周永坤:论中国法的现代性十大困境

选择字号:   本文共阅读 698 次 更新时间:2015-04-15 23:06:34

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周永坤 (进入专栏)  

  

  

一、问题与方法

   法的现代性是与法的现代化密不可分的概念。法的现代化是一个注重过程的概念,它是对法的现代性获得的过程的描述。在这个意义上说,法的现代化概念是依附于法的现代性概念的:有什么样的法律现代性的预设,就有什么样的法律现代化进程的图景。法的现代性是一个价值关涉的概念,它是相对于"法的非现代性"或"法的传统性"而言的,它承载着人们的法律理想,是一个对"当下"的法律具有评价与批判性功能的概念。笼统言之,法的现代性就是现代法所具有的属性。现代法是一个韦伯所谓的理想类型的概念。现代法、古代法都是理想类型的法,是从概念上对一类经验性事实的把握,现代法则是人对"现代的法"的共相的把握与想象。当我们把现代的法作为一个"法的理想图景"来追求的时候,法的现代性就是一类法的价值体系。

   法的现代化与现代性的研究在中国已经有十多年的历史。应该说,法的现代化与现代性的研究本身就是一个值得赞赏的课题,因为它潜在地肯定了一个命题:中国的法律需要变革,它不是世界上"最高类型的法"。考虑到自诩为"最高类型的法"这一愚蠢的夜郎心态曾经统治了中国近40年,提出法的"现代性"命题本身就具有重大的理论与实践价值。这一课题进入研究者的视野本身表明,我们承认中国的法律与西方法律的对比不仅是一个地域性的差异,而且是一个时代性的差异,它们处于法律进化过程的不同阶段。这一研究本身表明我们对外部法律世界的态度发生了重大变革:由姓资姓社的两元对立走向批判性的认同与学习。十多年来,这一研究无疑取得了重大进展,但是它的缺陷也是明显的:一是对法的现代性的基本属性的研究不够。[1]如前所述,法的现代化的研究是建立在法的现代性的认识之上的,对于现代性这一基本价值的模糊就难以达到现代化研究的基本目标。二是这一研究总体上对中国现实的法律问题关注不够,更多的集中在对史的描述上。

   基于这一认识,本文从法的现代性的基本认识入手,提出与此相关的中国法的现代性的十个理论问题,以求教于大方之家。

   这得从现代性这一概念说起。

   现代性概念的核心是"现代"。"现代"本身是一个表征时间的词,任何"现代"都不过是时间序列中的一个时段,它与价值无关。在这个意义上,任何"现代"都没有意义:任何一个生活在当下的人都不可能生活在"古代"。但是,当"现代"与"性"相连的时候,它就承载了一定的价值,它是对前现代的颠覆。例如,在下作为1966年的中学生与美国当年的校园造反派一样都生活在"现代"。但是,如果要问,同样生活在1966年的红卫兵和美国学生,他们的思想与生活的现代性如何,那就可以说,我等红卫兵仍然生活在"古代"。

   那么,现代是一个什么样的语境?它是指在科学技术和人文主义精神支撑下生发出来的一个不同于古代的社会,这是一个在物质、制度、精神层面都与古代不同的社会。就其制度层面来说,就是以理性和个体自由为目标建构起来的一系列制度,主要是民主的政治制度、自由的经济制度以及与此相关的形式化的官僚管理系统等等。就其精神来说,就是对人的尊重,对个体的尊重。这样一个社会自然发育出一套不同于古代的法律来,同时,这一法律成为现代社会生发的制度与精神力量,成为现代社会的一个重要组成部分与标志。

   那么,现代法律的核心特征是什么呢?这一特征是在经验的基础上建构起来的。我们首先应当寻找法的现代性的经验之维。现代性法律价值的经验之源只能是生活在"当下"的一部分法律经验。问题是,在法律多元的星球上,谁的法律是"现代"的标本?现代性既然是建构起来的概念,它是由谁建构起来的?它不可避免地带有建构它的主体的意识。毫无疑问,如果由拖着一根长辫子的满清士大夫来建构,则大清律例中的绝对君权、人口买卖、严刑峻法就成为现代法的精神;如果由江青、张春桥等人来建构,个人崇拜、阶级特权、运动治国将是现代法的"不二法门"。如此说来,现代性岂不是一个人言人殊的东西?当然不是。现代性是建立在科学以及所生发出来的社会之上的,它是建立在人的理性交往和理性论辩基础上的,它由数代人的共识支撑。因此,现代法就有一些基本的特征。由此可知,法的现代性问题是建立在这样一些基本认知之上的:与自然界一样,社会(包括法律)具有某些共性,社会是一个由低到高的运动过程,自由与法律存在应然的关联等等。

   对于法的现代性究竟包括什么,国内律家少有论及。葛洪义教授将它归纳为八点:公开性、自治性、普遍性、层次性或称道德性、确定性、可诉性、合理性、权威性。[2]这有相当的合理性。但是,这样的表述也存在一些问题:它主要集中在法的形式方面,对法的精神的现代性关注不够。如果我们将法的现代化看作是一个广义的合理化运动,那么,法的现代性问题就是一个法的合理性或(现代语境下的)正当性问题。如果我们将现代的法律理解为正义,则依据罗尔斯关于正义的理论,法的现代性问题可以分为实质现代性、形式现代性与程序现代性;如果按照自然法的思维,法的现代性问题其实是一个理想的法律图景,那么,法的现代性就可以沿用富勒的实体自然法与程序自然法的分析理路,将法的现代性分为实体的现代性与程序的现代性,或法的外在现代性和内在现代性。我们也可以仿效韦伯的方法将法的现代性归纳为三个大的方面:价值合理性、目的合理性、工具合理性。这里的价值合理性是指法律本身承载的价值是合理的,例如自由、平等、人权等等;目的合理性是指法律所要达致的目的本身是合理的例如,法律可以为统治服务,可以为经济发展服务,也可以为人的发展服务,当这些目的本身发生冲突的时候,选择何种目的;工具合理性是指法律作为手段本身是合理的,例如,什么样的法律能够有效地达致和谐的目标,大量的死刑是不是合适的达致巩固统治的目的等等。在这些方面,现代法律与古代的法律都有一些不同的要求。

   依据这样一些对法的现代性的理解,我们可以对法的现代性中的中国问题进行观察与评价,本文将这些问题归纳为相互关联的"十大困境"。当然,不仅仅是这十个问题。

二、十大困境

   1、老师打学生的尴尬

   前已论及,法的现代性其实是一个以西方的法律价值为标准的对"当下、本土"的法的批评性审视。因此,法的现代性对于中国来说就意味着双重的批判与否定:从时间维度来说,是对古代法的批判与否定;从空间维度来看,是对自身的否定而承认外来文化的优先性。前者容易解决,辛亥革命与五·四运动早已将历史的法律"埋葬",[3]但是后者却不容易解决。这源于中国现代化过程中的特殊经验。

   在现代性运动中,中国处于被迫依照西方的价值进行改造的被动地位,而在这一过程中,西方人在中国确实行为不端:老师老是打学生甚至抢学生。接受强盗的价值无疑是一个痛苦的过程,这一点对于一个历来自认为是天下中心的民族来说尤甚。于是我们经历了师夷长技以制夷到君主立宪再到法律的全盘西化的转变。但是这一问题从来没有真正解决,民族主义一直是中国法律现代性获得的障碍。只要西方大国与当下中国存在利益纠葛的时候,只要西方以人权为批评口实的时候,民族主义就是一个事实上的障碍或被有意无意地利用的障碍。当我们把义和团作为革命英雄来歌颂的时候,我们常常忘记了在对外关系中我们应当遵守的现代法律规范;当我们把"反帝反修"作为旗帜的时候,我们同样会将接受国际社会普适性的规范视为畏途而视无法无天为革命;当我们高祭黄帝的祖灵的时代,我们就不自觉地滋生种族主义这一古代性幽情。由于痛苦的民族经验,也由于西方世界是一个"功利"的世界,西方善意的"导师行为"与恶意的伤害行为在许多场合无法分辨,而当统治者认为西方的行为会危及自己的统治的时候,问题就更加复杂化。这种"敌友难辨"的困境不但导致学习的艰难,而且导致有良知的知识分子境遇的尴尬:他们会受到官方与民意的双重挤压,轻者被批为崇洋媚外,重者将他们作为内奸来惩治。胡适等自由知识分子的遭遇就是证明,而文革中,全中国大概没有一个人敢于正面评价西方世界,更没有一个人敢冒天下之大不韪主张学习西方的法律,因为那将使你身首异处,而且株连九族,永世不得翻身。现在呢,主张移植西方法律的则被批为资产阶级自由化。

   2、普适性原则与地方性知识何去何从

   中国的法律现代性转型始于清末,在亚洲是名列前茅的,中国曾经是亚洲第一个共和国。但不幸的是烧了夹生饭。先是学正统的西方,1949以后学苏联为代表的变态的西方,学这一反法治的实质反现代的"现代模式"当然不会成功,它的结果是文化大革命。改革开放以后再学正统的西方。这已属不幸。更为不幸的是,在中国法律再向现代转型不久、现代性任务还远远没有完成时,半路上杀出来个程咬金——后现代。后现代思潮本身并无不妥,它实在是对片面的现代的反思,它所强调的非确定性、知识的地方性等等,是与现代性本身互补的,它有弥补片面现代性缺陷的作用,这对于过度现代化的西方是很有用的。但是它在中国却成为一股强烈的反现代思潮,它与强大的"前现代"思潮实现了"短路"式的结合,构成对中国法律现代性转型的强大冲击。它的力量在于,这是一个"科学"、理性旗号下的思潮,而科学在现代是最具权威性的话语,它往往使人失去反思能力;它的力量也在于,它依附于"中国特色",而中国特色是一个几近宗教化的意识形态;同时它也迎合了法治消极主义思潮,迎合了无意识的民族主义思潮,有相当的社会基础;它更与权力主体自发的反法治情结相契合,为权力者所青睐。这一思想近几年日益强盛,它与无意识的前现代思潮、潜在的阶级斗争为纲思潮三足鼎立,使法的现代性毫无还手之力。

   这一思潮的知识基础其实也是西方的,在中国最为叫座的是纪尔兹的地方性知识理论。其实,人们似乎并没有真正理解纪尔兹的理论。纪尔兹是将诠释学理论用于观察法律的一位学者,纪尔兹理论的核心——文化的"地方知识"属性,是一个认识论的结论。它教导人们,所有的文化都是地方性的,它的目的在于批判西方文化中心主义,它强调的是文化间的相互理解与尊重。纪尔兹认为,法学的诠释学转向所需要的"不只是地方知识,我们更需要一种方式,可藉以将各式各样的地方知识转变为它们彼此间的相互评注——由一种地方知识的启明,来照亮另一种地方知识所隐翳掉的部分。"[4]可以这样理解,法律诠释学的理论旨趣在于"比较",在于从比较中解开"一个个谜团"。这个理论的功能不在于强调不同文化间的文化壁垒;恰恰相反,它的功用在于加强不同文化间的理解与沟通。作为一个西方的人类学家,他的直接目的在于使西方人理解非西方的法律。他强调将西方人"那种版本的议会人心灵(council-man mind)与其他种类的地方知识并列以观。",它可以"迫使我们心不甘情不愿地认知到关于'如何将事物陈述为法律可操作形式'之种种相异的观点(例如峇里人的观点)——就算这些观点比我们的观点更为教条,它们也并没有比较不合逻辑。"[5]特别应当指出的是,克利弗德·纪尔兹本人反对把这种理论用于论证不同文化是否可以相互流动的问题。他对"西方的法学观念是否可以有益地应用于非西方的环境"这样的争论持批评态度。[6]

地方性知识论者以"法律是地方性知识"来论证学习(起码是移植)西方法律的不可能性,这在逻辑上是不能成立的。因为"法律是一种地方性知识"这一认识结论本身并不能得出"学习外来文化的不可能性"这一结论:从一个知识属性的判断,不能得出否定人的学习能力的判断——学习外来文化是人的能力问题。论者将我国实践中的某些不成功归因于学习西方法律,认为那是因为不合中国国情所造成的,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学》2006年第5期

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