王帅:最高人民法院刑法解释权的功能扩张与复归

选择字号:   本文共阅读 101 次 更新时间:2018-07-31 22:48:43

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王帅  

   【摘要】 我国最高人民法院的刑法解释权呈现出功能扩张的态势,具体表现为对治罪功能的过分强调、变相代行属于立法解释的统一法律解释功能、力图取代法官解释的个案评价功能。这种功能扩张,源于它对犯罪治理的追求、对强化规范实效的考虑和对法官自由裁量的担忧。其出发点没有问题,却违背了基本原理、宪法规定与司法规律,蕴含着巨大的风险,从根本上侵蚀着权力的正当性。唯有寻求功能复归方能避免这些风险,应从以下几方面入手:落实规范性与权衡性的要求,确保刑法解释在犯罪治理中有限度的积极;统一法律解释功能应当复归立法解释,由全国人大宪法与法律委员会下设专门机构加以解决;对法官解释权的整合应以赋予法官解释权为前提,并通过指导性案例制度与审级制度加以展开。

   【中文关键词】 最高人民法院;刑法解释;功能

  

一、问题意识

  

   权力的功能扩张,是指行使某项权力的主体承担了原本不应由它承担的功能。最高人民法院刑法解释权的功能具有特定性,作为解释活动,它与创造规范的立法不同,以廓清文义为基本功能,规范文义是基本制约,规范目的是理性引导;作为对刑法的解释活动,它与民法、行政法的解释不同,它决定国家惩罚权的投入方向与程度,既要避免放任犯罪导致社会混乱,又要避免过分严苛压制公众自由,故而其功能是权衡不同的价值冲突。作为最高层级的法院,它需要整合各级法院与法官的解释权力,确保审判体系内部的法律统一适用,故而又要发挥整合审判权力的功能。可见,最高人民法院刑法解释权的基本功能就是廓清规范文义、权衡价值冲突、整合审判权力。然而,从我国当前的实践来看,最高人民法院的刑法解释权存在着一系列的功能扩张现象。

   首先,最高人民法院的刑法解释权超越了自己的廓清规范文义与权衡价值冲突的功能,过于强调治罪功能。“法治作为一种独特的权力机制和话语结构,实际上就是现代国家的治理术。”[1]刑法解释因为通过解释法律来调整惩罚权的行使,正是一种犯罪治理活动,发挥治罪功能本身亦无可厚非。然而,治理犯罪的功利性与规范本身的稳定性存在矛盾,犯罪治理的系统性与法院本身的自治性存在矛盾。在社会保护与人权保障发生冲突时犯罪治理亦会优先强调社会保护的一面。最高人民法院在刑法解释中显然过于强调治罪功能,为便于入罪,它已经突破了规范的制约,成为变相的立法。在规范制约下,解释的前提是文义存在模糊,解释的边界是可能性文义,解释的方向是规范目的的理性引导。可是,观察近年来发布的司法解释文件不难发现,对于社会危害性较大的行为,或者犯罪形势严重时,即便文义清晰也可以发动解释权。从某些解释结论来看,也屡屡存在着突破文义的情况。从目的引导上看,当政治、经济、道德等非规范目的发挥更好治罪功能时,就往往会绕开规范目的按其他要求作径行解释。同时,在强烈的治罪需求下,在出现罪与非罪的模糊地带时,也往往会优先追求入罪解释。典型的事例如将非法占用无线电频率这种非物理性破坏解释为“破坏”。同时在某些关乎宪法权利的问题上,应当出罪,却过于机械,典型的如诽谤罪中的“转发五百条入罪”条款。并且,为落实犯罪治理系统化的要求,最高人民法院也被整合为治理体系中的组成部分。它会优先考虑其他国家机关的利益需求,在其他机构或方式能够更加有效地打击犯罪时,亦会以解释的方式为之“背书”。此时它已经不再强调自身作为审判机关在犯罪治理体系中的自治性,权力配合已经超越了权力分工与制约,成为它在解释时的优先考虑。

   其次,最高人民法院在变相代行立法解释权的统一法律解释功能。刑法在法律治理体系中居于特殊的地位,它的保护范围具有广泛性,与其他部门法重合,同时它又是后盾法,当其他部门法不足以治理某种危害行为,将由刑法治理,由此为其他部门法提供保障与后盾。这样的一种法律体系定位再结合我国当前的法律解释体制,就可能产生刑法解释分歧,我国当前的法律解释体制是根据1981年全国人民代表大会常务委员会发布的《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称:《决议》)建立起来的,学界称之为“二元多极”的体制。所谓二元,是因为除了立法机关以外,司法机关及其他机关都可以作为法律解释主体。所谓多极,是因为在第二层次的解释主体中,除了包含最高人民法院和最高人民检察院,甚至还包括国务院及其主管机关。[2]这样一种解释体制,自始就孕育着包括法院在内的多元权力主体发生分歧的可能。为化解分歧,《决议》设置了全国人大常委会的立法解释权,发挥统一法律解释的功能,并在我国《立法法》中加以延续。[3]然而,从之后的实践来看,立法解释权发动的情况并不常见。或是为了填补这一功能缺失,最高人民法院采用了一种非制度化的方案——联合其他权力主体做出解释,通过解释过程中的权力互动与协调,化解不同机关对法律理解的分歧,避免法出多元甚至解释结论得不到落实的情况。然而这样一种做法,实际上正是在变相代行立法解释的统一法律解释功能。

   最后,最高人民法院力图取代法官解释权的个案评价功能。基于司法规律,作为组织机构的法院与作为个体的法官各有定位,在法律解释中亦不例外。法官对法律的解释针对个案,是发生在具体诉讼活动中的解释活动,法官专门为了解决个案中法律的疑难而存在的,通过解释才得以将一般的法律规范具体化为判决理由。从这个意义上讲,法官对法律的解释是对个案进行法律评价的前提,这种权力亦应当是法官审判权中不可分割的组成部分。然而,在我国当前的法律解释体制下,最高人民法院最初便呈现出对解释权的垄断,且通过后期制度设计(如批复、强调省级法院不得享有解释权等)来强化权力的向上集中。据论者考察,这样一种制度的核心思路,就是要通过权力向上层的流动和集中,带来效率的提高,而且两者都带来权力行使的标准化以及政策普及的迅速化,也更有利于对权力行使的监督及其效率的提高。[4]这样的一种初衷使办案法官的法律解释权力被抑制,解释活动也不被鼓励。在这一种制度背景下,法官能够做出的最优选择,不是由自己做出法律解释,而是提请上级做出法律解释。可见,最高人民法院也通过制度设计试图排斥法官解释的个案评价功能,而由自己作为唯一合法的解释权主体。

   凡此种种,已经使得最高人民法院的刑法解释不再是一种解释,也突破了我国法律解释的制度化设定,更因破坏司法规律而磨蚀了自身作为司法权主体的定位,故而需要我们认真考察。但从当前针对最高人民法院刑法解释的研究来看,大多集中在对权力过分积极的批判上,或只是从某个方面考察了功能扩张的现象,却少有能从犯罪治理体系、法律治理体系、审判权力体系三个角度进行全面的考察与反思,也就难以全面梳理和分析这种现象。在本文中,笔者将采用更加全面的视角考察这种现象,分析其背后缘由,评估其可能风险,明确其未来方向。力图使最高人民法院的刑法解释权回归理性,亦为相关实践提供助益。

  

二、最高人民法院刑法解释权功能扩张的缘由与风险


   最高人民法院刑法解释权的功能扩张,带有特定的缘由,作为犯罪治理体系的组成部分,其难免追求犯罪治理效果;作为法律治理体系的组成部分,其必须避免法出多元才能强化规范实效;作为审判权力体系的组成部分,其必须规制法官自由裁量才能确保对审判权力的有效整合。这些出发点本身没有问题,但由于其过分积极,已经违背了一些基本原理,也丧失了自身在各个治理体系中的独特定位,从而蕴含着一系列的风险,可能从根本上侵蚀其正当性。

   (一)最高人民法院刑法解释权功能扩张的缘由

   该功能扩张的表现之一是过于强调其犯罪治理的功能,如此便难免要放弃解释的规范性与权衡性,以及治理体系中的自治性。首先,犯罪治理的动态化同规范的稳定性之间存在矛盾,而最高人民法院显然优先考虑了前者。犯罪治理中的一个重要指标,就是犯罪正常度。所谓犯罪正常度,是指具体时空背景下国家和社会对犯罪状况可以容忍的限度,一般是从反向理解的,即不是无法忍受的状态。[5]可见,犯罪正常度必然是要根据特定的时空背景来加以考察,如此犯罪就必然呈现出动态性,对其治理也呈现出动态性。但是,规范文义和规范目的都具有相对的稳定性,也正是这种相对的稳定状态发挥着对解释权力的制约作用,使其不至于背离作为解释的本义。动态性与稳定性之间的天然矛盾,难免需要最高人民法院做出抉择。如果过于强调犯罪治理功能,稳定性难免会被放弃。其次,犯罪治理的功利化与解释的权衡性之间存在矛盾,最高人民法院显然优先考虑了前者。功利化的犯罪治理往往优先考虑社会保护与秩序价值,毕竟这样的处理方式能使得国家惩罚资源能够以最快最强的方式投入,迅速达到理想的效果。为达到这一效果,甚至放弃人权保障与自由价值也在所不惜。而作为解释主体的最高人民法院,在这种功利性思维的促使下,就难免将刑法视为社会保护的工具,权衡利益冲突的功能就不再是优先考虑。最后,犯罪治理的体系性同权力主体的自治性之间存在矛盾,最高人民法院显然优先考虑了前者。犯罪治理是一个体系,需要多元主体与多种手段的协同。最高人民法院只是其中的某个组成部分,自然会考虑如何与其他主体的互动与配合,以便实现更好的治理效果。当某一主体能够更加有效地治理犯罪时,最高人民法院就可能会出于强烈的犯罪治理诉求,或是主动参与,或是被动整合到治理犯罪体系中来,就难免呈现出与其他解释主体之间的配合姿态。

   可见,最高人民法院权力运行积极性的背后无非是为了实现犯罪治理资源的优化统筹。

   该功能扩张的的表现之二是最高人民法院变相代行立法解释的统一法律解释功能,这显然带有化解解释分歧、强化规范效力的考虑。刑法解释的存在不仅仅是为了廓清规范的文义,更是为了指导规范的适用,强化规范实效。然而,一个含义不确定的规范,既无法指导裁判,也无法对公众形成良好的规范指引,因此难以指导规范的适用。而一个解释出台即陷入“法出多元”的困境之中,得不到其他权力主体的承认,无疑也难以有效推行,无形中将弱化规范的效力。如前所述,刑法在法律体系中的特殊地位和我国法律解释的特殊机制,决定了我国刑法难免与其他部门法的调整范围发生重合,由于调整方式的差异,必定会出现解释分歧。从目前解释实践来看,犯罪定量因素中的量化因素(如数额较大、情节严重等)、行政刑法中的前置条款、经济刑法中的特有规定等,由于涉及多个部门法,更可能发生分歧,从而成为最高人民法院刑法解释关注的重点。面对这样一种情况,理想的设计是在制度架构中由专门主体来化解分歧,实现法律统一。从制度设计初衷来看,立法解释应当承担起这一功能。然而从实际状况来看,立法解释发动的情况极少,这就经常需要具体法律适用机构通过解释活动来化解这种分歧。在这种情况下,作为刑法解释主体的最高人民法院,也就不得不放弃自己对解释权的自主与自决,选择与其他机构的相互协调和配合来实现这一功能。其直接结果,就是联合其他机构发布刑法解释,在讨论协调中化解分歧,进而避免解释出台后的实效性不足。

该功能扩张的表现之三是代行法官解释权力,对自由裁量的怀疑是造成这一现象的主要缘由。法官的自由裁量权,是在法律适用过程中,在多种合法的解决方案之间进行合理选择的权力。[6]这样一种选择的自由,很有可能导致规范文义存在不确定性,一定程度上影响了法治的建构。正因如此,“强势意义上的法官的自由裁量权通常会受到批评,因为它不仅与明确性所张扬的秩序价值冲突,而且与法的明确性背后的民主价值向矛盾”。[7]最高人民法院正是通过设置科层式的权力组织,实现着对法官自由裁量权的限制。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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