周永坤:提升司法公正的路径选择——以正当程序和司法良知的关系为切入点

选择字号:   本文共阅读 594 次 更新时间:2012-11-07 22:15:29

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周永坤 (进入专栏)  

  

  【摘要】相对道德而言,制度对人行为的影响更大。从根本上讲,司法公正是司法制度的输出。不同的司法制度有不同的输出,程序正义的司法制度输出司法公正,缺乏程序正义的司法制度输出司法不公正。正当司法程序从三方面增进司法公正:直接输出司法公正,通过养成法官的司法良知增加司法公正的输出,扼制司法良知的误用与滥用。以此观之,实现司法公正的治本之策在于以正当程序为导向进行司法制度改革,而不在于对法官进行道德说教。

  【关键词】正当程序;司法良知;司法公正;程序正义;司法制度

  

  2007年12月25日,胡锦涛在同全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈时强调司法公正,他说,“必须把维护社会公平正义作为政法工作的生命线。”{1}2011年9月14日,温家宝在世界经济论坛2011年新领军者年会上回答企业家关于政治体制改革问题时同样强调“维护司法公正”。{2}与此同时,一般民众对司法公正也充满了期待,这可以从民众普遍对司法缺乏信任这一事实中得到验证。自从改革开放以来,法学界就对司法公正给予特别的关注,相关成果可以用汗牛充栋来形容。[1]这一切表明,司法公正已经受到社会、政治家和法学界的共同关注。全社会瞩目司法公正本身是件好事,但它也表明司法公正出了严重问题。事实上,司法公正不足不仅已经伤及司法权威,而且已经殃及到了社会生活的方方面面:它破坏社会团结,引发官民对立,助长贪污腐败,诱发“群众性事件”。似乎可以这样说,目下种种社会弊端后面都或明或暗地游荡着司法不公的幽灵。诚如犹太教经典《塔木德》所言:“世界降临的一切灾难,都是由于法律的不公造成的。”[2]

  诚然,就整体而言,没有绝对的司法公正,也没有绝对的司法不公,司法公正是个“度”的问题,但是它有个心理允许的“正常度”。如何提升“司法公正度”使它保持在“正常”范围内,历来是政治家与法学家关注的重要课题。解决这一问题的思路大体上可以分为两条:以法官道德建设为主的思路和以司法制度建设为主的思路。前者常常忽视甚至反对正当司法程序的制度建设而过分依赖种种对法官的道德说教,主张法官的“修身养性”,认为“法官道德是司法公正的基础”,此可以称为“道德进路”或“良知进路”;[3]而后者则主张以建设正当程序的司法制度为切入点,以提高司法制度的程序正当性来提高司法公正的输出,可以称为“制度进路”或“程序进路”。[4]这两种思路背后隐藏着两种不同的司法公正来源假设:司法公正源于法官的良知;司法公正源于程序公正的司法制度。从实践与理论两个层面上观察,我们目前似乎陷入了“道德进路”。[5]因为对这一问题的回答不仅关乎能不能提高司法公正度,也关乎当下中国司法改革的走向,关乎中国法治建设的成败,所以值得认真研究。下面将着重讨论四个与此相关的问题:一般意义上制度和道德与人的行为的关系;正当程序与司法公正的直接关联;正当程序与司法良知发生学意义上的关联;正当程序与司法良知运行意义上的关联。

  

  一、制度比道德更具根本性

  

  狭义的司法公正指法院提供的裁判(包括调解)符合法律与正义的要求;广义的司法公正指司法对应该由司法解决的纠纷提供的服务符合法律与正义要求,它包括事实上经法院裁判(包括调解)的案件结果的公正,也包括法院事实上为多少应该由它裁判的案件提供了裁判。即法院的不公正不仅包括裁判的不公,也包括法院拒绝审判。

  司法公正是人(法官)的行为的输出,因此,“司法公正的基础是什么”这一问题的上位问题是“道德和制度对于人的行为的影响”哪个更为根本的问题。对于这一问题,国人与洋人的思路存在根本的冲突。一提起这个问题,国人自然的回答是孟老夫子的话:“徒法不足以自行”,[6]深刻一些的则是引用荀子的话:“有乱君,无乱国;有治人,无治法,羿之法非亡也,而羿不世中;禹之法犹存,而夏不世王。故法不能独立,类不能自行;得其人则存,失其人则亡。法者、治之端也;君子者、法之原也。”[7]在这种思路下,中国人的治国之道(包括司法公正)始于修身,所谓“修身、齐家、治国、平天下”是也。道德进路使人们看不到制度改革对于公正的必要性,甚至不知道制度需要改革,人们相信制度与“天地”一样 “自然”,不可选择、不可改变。对于皇家,道德进路遮蔽了“家天下”的根本性制度缺陷,将制度问题转换为官员的道德问题,将“家天下”的危机归之于官员的道德危机,以维护一家一姓的统治;对于一般百姓,道德进路派生出“清官情结”——将司法公正寄托于清官,给百姓一个永远无法实现的梦想。应当说,在制度无法改变的情况下,道德进路有其合理性,但它归根结蒂是一个停滞的、鸦片式的进路。中国从秦汉以后到清末变法前的司法没有多大长进甚至出现倒退就是一个很好的例证。

  西方人则不是这样,他们擅长以制度为着眼点思考问题。从柏拉图开始,西方人就关注制度公正问题,通过设计公正的制度(包括司法制度)来输出社会公正(包括司法公正)。这一传统一直延续到现代。正是这一传统使制度问题的研究脱离“权术”而成为“学术”。当代制度学派对制度的定义中其实就包含了制度“规定”人的行为的理念。新制度经济学的代表人物、诺贝尔经济学奖得主道格拉斯·诺斯说:“制度是社会游戏的规则,是人们创造的、用于限制人们相互交流行为的框架。”制度的主要功能是“提供人在世上行为的基础,没有这个基础,世界将充满无知和不确定性。”“制度使行为达到一定程度的标准化和可预见性。”{3}西方经济学家将人的行为看做在制度下的利益计量行为,在这里,制度是根本的(不是唯一的)行为导向。在这一传统下,人们认同司法制度公正与否在整体上决定了司法公正的输出这一判断,这是有相当说服力的。制度影响执法(司法)后果的实例可以举英国犯人人权保障方面的一个实例。

  18世纪末,澳洲是英国流放犯人的地方。政府雇佣私人船主运送犯人,以上船人数为准计酬。在此制度下,商人用来运送犯人的船只大多由破旧的货船改装,设备简陋,缺医少药。船主为了牟取暴利,还尽可能多地装人,把生活标准压到最低,对犯人的死活置之不理。更有黑心船主故意断水断粮,刻意造成死亡以减少开支,结果是犯人的死亡率一度高达12%。为解决这一难题,英国政府先派官员监督,再派医生跟随,也曾硬性规定了犯人的生活标准。但事与愿违,结果不仅死亡率没降下来,而且随船的监督官和医生们竟也不明不白地死去。原来一些船主行贿官员,如果官员不从,则被扔进大洋喂鱼。于是有人提议把船主召集起来上道德课:教育他们要珍惜生命,讲澳洲开发的伟大意义,但是死亡率依然如故。最后,一位议员想到了一个简单得不能再简单的制度改革:改按上船人数计酬为按到达(澳洲)人数计酬。这下一切迎刃而解,死亡率一下降到了1%以下。这个制度与先前的不同点是,前者将道德行为(关心犯人的人权)与船主的利益对立起来,船主的道德意味着自身利益的损失,因此道德说教在利益面前败下阵来;后者正相反,它将道德行为与船主个人利益相挂钩,使船主从德行中获利。这是制度催人为善的范例。

  从反面来看也是同样的:坏的制度使人变成魔鬼。1971年美国进行了一项“斯坦福监狱实验”,实验者都是自愿的,身心健康、情绪稳定的大学生。实验者被封闭在一个模拟的监狱环境中,一部分人扮演囚徒,另一部分人扮演狱警。实验开始刚几天便发生了流血暴力等情况,以致实验不得不中途停止。“斯坦福监狱实验”得出了一些重要的结论:不合理的制度会让好人变成恶魔。

  这样的事其实天天都在我们身边发生,只是由于它具有“贬低道德教育功能”的隐喻,在道德治国的故乡人们下意识地回避这一问题。我国的经济体制改革难道不是这样么?公社化时期狂热“学大寨”,“老三篇”天天读,“样板戏”天天看,“斗私批修”日日搞,结果粮食不仅没有多起来,反而弄到没有饭吃、成千万人饿死的地步。安徽小岗的农民只搞了一个小小的制度创新:包产到户。就是这一个小小的制度改进,粮食就如“泉水”般从地下涌了出来。这不是简单得不能再简单的事实么?

  当然,也不是所有的中国人都没有看到,早在改革开放之初,邓小平同志就已经作出了正确回答。他说:“我们过去发生的各种错误,固然与某些领导人的思想、作风有关,但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至会走向反面。即使像毛泽东同志这样伟大的人物,也受到一些不好的制度的严重影响,以至对党对国家对他个人都造成了很大的不幸。”{4}333这一思想被后来的党的领导人所继承。2007年12月25日,胡锦涛同全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈时强调,“司法体制是维护社会公平正义的重要制度保障。要继续积极稳妥推进司法体制改革,以满足人民的司法需求为根本出发点,从人民不满意的问题入手,以加强权力制约和监督为重点,优化司法职权配置,规范司法行为,努力建设公正高效权威的社会主义司法制度。”{1}思路非常明显是一条制度决定司法公正的思路。最近温家宝总理提出的“维护司法公正”的办法也是从制度建设着手的。可惜的是,这些都没有引起司法部门与法律人的重视。

  综上,可以得出一个简单的结论:制度于人的行为的影响远比道德具有基础性。为了进一步证实这一结论,让我们首先假设制度制约和道德支配是决定法官行为的两大因素,或者假设其他因素对于司法裁判的影响是相同的;同时,假设行为人的道德水准是同一的,看看在不同的制度下生产的司法公正的多寡。这可以用下述公式来表达:

  司法公正=道德支配+制度激励

  假定制度对于法官作出司法公正的激励分为正和负两种情况。“正激励”指制度对于法官作出正义裁判的反应是积极的,它会给予肯定性评价,包括好名声、保住职位、得到升职机会、奖励等,从而增加司法公正的输出;“负激励”是指制度对于法官作出公正裁判的刺激是负面的,包括坏评价、失去升职机会、受处分、丢饭碗、甚至掉脑袋等,从而减少司法公正输出。假设在提供正激励的制度下提供的司法公正为司法公正1,在提供负激励的制度下提供的司法公正为司法公正2。我们用以下公式表示两种制度下提供的司法公正,并将两种司法公正加以比较。

  ∵司法公正1=道德支配+制度激励

  又∵司法公正2=道德支配-制度激励

  ∴司法公正1>司法公正2

  上述论证清楚地表明,一个鼓励司法公正的制度会生产较多的司法公正,而一个不鼓励、甚至违背司法公正的制度,生产出较少的司法公正。

  

  二、正当程序直接产生司法公正

  

  那么,什么样的司法制度是促进司法公正的制度?因为司法制度的目的是通过程序来判定事实与法律问题,并据此作出判决,因此,司法制度的核心是程序问题,公正司法制度的核心就是正当程序,司法公正是正当程序的输出。正当程序可以在以下几个方面提升司法公正:

  第一,正当程序直接产生程序公正。司法公正可以分为程序公正与实体公正,正当程序的运作自然产生程序公正,从而在整体上提升了司法公正。相反,缺乏正当程序支撑的司法制度无法产生程序公正,它生产出程序不公,从而在整体上降低司法公正。例如,如果没有回避制度,没有公开审理的制度,[8]则当事人就没有享受到程序公正。这虽然在判决书上体现不出来,但是,对于当事人来说却是实实在在的司法不公。

  第二,正当程序通过排除不公正的裁判者提升司法公正。正当程序的原初与核心意义是“任何人不得做自己案件的法官”,它意在防止“自断其案”。众所周知,自断其案的不公正性是自然的,因此,排除了自断其案就排除了最大的司法不公。作为上述原则的延伸,正当程序排除对当事人存在偏见的人担任法官。因为偏见使人失去判断力,从而导致不公。如果说禁止“自断其案原则”旨在通过排除“故意对当事人不公的裁判者”的裁判权来提升司法公正的话,那么“禁止偏见原则”就是通过排除“不合格裁判者”的方式来减少司法不公。

  第三,正当程序有利于查清事实,从而提升司法公正。作出公正裁决的前提是正确的事实认定,正确的事实认定取决于公正的程序。例如,双方当事人的交叉询问有利于发现真实,而刑讯逼供则会制造冤假错案。

  第四,正当程序有利于正确适用法律,从而提升司法公正。司法公正有赖于正确理解法律、解释法律,将法律规则和法律原则正确适用于个案。在这些环节上,正当程序都具有规范意义,实现个案与法律最好的契合。(点击此处阅读下一页)

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学友讨论

同意作者观点 一哥 2012-11-10 18:38:09

  从程序角度入手的道理很简单,程序法相较于实体法,要简单,易操作,因此对程序法的实施易监控,或者说监察的成本低,所以程序公正相较于实体公正当然是优先选择。
  另外,如果程序公正,实体公正也是可期的。所以司法公正的最佳切入点就是程序公正,原因无他,成本最小也。

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