摘要: 我国行政实践中广泛存在着行政主体自行设定行政权力的情形，这样的权力设定既无实在法依据，又欠缺法定程序，而且与行政职权相悖。这既影响了行政权力的合理分配，也制约了行政权力的合理构造，更为严重的是，它使行政权对公民、法人和社会组织的干预处于无序状态。我们认为，有效控制行政主体法外设定行政权力既要吸收控权理论的科学内涵，又要确保行政控权更加技术化。为此，必须强化职权法定原则的理论构造、权力设定的公众参与、权力清单制度、权力行使的程序化和权利救济制度。
关键词: 行政主体 法外 权力设定 职权法定
从法治理论上讲，行政主体及整个行政系统承担着执行国家意志的职能，其行为方式是对已经设定的行政权按照法定程序行使。即是说，行政权力的来源是由立法机关决定的。然而，在我国行政法治实践中，广泛存在着行政主体自行设定行政权力的情形，中共中央通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出了该问题对行政法治的危害性。因此，我们可以说，行政主体法外设定行政权力已经成为行政法治理性化的障碍之一。正是基于这样的状况，笔者拟对行政主体法外设定行政权力问题作出初步探讨。
一、行政主体法外设定行政权力的界定
本文所谓行政主体法外设定行政权力，是指行政主体在履行行政管理职能或者行政执法中自行设定相应的行政权力，而该行政权力既没有任何法律依据又不是从行政职权中演绎出来的。[1]对该定义的认知应当考虑以下切入点：其一，行政主体法外设定行政权力不是一个行政法上的技术问题，而是行政主体在权力行使中的价值判断问题。在行政法治中，有些问题是由于技术上的原因引起的。例如，由于行政法规范的模糊性而导致行政主体实施行政行为不能提供一个唯一正确答案，这常常会对行政法治造成困扰，该问题就属于行政法上的技术问题。那么，行政主体法外设定行政权力是否属于此类技术问题呢？答案是否定的。深而论之，当行政主体在法外设定行政权力时其存在明显的价值取向，这种价值取向不是因为某种客观因素造成的，大多取决于行政主体的自利性，即对自身权力的扩张。这个切入点是非常关键的，因为通过该切入点我们完全有理由将行政主体法外设定行政权力视为行政法中的瑕疵行为乃至违法行为。其二，行政主体法外设定行政权力不是行政系统的内部问题，而是一个外部问题。行政系统在一定意义上讲就是一个独立存在的事物，系统本身具有一定的闭合性，正如有学者指出的：“几乎所有的大型组织都具备官僚制特征。在中世纪，欧洲由一系列封建的联盟组成，罗马教廷则拥有复杂、高效的行政管理体制。通过明确的管理链条，权威由教皇自上而下传递到教区牧师。”[2]但在行政法治实践中，行政系统内部既存在相应的规则也存在一定的行为，这样的规则和行为所约束和影响的是行政系统自身的构成。同时行政系统要经常性的对社会系统尤其对公民、法人和其他社会组织发生作用，当其对社会系统和公民、法人和其他社会组织发生作用时，它的行为方式便是外部的。行政主体法外设定行政权力不是前者而是后者。也许一些行政机关在内部运作中，上级为了控制下级也设定了相应的行政权力，但这种内部行政权力的设定并非本文的研究主题，而且在行政法治中如果离开了行政系统与社会系统关系的研究，那么这种研究就是另一范畴的问题。因此，行政主体法外设定权力是为自身设定的，是为了控制公民、法人和其他社会组织的权力。[3]其三，行政主体法外设定行政权力不是政策问题而是法律问题。行政主体在职权行使中常常与两套机制有关，一套机制是法治范围内的机制。一方面行政系统的行为是一种法律行为，另一方面行政系统尽可能使自己的行为法律化，尽可能使自己对职责的履行、对社会系统的控制成为法治范畴中的问题。另一套机制是政策范围内的机制。行政作为国家权力之一，在其运行过程中必须考虑国家的大政方针，必须考虑人民代表机关的意志，甚至必须考虑执政党的政策。在现代法治国家，行政政策在大多数情况下都必须被纳入法律范畴，都必须被适当的贴上法律的标签，行政政策与法治的关系是交织在一起的，它的交织是通过行政机构体系这个载体完成的，“尽管政治压力使得官僚的政策制定角色越来越不重要，并且使得官僚的诚实信徒角色越来越重要，但是政府官僚机构仍然处在一个强有力的政策制定地位上。”[4]行政主体法外设定行政权力便不是一个行政政策范畴的问题，而是一个行政法治范畴的问题，之所以这样说，是因为行政主体对其所设定的权力哪怕是法外的，它也会尽可能使这种权力合法化，使它超出单纯政策的范畴。同时，从行政法治过程来看，行政主体法外设定行政权力也是行政法治关注的核心问题。至于行政主体法外设定行政权力与行政政策是何关系，则需要进一步展开研究。应当说，上述三个方面对我们厘清行政主体法外设定行政权力的概念十分重要。具体而言，行政主体法外设定行政权力应当具有以下方面的本质属性。
第一，行政主体设定了行政权力。行政主体法外设定行政权力的第一个本质属性就是具有行政主体资格的行政机关或者被授权组织设定了行政权力，即是说，它们在行政管理或者行政执法中为自己设定了具体的权力范围，而该权力的范围指向的是行政相对人。行政主体行使了一个权力与设定了一个权力是有本质区别的，前者是指行政主体通过自身的行为实施了法律已经规范好的权力，而后者则是指行政主体为自己创造了一个新的权力。当然，这种创造的新权力只有实施以后才有可能改变行政法关系，才有可能起到控制行政相对人的作用。至于设定与行使的具体关系我们还要进一步厘清。[5]
第二，所设定的行政权力无实在法上的依据。我们所讲的行政实在法是就我国行政法规范体系而论之的，它既包括一般性的行政法典则和规范，也包括部门行政法典则和规范。[6]在现代法治国家立法机关对行政权的设定是相当谨慎的，哪怕是一个较小的行政权力的设定都应该具有行政实在法依据。而行政主体法外设定行政权力则既缺乏法律原则上的依据，更没有具体的法律条文上的依据。总而言之，其所设定的这种权力欠缺法律意味，这也是该权力最后会演变成对抗行政实在法的一种非理性状态。
第三，非以法定程序设定。行政权力行使的程序性是行政法治的核心问题之一，正如有学者所指出的：“程序正义不仅是实现实体正义的手段，而且它本身也是人们追求的目的，即程序正义具有独立的价值。”[7]现代公法有一个非常重要的理论或者原则那就是“正当程序”，依据“正当程序”的精神，无论何种场合，公权对私权的干预都应当依据严格的法律程序实施。行政主体法外设定行政权力或者法内设定行政权力都是对私权的约束，当行政主体为自己设定行政权力时，哪怕这种权力具有法律上的依据也必须以法定程序而设定。如果某种权力已经有了设定上的法律依据，但行政主体不是依据法定程序而设定该权力，这种权力设定行为便应当以法外设定行政权力而论之。
第四，是与行政职权相悖的权力。行政主体在行政执法中常常会采用诸多具体行政行为，一定意义上讲，行政执法作为一个范畴概念是由复数的具体行政行为支撑的，如果没有行政主体的具体行政行为，行政执法便无法得以完成和实现。在这个过程中还有一个概念不可忽视，那就是行政职权的概念，它是行政主体对其法律权能的运用，我国宪法对行政机关权力的表述也使用职权概念，例如宪法第89条对国务院职权的规定。那么行政主体法外设定行政权力与行政职权是什么关系呢？在笔者看来，这种法外设定的行政权力与行政职权是相悖的，因为所设定的具体行政权力并不是从行政职权派生和演绎出来的，它不能够起到向上联结行政执法，向下联结行政行为的作用，反倒是将行政执法与行政行为置于了对立的状态。
二、行政主体法外设定行政权力的表现形式
行政主体法外设定行政权力属于违法的或者瑕疵的行政行为，这是不争的事实。我国行政法制度对不同类型行政行为中的违法或者瑕疵行政行为都做了一定的规定和类型化的处理，[8]但行政主体法外设定行政权力的类型化还不太成熟，这已经对我国行政法治的规范化带来了一定的麻烦。那么对于我国今后的行政法治而论，如何构建此类行政行为的违法与瑕疵类型便是一个不可回避的问题。为了使该问题能够具备逻辑上的支撑或者一定的理论基础，笔者认为有必要对行政主体法外设定行政权力的表现形式进行细化。
第一，体现管理权的法外设定权力与体现制裁权的法外设定权力。行政权的理论划分可以有不同的标准，根据行政管理和行政执法的实践，我们可以将行政主体的行政权力分为管理权和制裁权两个大的范畴。所谓管理权，是指行政主体在调整行政关系时设定相应的权利和义务，并进而分配给行政相对人的权力行使方式。作为管理权所形成的行政关系是相对比较柔和的。所谓制裁权，是指行政主体通过国家强制力对违法的行政相对人进行打击和惩戒的权力。我国行政处罚法和行政强制法就确立了行政主体的两种最为典型的制裁方式，这两种制裁方式对行政相对人来讲都是比较激烈的。因为通过行政制裁，行政主体可以对行政相对人的人身和财产进行处置，可以对行政相对人的其他权利进行处置等等。[9]行政主体法外设定行政权力在上述两个范畴中都是客观存在的。由于我国制定了行政处罚法和行政强制法将有关的制裁权做了严格规范，可以说，随着我国行政法治进程的不断发展，行政主体法外设定制裁权的情形会越来越少。反过来说，在我国行政法治实践中。行政主体体现于管理权中的法外设定权力更多一些。我们注意到，国务院近年来强调行政系统权力清单的制定和梳理，而权力清单主要制约的就是行政管理权，这可以从目前权力清单的内容得到证实。例如，某市规划部门就制定了这样的权力清单，[10]这些权力清单所清理出来的权力基本上都能归入管理权的范畴。
第二，有牵强依据的法外设定权力与无任何依据的法外设定权力。上文已经指出，行政主体法外设定行政权力是由行政主体自身利益驱动的。因此，当行政主体在法外设定权力时，它是经过了精心准备的，既包括事实上的准备也包括法律上的准备，当然，法外所设定的权力通常是非理性和缺乏正当性的，这个大前提使我们将行政主体法外设定行政权力区分为有牵强依据的法外设定权力与无任何依据的法外设定权力。在前一种设定权力的场合，行政主体能够提供所谓的法律上的依据，应当说诸多行政主体在进行法外设定权力时是经过了一定的法律论证的，而这样的论证是否有逻辑性则必然存疑。之所以会形成这样的格局，主要是我国法律位阶在一些技术细节上还存在问题。我们知道，越是相对较高的行政法典则所涉及的法律原则相对较多，而涉及的法律规则相对较少。法律原则的最大特点就是具有强烈的抽象性，行政主体选择一个较为概括的法律原则作为依据设定一个具体的行政权力，形式上似乎是有依据的，但实际上这种依据是非常牵强的。[11]在行政法治实践中，相当一部分法外设定的权力都是没有任何法律依据的。在没有任何法律依据的场合，我们当然可以直接判断这种设定的权力属于行政上的违法。对于有牵强依据的法外设定的权力要做同样的处理和对待。
第三，遵循一定程序的法外设定权力与随意性的法外设定权力。行政主体的行为过程是相对复杂的，仅从表面上观察，行政主体法外设定行政权力肯定是非常随意的，这种随意性可以表现为行政主体在行政执法中，在没有任何论证和调研的情况下设定行政权力。行政主体在实施一个行政行为时临时设定行政权力，行政主体在处置某个行政事件时突然设定行政权力等等。这种随意性的设置可以说没有任何的法律程序，例如没有经过一定的行为顺序，没有经过一定的论证，没有经过行政公示等等。这是行政主体法外设定行政权力中较为常见的一种情形，由于这种设定行政权力缺乏必要的程序上的支持，它便容易受到行政相对人的诟病，与之相比还有一种法外设定行政权力的情形，即行政主体以一定的程序在法外设定行政权力。例如有些行政机关通过行政命令的形式为行政相对人设定了相应的义务，近一段时间诸多城市出现了机动车限购令，牌照的限行令，这些命令通常都有正式的行政文件的支持，有些甚至召开了专家论证会，有些甚至举行了特定范围的听证会。我们认为，这种法外设定权力的情形即使遵循了一定的程序，但由于其缺乏实体正当性和上位法支持，我们同样可以将其归入法外设定行政权力的类型中。
三、行政主体法外设定行政权力的法治弊害
行政权力的控制和规范化有三个有机联系的构成部分。一是权力的合理分配，也就是说特定的行政主体应当行使与其主体资格相对应的权力。现代宪法制度首先将权力的类型做了处理，如设置了立法权、行政权、司法权等。可以说，权力的类型划分是行政权合理分配的前提条件，国家权力架构的划分使行政权的范畴得以明确，使行政权作为一个权力系统有了自己的主体构造。当然在行政系统内部也存在着权力分配问题，例如有些行政主体可能享有行政决策权，而有些行政主体则仅享有行政执行权，还有些行政主体则行使监督权等。权力的合理分配要求权力的赋予必须按照宪法所规定的程序而为之，权力的来源必须有宪法上的依据等等。二是权力的合理构造，尤其是行政权内部的合理构造。一方面行政系统是一个组织体系，有着自身的合理结构，包括总系统与支系统之间的关系，支系统内部的子系统及其关系。另一方面行政权内部也存在横向和纵向两种权力的构造方式，例如不同职能部门之间存在权力分工，在不同行政区域之间也同样如此。上述两方面决定了行政权内部构造极其精巧和复杂，在美国联邦行政程序法中就有这样的规定：“一、权力的行使，适用本章规定。二、行政机关不得在法律赋予的管辖权权限以外实施任何制裁、发布任何实体法、规章和命令。……”[12]我国行政组织法关于行政权的合理构造也做了相应的规定。三是权力的合理行使。说到底，行政权力功能均与其行使有关。只有当行政权付诸实施以后才能够由精神形态变为物质形态，才能由纸上的权力变为现实生活中的权力。权力行使的关键在于行政主体通过行政权力对行政相对人产生合理的影响。行政主体法外设定行政权力触动了行政权力上述三方面的内容，即是说，它既影响了行政权力的合理分配，也制约了行政权力的合理构造，并且导致行政权对公民、法人和社会组织的干预处于无序状态。如果我们将行政主体法外设定行政权力的弊害再做细化的话，则可以体现在以下若干方面。
第一，使行政权力体系失范化。行政权力是成体系的，例如我国宪法总体上将行政权定位为执行全国人民代表大会及其常务委员会意志的权力，这种执行性就是对行政权力体系的一个总体上的定位。[13]宪法在后续条款中又将国务院的权力、县级以上地方各级人民政府的权力做了层次上的区分。例如国务院可以行使规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令、提案、行政领导、行政管理、预算编制等二十项行政权力，其中每一个行政权力都有具体而详尽的内容。[14]而县级以上地方各级人民政府则可以行使行政执行权、行政规则制定权、行政领导权，行政管理权、公务员管理权等十项行政权力。[15]与之相比，乡镇人民政府也是一个完整的行政体系，它们可以行使行政执行权、行政保护权、行政保障权等五种权力。这五种权力虽然是从上级行政机关的权力体系中演绎出来的，但它们同样具有独立性和体系性。这是就行政权力的层级划分论之的。而我国不同职能行政机关往往行使不同行政执行权力。国务院有关职能部门的划分及其每一个职能部门的权力范畴就体现了这一点。我们要强调的是，行政系统的权力体系既体现于宪法典之中，也体现于政府组织法典之中，还有一部分则体现于部门行政法之中，总而言之它们都是有法律上的依据的。行政主体法外设定行政权力则打乱了行政权力的体系构造，使整个行政权力体系处于一种失范的状态，其不仅否定了行政实在法的有机统一性，甚至破坏了我国宪法关于行政权力的基础和构成。如果我们要建设法治政府，就必须使行政权力体系处于一种相对闭合的状态，从而避免法外设定的权力导致行政权力的失范。
第二，使职权法定原则无效化。职权法定是诸国宪法都认可的一项公法原则，例如《西班牙宪法》第97条规定：“政府应主导对内和对外政策的执行，行使文官和军事行政管理以及国防，且依据宪法和法律规定行使其他行政权。”[16]该规定表明行政职权必须由行政实在法予以规定，我国宪法实质上也从一个侧面确认了职权法定原则，这可以从宪法第89条关于国务院行使职权的规定得到佐证。也就是说，即便是国务院这种最高国家行政机关其职权也必须由宪法赋予，其职权也必须从法律规范获取。在现代行政法理论中，职权法定原则也是依法行政原则的基本构成要素。例如有学者就对依法行政原则所包含的内容做了这样的解读：“这个意图使行政在任何情况下成为一项执行活动，立法之辅助者。认为行政机关在每种情况下，对其活动需有一个直接或间接之理由——透过一条形式法律而体现。”[17]由此可见，无论什么样的职权都必须有实在法上的依据，无论什么样的职权行使也都须以法律为依据。自由裁量权是行政主体享有比较广泛的权力，即便是这样的权力也应该有法定性，例如不能超越法律原则，也不能超越法律的上下限。我国的职权法定在法治实践中经过了一个发展阶段，最早是从宪法规范的角度来理解和认知职权法定，后来我们通过行政组织法来阐释职权法定原则的内容，行政处罚法和行政许可法的出台则使职权法定原则有了新的历史超越。这个超越的实质在于任何一个具体的行政权力在运行中都必须有部门法上的依据，都必须受到法律程序的规范。2011年制定的《行政强制法》更使职权法定原则体现了新的时代精神。[18]从我国行政法治的进程来看，职权法定原则已经深入人心，但是在行政主体法外设定行政权力的情况下则大大动摇了职权法定的根基，它使得该原则的理论价值和实践价值处于一种无效状态。从这个角度讲，行政主体法外设定职权对我国行政法的危害是具体的、现实的。
第三，使行政滥用职权可以隐蔽实施。行政滥用职权在我国行政法治实践中是一个客观存在，正因如此，1989年制定行政诉讼法时就将行政滥用职权纳入了人民法院的司法审查范围。如果行政主体滥用行政职权对行政相对人造成了侵害，行政相对人就可以作为原告起诉行政机关，法院则可以通过行政审判宣告滥用职权的行政行为违法，并进而予以纠正。1999年的行政复议法同样沿用了滥用职权的概念，并将行政职权行使中的违法行为通过行政复议制度予以矫正。从法律形式上讲，滥用职权是一种明显的违法行为，只要行政主体没有按照实体法和程序法的规定行使职权就可以将其归入到滥用职权的范畴之中。然而行政主体法外设定行政权力则大大动摇了滥用职权理论和制度的基础，因为即便行政主体法外设定行政权力，呈现于行政相对人面前的也是一种通过公权设定的权力，行政相对人常常会把这种以公权设定的权力误认为是行政主体职权的构成部分，误认为这样的权力是有合法依据的。我们可以试想一下，如果行政法治实践被法外设定行政权力所充斥，那滥用行政职权的概念就不复存在，因为这些法外设定行政权力并不见得必然没有合法的形式，至少它作为公权的事实是存在的。可以肯定的讲，行政诉讼法的出台对滥用行政权的控制起到了非常好的作用，也达到了行政行为规范化的目的。然而，大量法外设定权力的存在则使滥用职权的概念模糊，使滥用职权有了更加隐蔽的行为状态，以此而论，行政主体法外设定行政权力已经动摇了我国行政诉讼和行政复议的制度基础，它对我国行政法治的弊害绝对不可低估，这也正是我国近一段时间以来强调通过权力清单和其他形式制约行政主体法外设定行政权力的原因之所在。
第四，使行政侵权具备了形式合法性。行政侵权所指的是行政公权对私权的侵害，即行政主体通过行使行政权而侵害公民、法人和其他社会组织权利的情形。我国的公法体系长期以来建立在管理论的基础之上，该理论基础所倡导的是公权的优先性和优势地位，所以在我国2004年修宪之前公权对私权的介入乃至于侵犯似乎都是合法的，这也是造成法治实践中强拆强迁、强制征收等公权侵犯私权普遍化的缘由。[19]2004年的修宪使公权和私权的关系有了新的法律原则的规制，例如认可私权的独立价值，认可私权的不可侵犯性，认可公权在介入和干预私权时必须以法定程序为之等等。[20]纵观法治发达国家行政法历史发展过程中的一个客观规律，那就是在公权和私权的对比关系中，由原来的公权处于优势私权处于劣势，到公权与私权地位相对平等，再到私权处于相对优势地位公权处于相对劣势地位，这样三段论式的发展规律。[21]例如现代行政法所强调的是给付行政和服务行政的理念和价值，很显然其将公权放置在为私权提供服务的价值判断中，这无疑强化了私权的优势地位。与世界各国行政法发展的基本规律相契合。我国公权与私权的关系也发生了一定的变化，2011年行政强制法就对行政主体采取强制措施干预私权的情形做了严格的程序上的限制，但不能否认，在我国行政法治实践中还有一些行政主体仍然秉持着公权为大的执法理念，仍然不放弃用公权来介入私权的空间，甚至用公权来恣意侵犯私权。行政主体法外设定行政权力与上世纪中期各个国家的政府管制具有一脉相承性，政府管制就是通过政府的公权行为来限制私权的逻辑过程。法外设定的任何权力都必然体现公权的优势，这必然弱化私权在社会治理体系中的价值。如前所述，法外设定行政职权由于是以公权为之的，所以它常常具有形式上的合法性，这就使公权侵犯私权虽然在实质上是违法的，但它毕竟取得了一定形式上的合法性，这是它对我国法治的又一弊害。
四、行政主体法外设定行政权力的治理路径
纵观现代行政法发展的历史过程不难发现，控权论是现代行政法的主流。所谓控权论是指：“行政法是控制行政权、防止行政权滥用，以及当行政权被滥用时如何予以补救的法，主要是指行政程序法。”[22]我国在上世纪80年代以后逐步接受了控权论理念，也在我国的一些行政法制度中体现了控权的技术手段。发展至今，在法治发达国家控权论的精神并没有消失，而是以另一种形式体现在行政法治中，即普遍强化行政相对人的权利取向和行政主体的义务取向。行政法通过对行政相对人权利的赋予，通过对行政主体义务的明晰化达到行政控权的目的。进一步讲，行政主体在行政执法中首先体现为一种义务主体而非权力主体，如果将一个行政过程框定在单一的行政法框架中，这种趋势表现得更加明显。令人遗憾的是，我国还没有普遍接受控权理念的技术化调整，我们强调行政主体履行更多的义务，行政相对人享有更多的权利，但我们还没有用行政主体的义务意识来构造行政法治过程，这也是导致行政主体法外设定行政权力的原因之一。我们认为，要有效控制行政主体法外设定行政权力，既要吸收控权理论的科学内涵又要使行政控权日益技术化。就我国目前行政法治的状况而论，行政主体法外设定行政权力的治理应当沿着下列路径展开。
第一，强化职权法定原则的理论构造。职权法定原则已经被我国行政法制度所认可，也被我国学界所普遍接受，但是就我国行政法治发展而论，职权法定原则还仅仅停留在法律原则的层面上，即是说，我们对职权法定原则的内容构造还存在较大的缺陷。例如我国地方政府组织法是上世纪制定的，随着我国大部制改革的深化，地方政府组织法的诸多内容已经不能够适应改革的需要，但该法的修改仍然没有提到议事日程上，而该法对我国地方政府的规定还是十分模糊的，例如其将县级以上地方各级人民政府的权力做同类化的处理，我们知道县级以上人民政府至少有三个层次：一是省级人民政府，二是地方设区的市的人民政府，三是地方县级包括县级市人民政府。它们实质上是三个层次，它们行使的权力从广度、强度和宽度上都存在巨大差异，而目前的政府组织法是对他们做同质化处理。再如我国上级行政机关对下级行政政绩监督，究竟是单纯的政治关系还是法律关系我们还缺乏统一的理论认识，这便导致在有些情况下，上下级之间是一种政治关系，而在另一种情况下，上下级之间则是严格的法律关系。这些出现于行政法治中的混乱为行政主体法外设定权力创造了温床。基于此，我们必须对职权法定原则的内容进行重新构造，要尽可能通过量化标准来体现该原则，通过更加科学的立法技术来将该原则的内容予以细化。
第二，强化权力设定的公众参与。权力关系说到底是一种社会利益关系，因为任何权力关系的运行都必然会涉及到一定的社会利益，正如罗素所指出的：“为了保障各种形式的自由以及为了能及时批评越权的官员、警察、地方首长和法官，就必须有各种社团的存在。此外，在每一个重要的公共事务部门中，也需要有一定的政治均势。”[23]行政主体法外设定行政权力若沿着权力关系牵扯到社会利益关系的思路展开的话，就可以说行政主体法外设定行政权力必然大大缩小社会自主的空间，进而缩小行政相对人的权利范围，增加行政相对人的义务负担。如果我们沿着另一个思路思考该问题，则可能是另一种结果，即行政主体在法外不是设定行政权力而是设定行政义务，那就不会带来行政法上的麻烦，而且会带来公众对行政过程的良好评价。这表明行政主体如果有权力设定的情形就必须有公众的参与，应当吸收广大公众参与讨论。可以让不特定的社会成员介入到论证过程中来，也可以让利害关系人介入到这个过程中来。事实上，我国近年来在一些重大行政决策和行政执法中也有行政听证和其他公众参与的制度支持。这样的制度支持若能够体现在每一次权力设定中，那行政主体法外设定权力的状况就会大大减少。
第三，强化权力清单制度。权力清单制度已经被国务院所认可，以国务院的相关规定，地方各级人民政府、地方各级人民政府的职能部门都应当将权力通过清单的方式梳理出来。权力清单所列举的权力都是有法律依据的权力，都是应当向社会公布的权力，更为重要的是权力清单所列举的权力是对行政主体权力概念和范围的一个界定。深而论之，行政主体在权力清单之外是不应再有其他权力的。[24]因此，只要科学的权力清单被建构起来，并成为行政执法的依据之一，行政主体就没有法外设定行政权力的空间。应当说明的是，权力清单在我国目前情况下还仅仅停留在法治实践中，换言之，权力清单在我国行政法理论中还没有被普遍接受，近年来出版的行政法教科书还没有学者专门讨论权力清单问题，而笔者认为权力清单有着非常重要的行政法价值，它应当作为行政法学理论中的一个重要组成部分。权力清单的制定在我国目前还处于起步阶段，但它隐藏的巨大的法治价值是不可忽视的，如果我们能够通过完整的行政法学理论将权力清单体系化、理论化、规范化，通过它来有效控制行政权力，有效控制行政主体法外设定行政权力都具有积极意义。
第四，强化权力行使的程序化。行政权的设定和行使从表面上看是两个不同的事物，事实上二者的确存在着界限上的划分，设定权力在于创造一种新的权力，而行使权力则是将已经存在的权力付诸实现。另一方面，权力的行使和权力的设定也是密不可分的。权力的行使是对权力设定的具体化，而权力的设定只有进入行使状态才会产生实际效果。也就是说，二者是一种辩证统一的关系。既然如此，我们如果想有效控制法外设定权力就必须引起对权力行使的重视。具体的讲，行政主体在行使权力时应当遵循权力的程序规则，就是按照法定程序行使权力。法外设定行政权力是没有上位法的依据的，甚至没有完全的法律依据，那么，执法机关或者执法人员在执行这个没有法律依据的权力时就可以进行程序上的判断，通过判断可以认为该权力并不具有程序正当性，如果仍然实施该项法外设定的权力就可能给自身带来合法性的挑战。当然，在我国之所以法外设定行政权力有较大的存在空间，与我国行政程序法的不健全有关系。我国目前只有三个行政行为有严格的程序法典，即行政许可、行政处罚、行政强制。行政许可法、行政处罚法和行政强制法是规范它们的程序法典，这三个行政行为之外的绝大多数行政行为[25]并没有专门的法典来为其规定程序，即便它们有程序也是非常个别的，这就自然而然的为我们提供了一个问题那就是强化统一的行政程序法典的制定。法治发达国家都有统一的行政程序法，通过这样的行政程序法调整所有的具体行政行为乃至于抽象行政行为，这样就不会挂一漏万。
第五，强化权利救济制度。有权利必有救济，这是古希腊的一句法彦。权利救济与权力行使是一对矛盾的概念，换句话说，通过权力救济能够约束权力的行使，通过对权力的控制能够保护权利的享受。我国的行政复议制度、行政诉讼制度和国家赔偿制度确立了权利救济制度，除此之外，信访制度乃至于行政监督制度都有权利救济之功效，这表明我国的权利救济制度还是比较完善的。但同时我们要看到其也存在一定的缺陷和不足，因为行政主体法外设定行政权力既有可能以具体行为出现，也有可能以规范性文件的形式出现。按照目前的救济制度有一部分法外设定行政权力的情形是难以进行救济的，这与现代权利救济的本质是完全相悖的。因此笔者建议，在我国行政诉讼和行政复议中可以设立一个特殊的救济范畴，即法外设定权力的救济范畴，只要行政执法实践中这种设定权力的行为是在实在法之外进行的，只要设定权力的行为对行政相对人造成了侵害，我们就应当将其纳入司法救济的范畴，让权益受到侵害的公民、法人和其他社会组织享有救济主体资格，这也符合《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中所规定的有关公民权利拓展的法治理念。
注释:
本文系“上海市一流学科(行政法)”、“中央财政支持地方高校建设专项(行政法)”资助项目的阶段性成果。
[1]行政职权与行政权力的关系究竟如何理解，在学界似乎是没有定论的，从我国行政法治实践的状况看，行政权力发生在具体的行政过程中，它往往对应不特定的主体和对象。而行政职权则是一个较为抽象的概念，我国宪法和政府组织法关于行政机关在行政管理中所能行使的行政权的表述，都运用行政职权的概念。由此可见，行政职权与行政权力相比是一个相对上位的概念。因此在行政法治实践中，行政权力应当从行政职权中演绎。
[2][美]迈克尔·罗斯金：《政治科学》，林震等译，中国人民大学出版社2013年版，第333页。
[3]广义上的行政法治包括内部行政法关系和外部行政法关系，我们通常所讲的行政权力，是就行政系统针对社会系统的权力而论之的，所以行政系统内部设置的权力即使没有法律依据的也不是本文研究的范畴。
[4][美]费勒尔·海迪：《比较公共行政》，刘俊生译，中国人民大学出版社2011年版，第357页。
[5]行使权力是对权力的一次性运用，而设定权力则将某种权力常态化，并使这种权力能够在以后的行政控制中反复运用。
[6]由于传统上我国将行政法理解成行政管理法，因此在我国行政法体系中部门行政法典所占的比重是非常大的，至于其与一般行政法典是什么样的比例关系，我国学界鲜有研究。如果从我国行政法治体系的构建来看，这种比例关系应当保持一定的科学性。
[7]罗传贤：《行政程序法论》，五南图书出版股份有限公司2004年版，第11页。
[8]《行政诉讼法》第70条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的；(二)适用法律、法规错误的；(三)违反法定程序的；(四)超越职权的；(五)滥用职权的；(六)明显不当的。”该条就将违法和瑕疵具体行政行为作了类型化处理。《行政复议法》也有类似规定。
[9]我国《行政处罚法》所规定行政处罚种类包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等，从这些处罚种类可以看出，行政主体对行政相对人的处罚，除了人身罚、财产罚之外，还包括资格罚等。
[10]权力清单在行政法治体系中究竟处于什么样的地位？它是一项行政实体法制度？还是一项行政程序规则？这些问题均需要我们从理论上和制度上予以明晰。
[11]权力的设定牵扯到行政相对人对义务的履行，根据依法行政原则，行政主体的任何义务设定行为都应当受到严格的法律限制，只有当行政主体行使自由裁量权时，才能考虑相应的法律原则。所以，行政主体如果依据法律原则为自己设定相应权力，那就有可能导致法外设定权力情形的发生。
[12]萧榕主编：《世界著名法典选编(行政法卷)》，中国民主法治出版社1997年版，第7页。
[13]西方诸多经典作家在对国家权力体系进行分类时，都将执行权作为一个独立的权力，而当他们强调执行权的独立性时，实质上是从行政权的角度来定位这种执行权的。例如，亚当·斯密对国家权力的分类就持此论。
[14]关保英：《行政法学(上)》，法律出版社2013年版，第253页。
[15]前引[15]，关保英文，第263页。
[16]朱福惠等：《世界各国宪法文本汇编(欧洲卷)》，厦门大学出版社2013年版，第554页。
[17][葡]苏乐治：《行政法》，冯文庄译，法律出版社2014年版，第179页。
[18]参见《行政强制法》第16条、17条、18条。
[19]由于我国行政法建立在“管理论”的基础之上，而该理论基础所主张的是行政权的优先性，我国行政法治实践中，行政高权的充分体现就是以该理论为支撑的，而在行政高权之下，公权对私权的介入，常常是不受条件制约的。
[20]《宪法》第22条修正案规定：宪法第13条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
[21][美]马克·图施耐特：《新宪法秩序》，王书成译，中国人民大学出版2014年版，第42页。
[22]叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2012版，第9页。
[23][英]伯特兰·罗素：《权力论》，吴友三译，商务印书馆1991版，第210页。
[24]在行政法治实践中，行政主体享有行政自由裁量权。同时，依据依法行政原则，行政主体必须积极主动的履行行政管理职能，在这种情况下，权力清单之内的权力显然是不够的。所以，如何解决行政主体积极适用法律与严格以权力清单而为之，便是一对矛盾的事物。这需要我们在今后的行政法治中予以理清。 [25]《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》将行政行为分为27种，除行政处罚、行政强制、行政许可外，还包括行政撤销、行政检查、行政合同、行政奖励、行政补偿、行政允诺等。
作者简介：关保英，上海政法学院教授，博士生导师。
文章来源：《当代法学》2016年第6期。
