刘远:关注刑法解释的司法逻辑——兼及刑法教学如何适应司法实践

选择字号:   本文共阅读 327 次 更新时间:2012-09-03 22:59:27

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刘远  

  

  【摘要】在刑法学语境中,司法逻辑是体现定罪量刑的司法本质并为“刑法是司法法”命题所蕴含的实体性实践逻辑。司法面向的刑法理论和教学是解释性的,其司法逻辑的哲学精神是主体间性。刑法解释的“说明论”不讲主体性,“理解论”不讲主体间性,都偏离了司法逻辑。由于“前见”(刑法概念)的非司法性,传统中的法益一元论、规范一元论以及法益与规范二元论这些“前设”,也都偏离了司法逻辑。要实现刑法解释的司法逻辑化,必须回到司法过程,重要的是刑法学应致力于为控辩双方建构合乎过程正义的逻辑和说辞。

  【关键词】刑法解释;司法逻辑;司法刑法学;犯罪构成;情节犯

  

  我国的刑法教学,一直是按照总论一分论的两分模式进行的。但刑法教学的框架和结构、进路和方法无疑都是由刑法总论决定的。在刑法总论方面,不管称呼上有何差异,刑法教学实质上包括了三个内容板块,即基础论、犯罪论、刑罚论,它们分别围绕《刑法》总则第一章、第二章、第三章和第四章,形成解释性理论,其基本面向是司法面向。这里叙述常识性的刑法教学内容,用意何在?笔者正是想借此指出,这种刑法教学模式有司法面向,但无司法逻辑。

  

  一、问题的提出

  

  刑事司法活动有其自身的逻辑,就刑法方面而言,这种逻辑绝不是仅靠形式理性与实质理性或者所谓形式刑法与实质刑法的矛盾分析就可以准确表达的。根源在于,这种矛盾分析只能表达一种认知逻辑,而无法反映一种实践逻辑。笔者所说的司法逻辑,强调的正是实践逻辑。进言之,这里所谓(刑事)司法逻辑,指的是立基于“刑法是司法法”之基石而为司法活动建构的实体性实践逻辑。

  需要注意的是:其一,司法逻辑并非司法考试[1]的答题逻辑(简称司法考试逻辑)。司法是实践活动,司法考试是认识活动;因此,司法逻辑是实践逻辑,司法考试逻辑是认知逻辑。所谓的司法实践一旦脱离其司法性质,就趋近于司法考试,或者说是一种变相的司法考试,只不过在“办案”中考试题目更大、考试时间(办案时限)更长、答错题后果更严重。

  其二,司法逻辑区别于行政(执法)逻辑。司法不同于执法,司法逻辑不同于行政逻辑。刑法是司法法,不是行政法,所以司法面向的刑法教学和研究应该奉行司法逻辑,不应该奉行行政逻辑。司法逻辑与行政逻辑虽同为实践逻辑,但至少具有如下不同:司法逻辑是存在于控辩审的三角形关系结构中的实践逻辑,而行政逻辑是存在于执法者一相对人的两极式关系结构中的实践逻辑;司法逻辑坚守公正这一基本价值立场,而行政逻辑虽也追求公平正义,但在效率与公平之间谋求平衡性却显而易见;司法逻辑以不存在两个完全相同的案件为预设,而行政逻辑以行为类型间的差异和类型内行为间的相同为预设;司法逻辑以直接言词原则为推理方式,而行政逻辑允许以书面审查为推理方式。不难看出,司法考试逻辑与行政逻辑之间只有一步之遥,只要想一想在司法考试中考生回答行政法考题与回答刑法考题的方式毫无二致即可明白;而司法逻辑与行政逻辑之间则是天壤之别,这种巨大差异的合理性是以行政诉讼的存在为依托的。

  其三,这里所谓司法逻辑,不是指那种程序性实践逻辑,而是指实体性实践逻辑,其最根本的命题式表达就是“刑法是司法法”。即便这里所谓司法逻辑也具程序意义,那也是在刑法决定刑事诉讼法的意义上才具有的。换言之,把“刑法是司法法”作为司法逻辑的首要预设,其宗旨在于确定刑法推理而不是刑事诉讼法推理的基本模式。显而易见,形式理性与实质理性或者所谓形式刑法与实质刑法的矛盾分析无法尽显刑法是司法法这一预设的性质。

  正因为司法面向的刑法理论和刑法教学是解释性的,所以刑法教学及其所赖以为基的刑法研究讲不讲司法逻辑,关键就要看对刑法的解释是否讲司法逻辑。面向司法的刑法学对《刑法》的阐释确实就是对刑法的解释。但为了避免同任何在遵行司法考试逻辑或行政逻辑的解释观基础上把这种刑法学称为刑法解释学的做法相混同,笔者坚持使用“司法刑法学”的称谓。因此,关键还是如何看待刑法解释。

  学界一直主要是从活动结果的意义上把握刑法解释的,而相当忽视活动过程的视角。从活动结果的意义上定义刑法解释,形成了一种主流的刑法解释观,笔者称之为“刑法解释的说明论”。[2]只是由于对“刑法规范含义”或“刑法规定意义”本身有不同的理解,“说明论”内部又有“主观说”、“客观说”、“折衷说”之争。[3]“说明论”是法律实证主义的刑法解释观,因为“说明论”把刑法解释看作去发现外在于解释者的、通过刑法文本加以表达的意思,只是对于这种意思到底存在于立法者头脑中还是存在于当下文本中存在着分歧。针对“说明论”,有学者指出,刑法解释不是说明性解释,而是理解性解释,强调解释者与解释对象之间的相互作用,因此刑法解释是人们为了保证刑法规范的正确适用而理解、选择、决定刑法规范含义的过程。[4]我们不妨称之为“刑法解释的理解论”。显而易见,这种“理解论”比“说明论”更为接近刑法解释实践的事实。要追问不同的主体为什么对同一文本的解释会产生差异,就必须研究主体的主体性。“理解论”对于刑法解释的阐明仍然是不够的。它虽然强调了刑法解释的主体性,却还是遮蔽着刑法解释的主体间性。如果忽略主体间性,不同主体之间如何能够在理解上达致共识,以及不同主体之间在理解上的差异如何能够在达致共识中具有积极意义,则是无法理解的。

  不难看出,司法面向的刑法理论和刑法教学,在建构和传授这种解释性话语的时候,是不讲司法逻辑的,因为其或不讲刑法解释的主体性,或不讲刑法解释的主体间性。

  很明显,“说明论”是无“主体性”的。在法律实证主义的科学主义客观主义立场中,虽有主客二分,但无主体性。非要谈主体性的话,在它那里也只意味着形式逻辑的载体性。而一旦主体被抽离了实践理性,也就丧失了真正的主体性。“科学总是试图以绝对独立于主体性、解释和历史共同体的方式,来定义实在”,一旦超出其有效性范围,这种范式就沦为“淡漠的客观主义”。[5]反映在对实在法的解释上,这就是,法律实证主义对非相对性、非角度性、单义性和精确性的法律含义的追寻。这种努力必然落败,因为实在法并不是那种可以采取科学客观主义范式加以处理的对象。刑法解释不是单向度的,而是合作性的;单向度的解释姿态必定沦为一种独断的特权姿态,它否认当事者之间的商谈在社会冲突正义解决中的必要性。法律实证主义的单向度解释姿态,在其面对法律解释实践时,就始终“在冷酷的拒斥与伤筋断骨的拥抱之间摇摆”。[6]无主体性的刑法教学与无主体性的刑法解释、刑法研究是相互适应的。

  因此,传统的面向司法的刑法教学及其所赖以为基的刑法研究,并无司法逻辑,而是体现了司法考试逻辑或行政逻辑。大体上说,我国的刑法教学并不是为司法实践服务的,毋宁说是为司法考试服务的,或许应该委婉些说,是为具有司法考试趋向的司法实践服务的。这听起来已经很严重,但还不是最要紧的,倘若刑法教学和研究遵从行政逻辑,而背离刑法是司法法的性质,那么它助长我国根深蒂固的司法行政化才是最要紧的。如果真的是这样,就无怪乎按照这种教学模式培养的学生是长于司法考试,而短于司法能力(控辩审能力)了。

  同样明显的是,“理解论”是无“主体间性”的。主体间性是一个交互主体性概念。正如胡塞尔[7]所指出的,如果遵循康德式的传统,将先验主体性解释为孤立的自我,并因而忽视先验主体间性的问题,就会失去对主体性和世界作一个先验阐明的可能性。[8]胡塞尔指出,主体间性是一个具有无比重要性的主题。并且,他先于哈贝马斯等人采取了“先验哲学的主体间性转化”立场,由此断言,世界的客观性和超越性是被主体间性地构成的。[9]如果主体之间的差异被否定了,那么就不会存在任何多元性,从而也便没有主体间性。“主体性和主体间性远非相互竞争的选择,而是实际上相互依存的概念。”[10]胡塞尔断言,只有主体是一个共同体的成员,他才是经验世界的,而彻底的自我反思必然导致绝对的主体间性的发现。因此,一个进行得足够彻底的先验还原不仅仅导向主体性,而且也导向主体间性;先验主体性在其完全的普遍性里就是交互主体性。[11]根据胡塞尔,只要我们能够融合不同的视角,对常态的主体之间的差异的经验,就能够导致对世界更加全面的理解。[12]

  不重视主体性,就不可能重视主体间性。但是,是主体间性更好地揭示了刑法解释的本质,而不是主体性。主体间性在刑法解释中的具体化,就是刑法解释的司法性。换言之,刑法解释的司法性是主体间性在刑法解释活动中的一种特有形式。既然刑法是司法法,刑法解释如何能不司法性地进行?在这个解释过程中,检察官、律师、法官都是解释主体,共同构成一个刑法解释共同体。[13]奉行司法逻辑的刑法解释,不是去寻求科学客观主义所寻求的那种科学客观性,更不是寻求形而上学式的客观性,而是寻求交谈的客观性。[14]刑法解释的司法逻辑,存在于刑法的司法过程之中,交谈的客观性也在这个过程中实现。所以,仅仅从活动结果而不从活动过程上来把握刑法解释,是不行的。有主体性、讲主体间性的刑法解释、刑法教学和刑法研究,必然注重控辩之间的逻辑差异和审判对这种差异的统一。这就自然强调控辩审角色的分化在刑法解释、刑法教学和刑法研究中的重要意义。

  以哲学的观念审视之,笔者认为刑法解释观问题的总根源在于我们到底要不要扬弃“科学客观主义”的刑法学范式。

  近代以来,实证科学在认识自然界方面获得巨大成功,这使得实证精神迅速跨越自己有效性的界限,而蔓延到法律实践领域,并在法治国家初建时期迎合了社会需要。就此形成的法律实证主义在法律逻辑上也输入了“科学的客观主义范式”。这种范式由于跨越了其有效性范围,造成了科学世界和日常生活世界之间灾难性的决裂。在刑法解释领域,这主要表现为刑法的“社会效果”的缺失。“生活世界是一个境遇性的、相对真理的世界,科学却试图实现一个与主观的第一人称视角脱离了一切关系的、严格和客观的知识的理念”;“生活世界里的对象是以其相对的、近似的和角度性的给与性为特征”,“而科学的对象却以非相对性、非角度性、单义性和精确性为特征”。结果是,“尽管科学最初是以要将世界从怀疑主义的冲击下拯救出来为开始,但这显然是通过还给我们几乎无法辨认的世界而完成的。”要愈合上述“灾难性的决裂”,唯一方法就是批判这个占统治地位的“科学的客观主义”(或称“科学客观主义”、“科学主义的客观主义”)。[15]刑法解释的司法逻辑不是一种科学中的逻辑,而是一种生活中的逻辑。

  至此,如果要不要扬弃“科学客观主义”刑法学范式的问题已不再是问题,那么问题倒成了如何按照司法逻辑建构司法面向的刑法学,进而,如何在刑法教学中贯彻刑法解释的司法逻辑。

  

  二、刑法解释的司法逻辑路径

  

  在刑法解释的司法逻辑之中,既必须有控辩审三方的共同逻辑语言,又必然有控辩审三方的各自逻辑路径。控辩审三方的共同逻辑语言,是检察官、律师、法官之所以能够成为刑法解释共同体的基本共同语言。按照海德格尔的说法[16],解释从来不是对先行给定的东西所作的无前提的把握,把某某东西作为某某东西加以解释,这在本质上是通过先行具有、先行见到与先行掌握来起作用的。因此,刑法解释的这种基本共同语言,就属于刑法解释的“理解前结构”问题。要解释刑法,总要有一个起点,这个起点之前的东西并不构成解释对象,而是构成解释平台。

  刑法解释平台最基础的东西就是海德格尔所谓“前有”。历史与文化先占有了我们,我们的理解和解释不可能超越“前有”。当下刑法解释的“前有”,笔者认为就是“人治的传统与法治的转型”。这正是我们所处于其中的东西,在我们解释刑法之前就有了。但“前有”只是“隐绰未彰的东西”,在具体理解时,必须在“前有”中确定一个视角,这就是“前见”。刑法解释的“前见”是解释刑法时所要利用的语言、观念以及语言的方式,它对刑法解释进行“方向性”引导,决定理解活动的出发点。当下刑法解释的“前见”,笔者认为就是刑法解释共同体所掌握的刑法观、刑事司法观及作为其抽象表达的刑法概念。不过,“前见”只是为理解和解释确定了一个视角,理解和解释最终以什么概念来表述,则取决于“前设”。“前设”是理解和解释前已经具有的观念、前提和假设、假定等,或在理解时所预设的一种概念方式。当下刑法解释的“前设”,笔者认为主要就是法益一元论,此外还有规范一元论、法益与规范二元论。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《国家检察官学院学报》2012年第3期

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