魏东:刑法解释论的主要争点及其学术分析

选择字号:   本文共阅读 671 次 更新时间:2015-09-03 22:42:28

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魏东  

   【摘要】当下我国刑法解释的主要争论是刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争。其内核在于如何合理权衡刑法的秩序维护与人权保障之间的紧张关系(同时还包括刑法立法公正与刑法司法公正之间的紧张关系),以最终达致某种最佳价值权衡状态,其中至为重要和关键的价值权衡原理是在适当照顾刑法的秩序维护机能的前提下尽力实现刑法的人权保障机能(以及个别公正、实质公正)。刑法解释的保守性命题的主要内容在于:在入罪解释场合下,为侧重贯彻刑法人权保障价值,应以刑法主观解释和刑法形式解释为原则,且原则上不得以刑法的客观解释和刑法的形式解释为由对被告人入罪,而仅谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释与实质解释对被告人入罪(以适当照顾刑法解释适应秩序维护价值之需要);在出罪解释场合下,为侧重贯彻刑法人权保障价值,应主张准许有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释这样一种常态化刑法解释立场,原则上不得以刑法主观解释与刑法形式解释反对有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释;刑法解释的保守性命题承认刑法(立法)漏洞并坚定地反对通过解释性填补而将行为人之行为解释入罪(但不反对通过解释性填补将行为人之行为解释出罪),同时主张要防止解释者将某些已有规定误解为“刑法漏洞”而出现该定罪而不定罪的情况发生。可见,刑法解释的保守性具有十分重大的刑法解释论意义,是一种较为科学合理的刑法解释论命题。

   【关键字】刑法解释;学术之争;刑法漏洞;保守性;适应性

  

   一、引言

   当下我国刑法解释论学术之争尽管广泛而深刻,关涉刑法解释的价值、立场与方法等诸方面内容,但是其中主要的,也最受关注的学术争论是刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争。正是针对这一状况,笔者近年来提出并初步论证了“刑法解释的保守性”命题,其主要内容包括三点:其一,在入罪解释场合下,为侧重贯彻刑法人权保障价值,应以刑法主观解释和刑法形式解释为原则(即主张坚守刚性化、形式化的入罪底线的原则立场);为适当照顾刑法秩序维护价值,仅应谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的刑法客观解释与刑法实质解释对被告人入罪(即入罪解释的例外方法)。其二,在出罪解释场合下,为侧重贯彻刑法人权保障价值,应主张准许有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释这样一种常态化刑法解释立场,不得以刑法主观解释与刑法形式解释反对有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释。其三,在刑法(立法)漏洞客观存在的场合,应在坚持刑法漏洞由立法填补的原则下,准许有利于被告人出罪的刑法解释填补,反对人罪的刑法解释填补(即司法填补)。[1]

   应当说,刑法解释的保守性命题在学界引起了一定关注。有的学者比较认同,认为刑法解释的保守性命题有其自身独特的内容和体系,既不同于形式解释论,也不同于实质解释论,其意在恪守罪刑法定原则之价值的前提下,最大限度协调刑法的形式与实质、人权保障机能与法益保护机能之冲突,这个艰难的权衡弥足珍贵,其是当前我国刑法学界关于刑法解释论之争中比较务实、新颖的观点。[2]有的学者则提出了较多质疑,其中尤以陈兴良教授和劳东燕教授具有代表性。陈兴良指出:“魏东教授就将实质解释论称为双面的实质刑法观,即入罪与出罪均采实质解释,魏东教授提倡单面的实质刑法观或者保守的实质刑法观,即在出罪时采实质解释论,入罪时采形式解释论……如此一来,各取形式解释论与实质解释论之利而去形式解释论与实质解释论之弊,超然于上述两说之上,由此获得学术的正当性。其实,这一立场与我所主张的形式解释论是完全相同的,以为形式解释论只要形式判断不要实质判断,这纯粹是一种误解。”“因此,形式解释论与实质解释论之争就在于入罪时是采形式解释还是实质解释之争,与出罪无关。否则,必将模糊或者转移了论争的焦点。因此,我认为,尽管我的立场与单面的或者保守的实质刑法观,以及构成要件二分性说等观点实际上是相同的,但我并不赞同上述观点的论述径路。换言之,上述观点的论证是以对形式解释论的误解为前提的。”[3]劳东燕教授也提出了相同的疑问:“魏东教授自称持保守的实质刑法观,但从其解读来看,既然保守的实质刑法观指的是坚守刚性化、形式化的入罪底线,仅在出罪的场合允许适用实质解释,同时坚持立法漏洞由立法填补的刑法漏洞补充原则,则实在很难说他与形式论者的立场有什么本质区别。然而,他将自己归入实质论的阵营,而不认同形式论者的标签。”[4]陈兴良教授和劳东燕教授都批评笔者所谓“刑法解释的保守性”命题在基本立场上难以区别于刑法的形式解释论,并且是“以对形式解释论的误解为前提的”。那么,陈兴良教授和劳东燕教授所共同提出的这种责难和疑问是否成立,尤其是刑法解释的保守性命题是否有不完全等同于形式解释论立场的根本点?刑法解释的保守性命题与刑法的形式解释、实质解释、主观解释、客观解释等又有着怎样的勾连关系?进而,刑法解释的保守性命题有无充分而正当的法理基础,有无充分而现实的学术价值?此等重大问题均值得深入检讨。

  

   二、当下我国刑法解释论的主要争点

   观察了解学界关于刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争的主要争点,剖析刑法解释学术之争的内核与困境,是深刻阐释刑法解释的保守性命题的重要前提和基础。

   刑法的主观解释与客观解释之争在德日刑法学界早已存在,其作为德日刑法解释理论(法解释学)的伴随物在其引入中国之际即在中国出现,可以说,中国学界关于刑法的主观解释与客观解释之争就是德日刑法解释论学术论争在中国的部分沿袭,是当下中国刑法解释论之争的重要方面,值得认真对待。之所以说其是德日刑法解释论学术之争的“部分沿袭”,是因为当下中国刑法的主观解释与客观解释之争既有部分争论内容雷同于德日刑法解释论之争,还有部分争论内容是中国“自己的”,即中国刑法的主观解释与客观解释之争中融入了当下中国国情,尤其是当下中国法治发展水平的特别考量。

   所谓主观解释论,又称为主观说、立法者意思说,主张刑法解释的目标在于阐明刑法立法时立法者的意思,或者说刑法的立法原意与立法本义。在“刑法的立法原意与立法本义”的意义上,主观解释论还可以称为立法原意说、立法本义说。主观解释论有其特定的哲学基础、政治理论基础和法理基础。[5]主观解释论的哲学基础是传统解释学,其方法论基础是《圣经》解释的方法论,其基本观点是认为作品的意义是明确的、恒定的,因而是可以解释的。主观解释论的政治理论基础包括权力制衡论(三权分立论)、民主论与人权论,其强调权力需要制衡,立法权与司法权(以友行政权)是各有分工但又相互制约、相互配合的,立法必须得到司法的充分尊重,司法不得侵蚀立法或者随意超越立法。主观解释论的法理基础是强调刑法的安定价值和人权保障机能(同时也需要适当兼顾秩序维护机能),突出强调在现行刑法规定之下应当确保无罪的人不受刑事追究,较为充分地体现了传统罪刑法定原则的基本精神。

   所谓客观解释论,又称为客观说、法律客观意思说,主张刑法解释的目标在于阐明解释时刑法规范文本客观上所表现出来的意思,而非刑法立法时立法者的意思,以适应与时倶进的社会现实之客观需要。值得注意的是,客观解释论所谓“法律客观意思”,并不局限于立法原意或者立法本义,而是强调立法规范文本所能表现或者涵摄的全部“法律客观意思”,并以此作为其区别于主观解释论的一个重点。客观解释论也有其特定的哲学基础与法理基础。客观解释论的哲学基础一般认为是伽达默尔《真理与方法》所开拓的哲学解释学原理,其经典表达是“独立于解释者理解之外的作品的意义是不存在的,作品的意义只出现在作品与解释者的对话之中”。[6]客观解释论的法理基础在于强调司法公正和秩序维护机能(但是并不公开反对人权保障机能),尤其强调在现行刑法框架之下确保法益保护和秩序维护的现实需要。

   除主观解释论与客观解释论之外,学术界还有学者提出了折中说与综合解释论。台湾学者林山田即主张综合解释论,强调对于新近立法或者立法时间间隔不久的法律,采用主观说;对于立法时间间隔较长的法律,则“应着重客观意思,以为解释”。[7]因此,周全地考察,应当说刑法解释论客观上存在主观解释论、客观解释论与综合解释论之争,而不仅仅是主观解释论与客观解释论之争。

   那么,中国刑法学者对刑法的主观解释与客观解释之争的基本态度如何?有学者指出,就刑法解释立场而言,目前不但德日刑法解释立场是客观解释,而且中国也当然是客观解释,此点不存在争议或者说不应存在争议。如陈兴良教授和王政勋教授等学者明确主张客观解释并反对主观解释,认为这是中国的刑法解释应当坚持的立场和目标问题。[8]但是,另有学者考证指出,尽管德日等法治发达国家已经较多地主张采用刑法客观解释立场,但是,由于我国具有特殊国情,尤其是现阶段我国的法治基础薄弱,人治、专制传统过于强大,人权保障缺失严重,重刑思想根深蒂固等原因,[9]因而我国现阶段不适宜完全采用客观解释论。再者,我国台湾地区也有刑法学者(如林山田等)主张原则上应采用主观解释、例外采用客观解释的综合解释立场(即折中说立场),这对于我国现阶段不宜完全采用客观解释论也提供了佐证。

   而刑法的形式解释与实质解释之争,是在相当意义上具有“中国特色的”刑法解释论之争。[10]我国刑法学界大约在21世纪之交开始出现刑法的形式解释与实质解释之争,这一学术争论常常也放置于更为广阔的形式刑法观与实质刑法观之争之中。我国刑法学界甚至认为,关于刑法的形式解释(形式刑法观)与实质解释(实质刑法观)之争十分深刻并特别引人瞩目,[11]可以说是中国刑法学界开始出现所谓的“刑法学派之争”的一个重大事件。陈兴良教授较早关注到中国刑法学界出现的关于形式主义刑法学与实质主义刑法学之争这一学术现象,其中明确指出我国出现了形式解释论与实质解释论的区分,并且指出这是在德日刑法学中并未发生过的现象。

   刑法的形式解释论认为,形式解释以罪刑法定原则为核心,主张在对法条解释时,先进行形式解释——刑法条文字面可能具有的含义,然后再进行实质解释——刑法条文规定的是有严重社会危害性的行为方式;在判断某一行为是否构成犯罪时,先对行为进行形式解释——看该行为是否包含于刑法条文之中,然后再作实质解释——看行为是否具有严重的社会危害性。

   刑法的实质解释论认为,刑法解释应以处罚的必要性为出发点,主张对法条解释时,首先应直接将不具有实质的处罚必要性的行为排除在法条范围之外,亦即首先实质地判断某种行为是属于具有处罚必要性的社会危害性行为;在对行为进行解释时,应先从实质解释出发——看行为是否具有处罚的必要性,然后再进行形式解释——看刑法条文的可能含义是否涵盖了该行为方式。[12]

那么,中国刑法学者对刑法的形式解释与实质解释的基本态度是怎样的?大致可以说,目前我国刑法学界形式解释以陈兴良教授和邓子滨研究员等为代表,实质解释以张明楷教授、刘艳红教授和苏彩霞教授等为代表。作为中国刑法学大家举臂的陈兴良教授和张明楷教授于2010年同时在我国权威法学理论刊物上发表文章,各自系统地阐述了其所坚持的刑法的形式解释与刑法的实质解释的基本立场观点。[13]邓子滨研究员在关注到我国刑法解释论出现形式解释与实质解释之争的基础上,明确主张刑法的形式解释并反对刑法的实质解释,提出对于中国实质主义刑法观应当予以批判,而不是轻描淡写的批评。[14]刘艳红教授针对刑法的形式解释与实质解释之争也进行了论辩,明确主张刑法的实质解释并反对刑法的形式解释。[15]笔者曾经提出过应坚持保守的实质解释(或者单面的实质解释)的学术见解,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法治研究》2015年第4期

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