周永坤:嫖宿幼女罪之法理学与法社会学思考

选择字号:   本文共阅读 632 次 更新时间:2014-12-06 20:15:54

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周永坤 (进入专栏)  

    

   【摘要】“嫖宿幼女”一词始见于1986年的《治安管理处罚条例》,但是“嫖宿幼女”入强奸罪。1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》沿用这一做法。1997年刑法创设了嫖宿幼女罪。嫖宿幼女罪在逻辑上难以自圆,违背文明社会的一般法理,背离儿童利益优先保护原则。在法社会学上,嫖宿幼女罪将强奸罪的被害人污名化,客观上保护了“嫖宿幼女”行为,从一个侧面引发了性侵幼女的犯罪浪潮。嫖宿幼女罪的存在严重损害了立法机关的声誉,引发官民对立。废除嫖宿幼女罪有利于保护儿童,有利于提高刑法的震慑力,有利于维护立法机关的权威。

   【关键字】法社会学;废除;嫖宿幼女罪

    

   “嫖宿幼女罪”从一开始就受到质疑,随着它的负面效应的不断显露,社会反对之声日烈,但是它仍然顽强地存在着,究其重要原因之一可能是,对于废除这一罪名的相关法理论证不够充分,且人们仅仅从片面的社会效应的角度来批驳它,因而显得理不直,气不壮。因此,有必要对嫖宿幼女罪理论上的是是非非作一个梳理,并对它作出法社会学的评价。让我们从它的前世今生说起。

    

   一、“嫖宿幼女罪”的由来与存废之争

   我国第一部刑法(1979)并无“嫖宿幼女罪”,该法第一百三十九条第二款明确规定:

   “奸淫不满十四岁幼女的,以强奸论,从重处罚。”显而易见,这个概括式规定涵盖了所有与幼女性交的行为,都是强奸,这是符合国际立法惯例的。“嫖宿幼女”一词最早出现在1986年全国人大常委会颁布的《治安管理处罚条例》中,该条例第三十条第二款规定:“嫖宿不满14岁幼女的,依照刑法第一百三十九条的规定,以强奸论处。”这一规则是“导向性规则”,其立法用意是为了防止将“性交易”形式掩盖的“奸淫幼女”行为的非罪化处理,强调此种行为是“奸淫幼女”行为之一种,当“以强奸论处”,并无“嫖宿幼女罪”。1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第二款沿用了“嫖宿”一词:“嫖宿不满十四岁的幼女的,依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”同样没有“嫖宿幼女罪”一说,“嫖宿幼女”仍然构成强奸罪。

   1997年修改刑法时,将《关于严禁卖淫嫖娼的决定》这一特别刑法吸收进刑法典,将“嫖宿幼女”这一特殊形式的强奸罪从强奸罪中脱离,创立了“嫖宿幼女罪”。该刑法将1979刑法的强奸罪列为第二百三十六条第二款,“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”新法条除加一“周”字外无任何改变。这一改变只是使表达更加明确,实质含义无任何变动。因为1979刑法中的“岁”的含义就是“周岁”,修改是为了防止歧义——防止将“岁”理解为中国传统中的“虚岁”,这本无不妥。问题是,它在第360条第二款又规定:“嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”这就正式创立了嫖宿幼女罪这一有别于强奸罪的新罪名。

   这一独立的罪名使以性交易形式掩盖的性侵女童行为的本质发生了改变:在1979刑法中,这一特殊形式的“奸淫幼女”行为在本质上属于强奸,而现在变成了“嫖娼”。与此相应,原本的强奸罪受害人变成了“卖淫者”。通过相关司法解释,它的狰狞面目日益显露出来。

   2001年6月4日,最高人民检察院第九届检察委员会第八十九次会议通过了《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》(2001年6月11日起施行),确立了嫖宿幼女罪以主观“明知”为要件的规则[1],这就严重违反了1997年刑法第236条与幼女性交为“法定强奸罪”的规则。不过,大概是因为检察解释影响力较小的缘故,它并没有引起学界与社会的关注。但是一年多以后,最高人民法院一个内容几乎相同的解释却掀起了轩然大波,这就是《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复(2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议通过,自2003年1月24日起施行,法释〔2003〕4号)》。该批复规定:“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”这一规定不仅沿袭了前述检察解释的精神,而且将“明知”从“嫖宿幼女罪”扩充到一般强奸罪,这在客观上为强奸幼女行为的脱罪提供了方便。这一规定引发了公众的强烈反对,以致在当年8月份就停止执行,这在中国司法史上是罕见的。这一规定的被废止,相同精神的规范“嫖宿幼女罪”的检察解释却得以保存,就在司法解释层面上确立了强奸罪与嫖宿幼女罪的不同构成——嫖宿幼女罪需要以“明知”为要件。

   上述立法与司法解释在一定程度上鼓励了以“交易”形式掩盖下的强奸幼女的犯罪,相关的犯罪日益猖獗。随着司法公开程度的提高,特别是网络社会的壮大,社会对嫖宿幼女罪的反应日趋强烈,2007年的“习水案”成了引发公愤的触发点[2]。一些社会组织甚至召开了专门会议,研讨嫖宿幼女罪的废除[3]。

   社会的批评最终引发了立法机关的重视。

   从2008年开始,每年“两会”代表委员的提案建议中,必有“废嫖”主题。2008年,全国政协委员、中国社科院刘白驹第一个提交了《修订刑法将“嫖宿幼女”按强奸罪论处》的提案;2010年十一届人大三次会议上,孙晓梅代表提交了“废除嫖宿幼女罪”的建议,并就此撰写论文,发表了“万言书”——《十一届全国人大和政协建议废除“嫖宿幼女罪”研究综述》;2011年两会期间,全国妇联书记处书记洪天慧联名二十多位政协委员,提交取消“嫖宿幼女罪”提案;2012年,王月娥代表提交修改刑法、废除嫖宿幼女罪的议案,全国妇联副主席、书记处书记、全国政协委员甄砚呼吁废除嫖宿幼女罪;2013年和2014年,连任人大代表的孙晓梅再次递交提案,提议废除“嫖宿幼女罪”。

   针对社会的质疑与废除呼声,立法机关和司法机关作出了答复。全国人大法工委在相关回复(2010年给全国人大代表孙晓梅前述提议的回复)中承诺“将进一步听取各方意见,研究论证。”最高人民法院办公厅则在回答中承诺“成立调研小组,选取嫖宿幼女案件多发地区进行调研”。不过最高人民检察院在此期间似乎不为社会舆论所动,它在2011年发布了一个解释,强调嫖宿幼女罪以“行为人知道被害人是或者可能是”幼女为前提[4],其法理与已经停止适用的最高人民法院2003年的批复(法释〔2003〕4号)相当。

   迫于社会的压力,2013年7月,最高人民法院终于发声同意废除嫖宿幼女罪,认为以嫖宿幼女罪定罪量刑,虽然对被告人进行了处罚,但也认可了幼女“卖淫女”的身份,这一标签是对幼女的极大侮辱。最高人民法院希望能够与社会各界共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名,如果一段时间内该罪名依然未被废除,最高法院会进一步规范该罪的适用[5]。不久,这一承诺得到落实:2013年10月24日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。《意见》第19条规定,知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女;对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女;对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。《意见》指出不能以是否给付幼女金钱财物作为区分嫖宿幼女罪与强奸罪的界限,第二十条明确规定,以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处{1}。重申了“最高限度保护、最低限度容忍”的原则。这是一个进步,但是,12岁~14岁之间的幼女的保护问题仍然没有得到解决。

   针对这一久未解决的问题,2014年3月7日上午,全国政协委员、全国妇联党组副书记、副主席孟晓驷向大会提交提案,建议尽快废除“嫖宿幼女罪”,严惩性侵幼女犯罪{2}。

    

   二、嫖宿幼女罪的法理悖谬

   嫖宿幼女罪可以说受到全国人民的一致反对——除了极少数专家。2012年6月6日,3G门户网总裁张向东曾在网络上发起了题为“‘嫖宿幼女罪’还是‘强奸罪’”的投票,在超过12万名参与者中,超过98%的人支持“立即废除嫖宿幼女罪”。7月11日,张向东正式向全国人民代表大会法制工作委员会发出《关于“取消嫖宿幼女罪,严惩针对幼女性侵害”的公民建议书》。与此同时,张在微博发出此消息,有超过14万次的转发、2.7万多条的评论,可见社会对此关注度之高{3}。2012年7月2日至9日,人民网法治频道在网上发起废除“嫖宿幼女罪”辩论:支持保留的78条,赞成废除的339条[6],主废率也达81.3%。

   在学界,虽然意见并不一致,但是废除论者也占明显多数,中科院法学研究所屈学武教授更将“嫖宿幼女罪”称为恶法,他认为应该尽快取消嫖宿幼女罪,将它并入强奸罪或者改名为“对未成年人实施性侵犯罪”。嫖宿幼女罪之所以受到社会各界的几乎一致的反对,原因是多元的,其首要之处当是它在法理上的悖谬性。

   (一)嫖宿幼女罪不合逻辑

   “嫖宿幼女”本身是一个自相矛盾的概念。

   “嫖宿”是性交易行为,既然是“交易”就是双方的自愿行为。但是“幼女无性应答能力”是现代法律不可反驳的推定,因此在法律上,因为与未成年人之间的性行为不存在“出卖性”的一方,自然也不存在“性交易”。既然不存在性交易,何来“嫖宿幼女”?

   另外,嫖宿幼女罪与强奸罪与之间也存在根本性的逻辑矛盾。现行刑法第二百三十六条第二款规定“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”,第三款规定“强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,内中规定的“情形”就包括“奸淫幼女情节恶劣的(第一项)、奸淫幼女多人的(第三项)”。这些规定起码从字面上涵盖了所谓的“嫖宿幼女”中的严重者,这就使得嫖宿幼女罪的设立完全没有必要,非但如此,嫖宿幼女罪的设立还带来了另一个问题:相同的行为(奸淫幼女情节严重者)二百三十六条的刑罚与三百六十条的刑罚不一致。再者,嫖宿幼女罪放在第六章表明,本罪所侵犯的客体是社会秩序,但是它又按照“法定强奸罪”处刑——因为嫖娼在中国已经非罪化。这就造成犯罪构成与刑事责任依据的背离。

   (二)嫖宿幼女罪不合文明的一般法理

   保护幼女不受性侵犯,是文明社会的通则,它源于人类的爱心与同情心,源于己所不欲勿施于人的人际关系黄金律。虽然各国立法实践中对幼女年龄的规定有所不同,但是有一点是共同的:与未达法定年龄的幼女(有的地方包括男童)发生性关系,无论幼女“同意”与否均构成强奸。早在近千年前,我国宋代法律就规定:

   “诸强奸者,女十岁以下虽和也同,流三千里,配远恶州。未成,配五百里。折伤者,绞。”[7]现代立法不但明文规定与幼女发生性行为属于“法定强奸”(statutory rape),幼女同意与否在所不问——因为她的“同意”在法律上不生效,彻底堵死罪犯以被害人“同意”为抗辩理由的通道;而且提高了保护的年龄,立法理由除了身体上的发育不成熟以外,还引入了心理成熟的理由。

据朱苏力研究,“世界上绝大多数(95%)的法域都规定了只要是同法定意思表示年龄(age of consent)以下的非其配偶的女性(或男性)发生性关系,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《暨南学报》2014年第10期

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