关保英:论行政法学研究中的本土资源及合理利用

选择字号:   本文共阅读 427 次 更新时间:2013-05-01 22:51:20

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关保英  

  

  行政法学研究的资源是行政法学研究一开始就遇到的问题。但是,由于人们展开对行政法问题研究时将侧重点放在行政法问题之上,便常常疏忽了对研究过程中遇到的资源进行审视,对资源本身作出判断和选择这样一个相对外在的问题。事实上,当学者们对行政法问题进行研究时都面临怎样对待资源,怎样合理利用资源这样一个研究的初步环节。一定意义上讲,行政法学研究中所占有的资源对行政法学研究的状况,对行政法学科的构建有决定意义,即是说,研究过程中所占有的资源不同得出的结论就有所不同,对资源的处理方式不同,对研究的进路也就有所不同。正因为如此,我们认为,必须引起对行政法学研究资源的重视,必须注意对研究过程中资源的有效处理和合理利用。在我国行政法学研究中,对本土资源以外的资源相对重视一些,[1]而对本土资源的重视尚嫌不够,正是基于这样的考虑,笔者撰就本文,拟对行政法学研究中的本土资源及其合理利用作一系统研究,以引起学界对行政法学研究中资源,尤其是本土资源的重视。

  

  一、行政法学研究中本土资源的界定

  

  行政法学研究中的本土资源是指在行政法学研究中遇到的或者必须吸收和处理的属于本国领土范围内具有一定民族属性、一定地域属性、一定人文属性的那些资源。行政法学研究中遇到的资源有两个类型,第一个类型是外在于本国范围内的资源类型。如国外有关行政法的规定和行政法文化,全球范围内对行政法起作用的经济、政治、文化要素等。[2]第二个类型是内在于本国的资源类型,如研究者所在国的民族背景、文化背景、社会背景以及其他制约行政法研究的主客观要素。本土资源属于后者,前者则是本土资源之外的资源,由此可见,行政法学研究中的本土资源是一个相对的东西,是在两种不同资源相互比较的基础上而论之的;行政法学研究中的本土资源仅仅是一种资源,而不能将它与行政法学研究中需要解决的基本问题同日而语。法学研究解决的问题是一个范畴的东西,而解决这些问题所占有的资源则是另一范畴的东西。在以往的行政法学研究中常常将研究中需要解决的问题与研究中所占有的资源相混淆了,这种混淆在有些情况下是非常致命的。例如,孟德斯鸠在《论法的精神》一书中将一些本属于法律资源或者法学研究资源的东西视为法学本身的东西,结果导致将法问题庸俗化了,将法的问题形而上学化了。[3]行政法学研究中的本土资源并不是无关紧要的,格老秀斯就认为:“夫人类诚属动物之一,然万物之灵,莫过人类,人类之别于动物,较任何动物间之差别为甚,此可以人类之特殊行动证之。所谓人类之特殊行动者,其中即有乐群之念,换言之,即与其他人类共同生活之念也。且非徒生活而已,必其生活之能安定,有组织,足与其智识程度相符合。此念也,希腊司多逸派学者称之曰‘家之天性’,又曰‘同类之感’,是故凡谓动物只知自利,而其义并包括人类在内者,绝不可信……人类之超越一切非仅以其乐群之念,尤在其力能鉴别利害,数往知来,然则就人性而言,固知其能于权衡利害之后,不为威屈利诱,或无意识之感情所冲动,毅然自下论断,凡事之不合于此论断者,亦必不合于自然法,换言之,亦即不合于人类之天性也。”[4]即是说,法的资源中第一个就是人的“家天之性”、“同类之题”,既是法存在的基础又是法制定的前提条件。深而论之,行政法学研究中的本土资源并不仅仅决定一个行政法制度的量的方面或者非内在的方面,相反,一个本土资源常常决定了行政法学研究中的质的方面和内在方面。行政法学研究中的本土资源并不是明明白白地摆在我们面前的,并不是我们在不加思索和不加选择的情况下各类资源就可以为我们所用的,事实是行政法学研究的本土资源是一个需要发掘、需要发现、需要进行选择的东西。正如有学者对伊斯兰法所作的描述:“伊斯兰教初期的立法,已有从‘意见’发展为‘商议’之趋向。白阿威根据买伊蒙·本·迈赫兰的传述:艾布·伯克尔遇着有人发生纠纷,请他判断时,他首先参考《古兰经》,若在《古兰经》里得着判断的方法,就照着判断,否则再根据圣训判断;圣训无明文则向大众征求意见道:‘现在有如此如此的一桩案件,你们知道穆圣处置过同样的案件吗?’如此,或许有些人能够回忆起穆圣曾判断过这样的案件。如果再不能解决时,他便集合一般头领、长者商议,众人的决议,便是他的判断。欧默尔时代,经训没有规定的,便参考艾布·伯克尔的决案,再不能解决,则召集首领会议,依据大众的决议解决。”[5]由意见向商议之趋向本是一个法津之外的因素,但在艾哈迈德·爱敏的眼里它就是一个伊斯兰法的资源。包括行政法在内的研究有形而上和形而下之分,通常情况下,若是形而下的研究则侧重于对规则的研究,从而疏忽法之外在的东西。若是形而上的研究则会重视对研究中外在于法的资源的考虑,此点表明,行政法学研究中对本土资源的考虑和利用并不是一个无关紧要的问题,它关系行政法学研究中对方法论的态度问题。上列诸方面是我们界定行政法学本土资源时必须着重考虑的因素。从上列因素出发,我们认为,行政法学研究中的本土资源应当包括下列属性。

  第一,行政法学研究的本土资源是指行政法学研究的那些资源。孟德斯鸠指出:“一般地说,法律,在它支配着地球上所有人民的场合,就是人类的理性;每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。法律应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系;不论这些法律是组成政体的政治法规,或是维持政体的民事法规。法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后,法律与法律之间也有关系,法律和它们的渊源,和立法者的目的,以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。”[6]这实质上是对法的资源的一个总括(孟德斯鸠在作这个总括的时候已经把它作为法的一个组成部分,而不是将它们作为法的资源,这有一定的过分之处,因为作为一种资源与法内部本身解决的问题还是有巨大区别的),当孟德斯鸠作出这个总括时是针对所有法现象的,他所使用的法的概念是一个一般意义的法的概念,而不是有关部门法的概念。一般意义的法的概念能否具体到部门法之中,依笔者的看法是不一定的。有些情况下,一般意义的法是就一国政权体制的法而言的,例如,当亚里士多德指出:“凡订有良法而有志于实行善政的城邦就得操心全邦人民生活中的一切善德和恶行。所以,要不是徒有虚名,而真正无愧为一‘城邦’者,必须以促进善德为目的。不然的话,一个政治团体就无异于一个军事同盟,其间惟一的差别就只在空间上,一个‘城邦’内的居民住在同一空间,而另一个‘同盟’内的人民则住在互相隔离的两个地区。又,如果不是这样,法律也无异于一些临时的合同或引用智者(诡辩派)吕哥弗隆的话语,法律只是‘人们互不侵害对方权利的(临时)保证’而已,而法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的(永久)制度。”[7]显然,这里法的概念是对一国政治机制中的法而论之的。在另一些情况下,法可能主要针对一个国家的民事法律,阿奎那说:“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行为的行动准则或尺度。‘法’这个名词(在语源上)由‘拘束’一词而来,因为人们受法的拘束而不得不采取某种行径。但人类行动的准则和尺度是理性,因为理性是人类行动的第一原理;这一点根据我们在别处的阐述可以看得很清楚。正是理性在指导着行动以达到它的适当的目的。”[8]有些情况下,法的概念中可能还仅仅针对刑事法律而言:“一个人因为害怕一个较大的祸害,可以制止做损害他人的事。就是这个定律便可以作为建筑社会的坚实基础,只消社会能将私人各自报复和判断善恶的自然权利收归公有,由社会自身执行,这样社会就有权力可以规定共同生活的方式,并制定法律,以维持秩序,但法律的有效施行,不能依靠理性,而须凭借刑罚。”[9]这其中法实质上是就刑事法律而论之的。此点表明,我们笼统地将某些东西视为法的资源,视为法学研究中资源的说法并不科学。进一步讲,我们说行政法学研究中的本土资源并不是指在行政法学研究中不加选择地将孟德斯鸠所有关于法的资源的要素都作为行政法学研究的资源来看待。我们只能将制约行政法学研究的那些资源作为行政法的资源来看,作为行政法学研究中本土资源的构成部分。一方面,某一资源在行政法学研究中对研究过程有直接的制约作用,这时我们就应当将其作为行政法学研究的资源,当然,这些资源存在于本土范围之内。我们说行政法学研究的本土资源是制约行政法学研究的那些资源,这其中的制约应当从两个方面理解,一是一些资源是行政法学研究中起正面作用的东西,即这些资源对行政法学的研究所起的是促成性作用。二是一些资源是行政法学研究中起负面作用的资源,即这些资源对行政法学的研究所起的是阻滞性作用。这便决定了行政法学研究的本土资源有一个合理利用的问题。另一方面,某一资源在行政法学研究中对研究过程有间接的制约作用。这种间接的制约作用也有正面作用和负面作用之分,也就是说,这些间接资源同样具有合理利用的问题。

  第二,行政法学研究中的本土资源是反映行政法学底土的那些资源。魁奈关于法律与经济的关系有这样一段描述:“涉及国家整个经济制度的一切有效法律,对国家每年财富再生产的自然进程起着作用;这些法律要求立法者和运用法律者具有非常广博的知识和作非常周密的考虑,其结果必须能明显地说明君主和国家的利益,特别是君主的利益,这种利益必须经常显示出来,以促使君主做好事。幸而君主的利益,只要理解得正确,总是和人民的利益一致的。因此,立法委员会和运用有效法律的法院必须很好地了解法律对国家每年财富再生产进程的影响,以便在决定颁布新法律时,必须知道该法律对上述自然现象的影响。甚至国家的精神方面的社团,即知识分子,也必须知道这种影响的梗概。因此政府的第一个实际行动,应该是设立学校来学习这方面的知识。除中国以外,所有的国家都没有重视这种作为统治工作基础的设施的必要性。”[10]这实质上是对一国制定法律时必须对法律底土进行考虑的理论阐释。法律的底土究竟是什么,这在马克思主义经典作家著作中是有论述的,依马克思经济基础决定上层建筑的基本哲学原理,一国法律制度的底土应当是一国的经济基础。我们认为,经济基础作为法律制度底土的命题是科学的,但是,这个命题是有条件的,即如果将法律作为一国的制度形态进行分析时,其与其他制度的关系尤其与经济制度的关系必须得到合理说明,将二者都框定在制度范畴之后,经济制度决定法律制度的性状,从这个意义上讲经济制度是法律制度的底土。我们在研究法律的底土时可以将经济基础这一底土向下和向上进行进一步的延伸。如果将经济基础向下延伸的话,一国的自然要素、人文要素都是法律的底土,因为这些东西通过对经济基础的决定而决定政治和法律制度。这样便使经济基础作为法律底土的理论进一步泛化,通过这个泛化拓展我们的研究视野。如果将经济基础向上延伸的话,行政法的底土资源则不直接是经济基础,而是直接产生行政法的国家管理关系。我们知道,在马克思关于法律基础的理论中,应当有一个最终基础或者间接基础理论和一个非最终基础即直接基础的理论。所谓直接基础就是直接产生部门法的那些基础,即是说若将经济基础作为法律的共同基础、作为法律的共同资源来看待的话,不同部门法之间的关系就无法解释清楚,因为我们无法解释在同一基础和同一资源上怎么产生了如此多的不同部门法。马克思在《论离婚法草案》中谈到法律应当以社会为基础,即不同的社会关系形态构成了不同部门法的基础,成了不同部门法的底土,也成了不同部门法的直接资源。行政法的本土资源是反映行政法学底土的那些资源,即是说一些资源是行政法的底土,如在一国形成的国家管理关系,这些具有强烈底土色彩的一国独有的行政法资源便是行政法本土资源。行政法学研究中的资源是很多的,有些资源无论如何都不是行政法底土,只是行政法之外或行政法之上制约行政法的资源形式,如我们在研究过程中占有的国外的行政法学研究资源等。行政法的本土资源与作为行政法底土的那些要素其具体的关系形式是一个非常重要的哲学问题,(点击此处阅读下一页)

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