陈兴良:刑法的刑事政策化及其限度

选择字号:   本文共阅读 872 次 更新时间:2013-11-12 09:50:54

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陈兴良 (进入专栏)  

    

   【摘要】刑法的刑事政策化是一个非常值得研究的问题,它可以细化为立法的刑事政策化和司法的刑事政策化。从历史维度来看,刑法的刑事政策化先后集中表现为严打刑事政策的刑法化和宽严相济刑事政策的刑法化。刑法的刑事政策化有其一定的合理性与必要性,但也应有合理限度:应当尽可能地消解刑法的稳定性与刑事政策的变动性之间的矛盾,实现刑法典演变的延续性;应当协调刑法的规范性与刑事政策的价值性;应当妥善处理刑法的公正性与刑事政策的功利性,使刑事政策对功利性目的的追求受到刑法的限制。

   【关键词】刑法;刑事政策;刑事立法;刑事司法

    

   刑法与刑事政策的关系日益受到我国刑法学界的重视。这个问题可以分为法律与理论两个层面。在理论层面,它主要是一个在刑法教义学中如何贯彻刑事政策的问题;在法律层面,它则是一个在刑事立法与刑事司法中如何贯彻刑事政策的问题。当然,这两个问题具有内在联系。可以说,刑法与刑事政策关系的理论层面问题是其现实法律问题的一个投影。本文拟以严打刑事政策与宽严相济刑事政策对我国刑事立法与刑事司法的影响为视角,对刑法与刑事政策的法律层面的问题,即刑法的刑事政策化问题,进行初步探讨。

    

   一、刑法刑事政策化的概念界定

   刑法的刑事政策化,也称为刑事政策的刑法化。刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化,其实是一个问题、两种表述,只是视角稍有不同而已。具体而言,刑事政策的刑法化描述的是动态的刑事立法过程,而刑法的刑事政策化则是前者的结果。我们所说的刑法的刑事政策化,是指在刑法中贯彻刑事政策的内容,从而使刑法成为落实与实现刑事政策的工具。我国学者曾经对刑法的刑事政策化进行了以下界定:“所谓‘刑法的刑事政策化’,就是在刑法的制定和适用过程中,考虑刑事政策,并将其作为刑法的评价标准、指引和导向。”[1]这一论述揭示了刑事政策对于刑法的评价标准、指引和导向这三个作用,以此作为刑法的刑事政策化的内涵,我认为是可取的。刑法的刑事政策化涉及对刑法与刑事政策这两种现象的正确理解,因此需要分别加以阐述。

   刑法与刑事政策是两种不同的现象:刑法是法律现象,主要是指刑法典,它以法条的形式呈现,是立法活动的结果,也是司法活动的根据。因此,刑法在一个国家发挥着重要的作用,这就是刑法的人权保障与社会保护的双重功能。而刑事政策则区别于法律,是一种政策。政策属于政治的范畴,是指政治决断与决策。因此,刑事政策实际上是刑事政治。例如,我国学者卢建平提出了刑事政治的概念,认为刑事政策就是治国之道,刑事政策其实是应该翻译成刑事政治的,而犯罪问题从来就应该是一个公共政策问题,他指出:“只有将刑事政策上升到政治的层面,才有可能考虑市民社会在刑事政策体系中的地位与作用,政治国家与市民社会双本位的二元犯罪控制模式的实现才是可能的,国家主导、社会力量广泛参与的综合治理的政策特色才能充分显示出来,作为‘治道’的刑事政策的本色也才能得到完全的展示”。[2]刑法与刑事政策的关系就是法律与政治关系的一个面相,它深刻地折射出一个国家的法治水平与政治生态。

   我国在相当长的一个时期内,受到法律虚无主义思想的影响,处于无法五天的地步,刑法受其祸害尤甚。在1979年之前,我国都没有制定刑法典,只有为数极少的单行刑法。在这种情况下,主导我国司法活动的就是党的政策。这是一个只有政策没有法律的年代,也是一个以政策代替法律的年代。我国学者武树臣教授将这种实际发挥着法律作用的政策称为政策法,他指出:“所谓‘政策法’是指这样一种不稳定的法律实践形态,即在管理国家和社会生活的过程中,重视党和国家的政策,相对轻视法律的职能;视政策为灵魂,以法律为政策的表现形式和辅助手段;以政策为最高的行为准则,以法律为次要的行为准则;当法律与政策发生矛盾与冲突时,则完全依政策办事;在执法过程中还要参照一系列政策。”[3]这个意义上的政策法,其实是通过政策的社会治理,而非通过法律的社会治理。因此,所谓“政策法”乃是对无法状态下的规范现象的概括。

   刑法的刑事政策化可以区分为两个环节,即立法的刑事政策化与司法的刑事政策化。

   (一)立法的刑事政策化

   立法的刑事政策化,是指通过立法活动将刑事政策的内容贯彻到刑法条文当中,获得法律的确认。因此,立法的刑事政策化就是刑事政策被刑法所确认的过程,也是一个刑事政策,立法化的过程。

   立法的刑事政策化是与刑事立法活动密切相关的,反映了刑事政策对于刑事立法的指导作用。我国从1979年开始了法治重建阶段,其中1979年7月1日颁布的《刑法》标志着我国进入一个通过法律的社会治理的时期。在这种情况下,我国开始了刑法的刑事政策化的立法进程。1979年《刑法》第1条明确规定了惩办与宽大相结合是刑法的制定根据,并在刑法中达到了充分体现。高铭暄教授曾指出:“惩办与宽大相结合是我们党和国家同犯罪作斗争的基本刑事政策。根据这项政策精神和实践经验,我国刑法针对犯罪的不同情况作了一系列区别对待的规定。例如,对主犯从重处罚,对从犯比照主犯从轻、减轻处罚,对胁从犯比照从犯减轻处罚或者免除处罚;累犯和惯犯从严,偶犯从宽;抗拒从严,自首的、立功的从宽;历史从严,现行从宽;未成年人犯罪从宽,教唆未成年人犯罪从严等。这些规定,使惩办与宽大相结合的政策具体化、条文化,有利于继续发挥这项政策的巨大威力。”[4]在此,高铭暄教授提出了刑法是刑事政策的具体化、条文化的命题,是对刑事政策的刑法化的生动说明。

   刑事政策的立法化是一个将实质合理性转化为形式合理性的过程。在立法的过程中,立法者需要通过有效的立法活动,将实质的价值需求以法条的形式体现出来。

   (二)司法的刑事政策化

   司法的刑事政策化是指在司法活动中贯彻刑事政策的精神,使刑事政策成为司法活动的指针。立法的刑事政策化是较为容易被接受的,但司法的刑事政策化则容易引起疑虑。在理论上存在这样一种认识:既然立法已经将刑事政策的精神贯穿在刑法典当中,在司法活动中,只要严格依照刑法规定处理,就已经能够实现刑事政策。为什么还要追求司法的刑事政策化?

   这一问题实际上涉及司法的刑事政策化与罪刑法定原则的关系问题。如果立法能够十分完美地将实质的价值内容在刑法条文中予以确认,则司法活动就能自然地将刑事政策的精神体现在个案处理之中,因而也就没有必要再强调司法的刑事政策化。甚至,司法的刑事政策化还会有违反罪刑法定原则之虞。这种认识是建立在立法乌托邦基础之上的,但其前提并不存在。事实上,完美无瑕的法律是不存在的,中国自古以来就有“法有限,情无穷”之说,它深刻地揭示了法的有限性与情的无穷性之间的矛盾,这就是法律的天然缺陷之所在。在我国刑法中,刑法总则中的概括性条款与刑法分则中的兜底式罪名所在多有。这些法律的缝隙,甚至法内漏洞都需要进行价值填补。而刑事政策就是这些缝隙的有效勾缝剂与漏洞的最好填充物。因此,司法的刑事政策化是不可或缺的。司法活动并不是机械适用法条的过程,而需要对法律精神进行探究,对规范目的加以揭示。这种机能性的司法要求以刑事政策为根据。

    

   二、刑法刑事政策化的现实描述

   如前所述,1979年《刑法》颁行以后,我国初步在刑事司法活动中解决了无法可依的问题,刑事法治的格局初步建立。但在此后三十多年的历程中,我国的刑事立法与刑事司法都与刑事政策结下了不解之缘。刑事政策对我国刑法的影响之大、之深,是其他国家所没有的。我们首先需要对这种现象加以描述,在此基础上才能对这种现象加以评判。

   (一)“严打”刑事政策的刑法化

   随着20世纪80年代初期我国经济体制改革的启动,社会面貌发生了重大变化,犯罪高潮随之而来。在这种情况下,我国进入了一个“严打”时代。“严打”始自1983年。以1983年8月全国政法工作会议召开和同年9月2日全国人大常委会通过的两个《决定》为标志,“严打”正式启动。“严打”是“依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动”的简称。它已经约定俗成,广为人知。

   “严打”已经成为1980年以来我国奉行的一项重要刑事政策,对于刑事立法与刑事司法都具有重要指导意义。至于“严打”刑事政策与惩办和宽大相结合的刑事政策之关系,在我国刑法学界一般都是在惩办与宽大相结合的框架下理解“严打”政策的,认为两者之间是基本刑事政策与具体刑事政策的关系。例如,我国学者指出:“依法从重从快是在我国基本刑事政策指导下的具体政策。我国的基本刑事政策是惩办与宽大相结合,依法从重从快与基本刑事政策是一致的。在社会治安形势严峻的情况下,就要对那些严重刑事犯罪分子严加惩办,打击其嚣张气焰,扭转社会治安局面。与此同时,在任何时候,都要贯彻我国的基本刑事政策,要根据犯罪分子的不同情况,区别对待,该宽则宽,该严则严,宽严相济。我们在提出依法从重从快打击的同时,又提出了分化瓦解和教育改造,并非只有从重的一面。从重从快打击的对象是有范围限制的,而且对于他们中投案自首、坦白交代的,同其他种类的犯罪分子一样,要依法从轻,以利于分化瓦解。至于对一般的轻微犯罪,特别是其中的未成年人犯罪,则坚持教育、感化和挽救的方针。这种在基本刑事政策指导下的从重从快方针,与所谓的”重刑主义“不可同日而语。”[5]这一观点力图证明惩办与宽大相结合的刑事政策与“严打”刑事政策之间的一致性,并且强调在“严打”运动中同样应当贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策,其用心当然是好的。但是,如果从实然层面分析,我认为在一定程度上,“严打”刑事政策其实已经取代了惩办与宽大相结合的刑事政策。其最为明显的标志是1997年《刑法》修订,在《刑法》第1条中删除了惩办与宽大相结合的内容。在解释删除理由时,立法者指出:“由于刑法已经根据犯罪的不同情况作了一系列的区别对待的规定……这一政策已体现在具体规定中,因此,刑法中不再单独专门规定惩办与宽大相结合的政策。”[6]这一说明并不能彻底消除人们对在1997年《刑法》修订中删除惩办与宽大相结合政策的疑虑。因为在刑法中已有体现并不能成为删除的充分理由。正如罪刑法定原则也并不以它已经在刑法中得以体现而没有必要加以规定一样,这种规定本身所具有的宣示意义是不可替代的。因此,我认为1997年《刑法》修订中删除惩办与宽大相结合政策的规定是意味深长的,如果不是对这一刑事政策的直接否定,至少在“严打”的氛围下它是有些不合时宜的,不明不白地删除倒不失为处置之道。严打刑事政策的刑法化,体现在刑事立法与刑事司法两个层面。

   1.“严打”刑事政策在立法层面的体现

从刑事立法层面来看,“严打”的号令一出,随之而来的是刑法的大规模修改,其基本方向是改轻为重。1983年9月,全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》(以下简称《从重决定》)和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》(以下简称《从快决定》)。《从重决定》规定,对流氓罪、伤害罪、拐卖人口罪,非法制造、买卖、运输或者盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪,组织反动会道门、利用封建迷信进行反革命活动、严重危害社会治安的,以及引诱、容留、强迫妇女卖淫罪的犯罪分子,可以在刑法规定的最重刑以上处刑,直至判处死刑。此外,还新增传授犯罪方法罪,最高可判处死刑。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《华东政法学院学报》2013年第4期

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