私有的权利。(3)再次争取下层百姓参与政治的权利。“不党父兄,不偏富贵”;“故官无常贵而民无终贱,有能则举,无能则下之”。(4)君主集权的法制统一观。基于“尚同”的法律理念,主张以法律作为后盾为保障政令统一实行,具有初步的君主集权和专制主义的法观念。(5)刑法上墨家主张“杀人者死,伤人者刑”与“杀盗人非杀人”。墨家专论刑法的思想不多,但这两点是后人所乐道的。前者作为“墨家之法”加以规定,并在实践中得到过应用[7],后者则是基于维护私有制而提出的。

   墨家在春秋战国时期是显学,其思想曾经对儒家和法家产生过重要影响,实际上,发展到后来,各家学派思想互相渗透,往往互相借鉴各取所长,所为之主张更有趋同之势。墨家思想在中国民间的社会底层流传甚广,对中国文化的影响之大,并不亚于儒学和道学。

   (四)道家“无为而治”的自然法思想

   道家是以老子和庄周为主要代表的一个学派,因其以“无为而无不为”的“道”作为万物的本源和自然界与人类社会的最高主宰而得名。

1.《老子》以道为本、“无为而治”的法律思想。《老子》“无为而治”的法律观,是针对儒家的“礼治”、法家的“法治”以及墨家的“尚贤”等主张而提出来的。老子认为“人法地,地法天,天法道,道法自然”,“道”的本质是自然。“无为而治”的理论根据是“道”,现实依据是变“乱”为“治”。“为无为”是“治国之道”,即用无为的方法达到统治目的,“无为”是一种手段,治理好国家才是真正目的。“无为而治”的方法有两个:一是劝统治者少干涉,少作为;二是统治者要做到“三去”,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《甘肃政法学院学报》2013年第6期

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