关保英:大数据智能时代随身码的行政法地位研究

选择字号:   本文共阅读 156 次 更新时间:2022-10-13 08:37:07

进入专题: 随身码   公权力属性   权力限缩   行政法规制    

关保英  

   摘要:  随身码是伴随着疫情防控需要产生的,然而,在大数据时代其使用日益泛化,逐渐发展成为行政执法中的重要手段。在交通管制、特种行业管理、入职管理、公共活动管理、餐饮管理中都涉及到随身码的使用。这必然会限缩行政相对人的权利,如自主选择权、隐私权和个人信息权益、行动自由权、参与权等。为此,随身码必须走法治化之路,应当通过有效的行政法规范对随身码的使用予以规制。即通过制定随身码的行政法规范来完善随身码的使用程序、限制随身码的存在空间、公示随身码查验的主体资格、提高随身码的技术含量,使之不致游离于行政法规范之外,从而成为行政法治的构成部分。

   关键词:  随身码 公权力属性 权力限缩 行政法规制 郑州“红码”事件

  

   大数据智能时代,海量数据的诞生与智能化技术的进步为社会治理与风险防范提供了新型路径。面对新冠疫情防控的常态化、高效化、精准化趋势,以海量数据与智能技术为支撑的随身码应运而生。从法律属性上观察,疫情防控期间的随身码是由政府行政系统决定采取的由行政相对人持有,并能够证明其健康状况的一个数字凭证。有学者将疫情防控中为执法主体提供依据的健康码界定为:“健康码由个人提交的敏感信息和后台的公共大数据自动比对而成,红码、黄码和绿码代表了个人的疫情风险等级。”[1]虽然它的缘起与疫情防控或者与公共卫生事件有关,但事实上,随着大数据智能时代的到来,随身码已经在行政法治中有发展之趋势。[2]《上海市国民经济和社会发展第十四个五年规划和二○三五年远景目标纲要》明确规定:“做优做强‘随申办’应用,拓展‘随申码’应用场景,逐步取代实体卡等传统管理服务手段。”[3]由此可见,随身码在今后的社会治理中会成为一个新的基本的治理手段。

  

   最近发生的郑州赋“红码”事件则使得学界和实务部门对于随身码的法律地位,尤其是随身码在行政法中的地位产生了更多的关注。比如,哪些部门有权力赋予和改变随身码,如何严格控制随身码的应用范围等问题都亟需厘清。因为随身码与行政执法和行政法治紧密地结合在一起,而如果一些公权主体将本来与公共卫生治理有关联的随身码用于其他社会管理事项,这些随身码持有者的人身自由以及其他方面的自由便会受到限制,甚至相关的权益也会受到侵害。尽管国务院联防联控工作组早在2021年1月便颁布了《新冠肺炎疫情防控健康码管理与服务暂行办法》,各地方也颁布了新冠肺炎疫情防控健康码管理的细化规定,[4]但此次郑州赋“红码”事件凸显出的与随身码相关的行政法理论和制度设计问题还需要予以澄清。基于此,笔者将在本文对随身码的行政法地位作初步探讨。

  

   一、大数据智能时代随身码的泛化

  

   大数据智能时代,尤其是在疫情防控常态化的特殊时期,一人一码的随身码已与身份证无异。即是说,随身码与单个当事人、与单个行政相对人有机地统一、有机地联系在一起,它是当事人合法身份的证明材料。从正的方面看,持有合法随身码的当事人享有相应的权利,而随身码有瑕疵或者不当的当事人,其权利则受到了一定的制约。疫情防控期间,随身码仅仅适用于特定时期和特定的场域,国务院颁布的《新冠肺炎疫情防控健康码管理与服务暂行办法》明确强调了各地要严格健康码功能定位,不得扩大应用范围,切实防止“码上加码”。在郑州赋“红码”事件中,相关当事人码变红的原因并不是因为这些码的持有者存在疫情传播风险,而是因为它们与银行发生了储蓄方面的纠纷,当这些持有人以正当途径维护合法权益时却被有关部门将其绿码变红。即有关部门对这些主体赋“红码”的行为已经远远超出了随身码所应当发挥的辅助行政主体在疫情防控中进行行政执法的功能。

  

   但我们同时注意到,随着随身码作为行政执法中的重要手段,作为在大数据时代下行政相对人身份的证明材料,其运用领域日益泛化,而且这样的泛化已经得到了国家公权主体的认可:“推进政务一网通办,推广应用电子证照、电子合同、电子签章、电子发票、电子档案,健全政务服务‘好差评’评价体系。”[5]随身码的泛化体现于下列方面。

  

   (一)交通管制中的随身码

  

   所谓交通管制中的随身码是指,随身码在交通及其管理领域的运用。例如,当事人在出行时,如果要乘坐飞机高铁公共汽车以及其他交通工具,就有出示随身码的义务。该义务在目前情形下是强制性的,就是当事人没有选择出示或者选择不出示的权利,其非常严格地与当事人对公共交通工具的乘坐联系在一起。如果随身码有不良反应或者瑕疵,相关的公共交通主体[6]便有权拒绝该当事人乘坐该交通工具。交通管制中的随身码已经普遍使用,除了在乘坐公共交通工具时使用之外,当事人从甲地到乙地时,乙地还要重复查验当事人的随身码。每一个交通环节、每一个新的交通目的地似乎都要对随身码进行查验。应当说,在交通管制中,随身码已经成为了一个非常严谨的闭环系统,当事人没有任何可以躲闪和逃避的空间。

  

   (二)特种行业管理中的随身码

  

   特种行业及其管理在行政法上属于公物利用的范围,在行政法学理论中关于公物利用通常是这样界定的:“即人民对于公物之利用行为,必须符合公物本身之功能与其设立目的,依据公物管理机关,指导机关,或相关法令之规定,或依据一般习惯之要求,而在符合公物设立目的之范围内,将公物所具有之功能加以使用。”[7]我国长期以来对特种行业的管理有着特殊的行政法制度保障。以旅店业为例,就有一套对旅店业进行管理的法律规范和技术标准,[8]这些规定对旅店业有着特殊的要求,如防火方面的要求,防盗方面的要求,防止其他治安违法方面的要求。还如在旅店业范围之内不能够从事赌博行为,不能够从事卖淫嫖娼行为等。当事人在特种行业的管理之下,其权利受到了较为严格的限缩,如入住旅店必须出示身份证,有些旅店还要求当事人出示介绍信。随身码几乎成为目前特种行业管理中比身份证还要重要的证明物件。当事人除了按照传统特种行业管理出示身份证和其他证件之外,[9]还要出示随身码。在疫情防控期间这是一个非常严格的规定动作,当事人没有选择出示与否的余地。这是随身码泛化的另一个方面或者佐证。

  

   (三)入职管理中的随身码

  

   就业问题涉及到当事人的劳动权,所谓劳动权是指:“有劳动能力的公民有获得参与社会劳动和领取相应报酬的权利。劳动权是人权的重要组成部分,是由宪法和劳动法所规定、由劳动法和刑法所保障的权利。由于各国宪法规定上的差异,劳动基本权的内容不尽相同,但劳动权都包含狭义的劳动权,即工作权。”[10]进而也涉及到当事人的收益问题。正因为如此,我国行政系统和其他公权主体向来都非常重视行政相对人或者其他社会主体的就业问题。国家鼓励或者采取措施尽可能提升就业率,尽可能提高就业质量,尽可能不在社会机制中留下失业和待业等潜在的社会危机。我国政府行政系统有专职的管理就业的机构,行政系统中有专职的管理就业的领导职务设置。[11]而就业的核心形式要件就是入职问题,当然,当事人在入职前期,就已经与用人单位有过接触和其他法律行为,但入职环节是就业中的首要环节或者核心环节。在这个环节中,随身码的使用也越来越普遍,当事人仅仅提供身份证和其他有效证件,还不能够完成入职行为。入职中随身码的运用,已经不是一些特殊行业的问题,而是入职管理中的普遍问题。当然,存在于社会中的那些非法机构、非法用人单位的问题除外。

  

   (四)公共活动管理中的随身码

  

   公共活动所指的是那些大型性、不特定的公共资源享用的活动。有些公共活动由于具有开放性,其无法或者也没必要验证随身码。如节日期间,上海外滩的灯光秀属于一种公共活动,但这样的公共活动由于范围大,开放度高,查证随身码既无必要也无可能。而绝大多数公共活动则不像灯光秀那样具有高度的开放性和社会化。如公园管理、营业性公共娱乐活动场所的管理,如上海的欢乐谷和迪士尼,还如上海2021年春夏季所举办的花博会等。这些公共活动有着特定的空间,在这个特定空间之内,会有大量人群聚集,此类活动中的人群聚集具有大规模性,常常被视为公共治安、公共卫生事件风险最高的场域。因此公共活动管理中的随身码的使用和查验,几乎是随身码使用中的重中之重。在我国新的历史时代下,公众对美好生活的追求越来越深入,使得一些公共娱乐性活动以及其他公共活动越来越广泛,而这恰恰造成了公共安全和疫情防控中的高风险,所以我国公权主体对此领域的随身码使用更加重视。

  

   (五)餐饮管理中的随身码

  

   餐饮业究竟包括哪些范围,还需要予以理清。在日常情形下提供饮食服务的那些行业,尤其是餐馆、饭店等是较为典型的餐饮业。在当今生活日益便利化的社会节奏下,外卖餐饮、快餐业也是餐饮业的一种新的形式,它补充了传统餐饮业。由于它是近年来发展较快的餐饮行业,相应的管理规范可能要较传统餐饮业相对复杂,相关规范还需要进一步完善[12]。餐饮业中还有成品类食物的提供者,例如一些年轻人常常以饼干、面包、蛋点、牛奶等作为主要食物,它们是否属于餐饮业也需要在范围上予以理清。餐饮业与公共卫生密不可分,食品安全是公众关注的焦点问题之一,所以在有关餐饮业的管理中,随身码的运用也成为常态。餐饮问题是每一个社会公众每日每时都要遇到的问题,在餐饮业中根据环节的不同,提供餐饮方式方法的不同,出示随身码也具有正当性。目前,在餐饮业中究竟如何使用随身码似乎没有统一的规定,但餐饮业中随身码的普遍运用则是不争的事实。上列方面表明,随身码在我国行政执法和政府管理中已经越来越泛化。

  

   二、大数据智能时代随身码限缩行政相对人的权利范畴

  

   大数据智能时代,随身码作为当事人的身份证明材料,是一把双刃剑。就正的方面而言,随身码能够保护持有人的合法权益。例如,通过随身码持有人能够有效证明自己的真实身份,有效证明自己的行动轨迹,是否到过中高风险区等。通过这样的证明,当事人便获得了相应的权益,如乘坐交通工具、享用餐饮、入住酒店等。就负的方面看,随身码则在一定范围内给当事人带来了不便。从随身码对当事人正反两方面的影响来看,随身码具有自动化行政的属性,是一项对当事人权利产生实质影响的技术。

  

随身码的概念本身就证明了它的随身性,本身就证明了它使用中的高概率。随身性和高概率必然使持有人会表现出某种程度的不适。身份证与随身码有一定相似性,身份证在有效保护公民权利的同时,也常常给当事人带来不便,所以《身份证法》关于身份证的使用和查验有着非常严格的规定。例如,它规定身份证使用的情形只有六个范畴和领域。还规定通常情况下只有公安机关有权查验身份证,《身份证法》第15条列举了五种人民警察依法执行职务,经出示执法证件可以查验居民身份证的情形。该法之所以对身份证使用的范围及其主体作出如此严格的限制,就因为身份证的不当使用,必然会限缩公民的合法权益。而随身码使用以后,行政相对人的下列权利范畴将会受到影响。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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