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内容提要：新型冠状病毒肺炎疫情中的法律规范适用带来新视角与新问题，在超越可容忍的社会相当性且有刑事可罚追究必要的场合，我国刑法中妨害传染病防治罪的规范适用值得关注。该罪的对象被限定为“甲类传染病”，本次新冠肺炎被列为“乙类传染病”，从而该罪存在适用上的瓶颈。司法解释的渐进扩张具有唤醒妨害传染病防治罪和注重公共卫生安全法益保护的一面，但是选取的方式难以与刑事法治相契合。为了更好地实现刑法参与社会治理的功能需求，应当对妨害传染病防治罪采取“立法类型化调整、司法解释适度限制”的组合路径，使刑法规范的社会适应性与刑罚处罚的有限性相融合。
关键词：甲类传染病；妨害传染病防治罪；刑法解释
一、问题的提出：妨害传染病防治行为刑法规制的司法认定
从媒体报道的情形来看，在当前我国抗击新冠疫情过程中出现了一些不和谐（包括不同程度违法犯罪）的情形。比如，具有疫区停留史或者与确诊者有密切接触史的人员，不按照防疫要求如实报告自己的行踪、拒绝隔离观察或者留院治疗、擅自进入公共场合、违反隔离要求进行人员聚集、患者或疑似患者向楼层居民的门把手吐痰等行为，其中部分个案情形违法程度严重而有了追究刑事责任的必要。在突发公共卫生事件的背景下，如何对上述行为予以刑法规制，成为需要关注的问题。
2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号）（以下简称：《意见》），其中明确规定：“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”疫情防治中发生的妨害行为，在我国刑法中最直接对应的罪名就是妨害传染病防治罪，因此在适用刑法规制的过程中，妨害新冠肺炎疫情防治的行为能否依照该罪名来进行性质认定，需要结合我国刑法对该罪名的规定来细致判断。
“妨害传染病防治罪”的具体规定出现于我国《刑法》（第六章第五节“危害公共卫生罪”中的）第30条。该条规定：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”显然，在妨害传染病防治罪的罪状之中，明确规定只有“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”才能作为本罪论处。“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险，这是本罪成立的结果性要件。如果行为人实施了前述的一种或几种行为，但没有引起甲类传染病传播或者没有引起传播的严重危险，则不能构成本罪。”
罪刑条款由罪状加法定刑的组合构成，要按照某一特定犯罪予以司法认定，必然要符合此犯罪的具体罪状规定。对于什么是“甲类传染病”，我国《刑法》对此并没有明确规定，需要结合我国《传染病防治法》来界定。该法第3条规定：“本法规定的传染病分为甲类、乙类和丙类。甲类传染病是指：鼠疫、霍乱。”不难理解，我国《传染病防治法》仅把鼠疫与霍乱作为甲类传染病，其他的传染病包括非典型性肺炎、新冠肺炎等均不在此列。
2020年1月20日国家卫健委在其发布的1号公告中明确：“将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病。”因此，在国家卫健委将新型冠状病毒肺炎列为乙类传染病之后，在本次疫情中出现的诸多妨害传染病防治的恶性行为，即使后果和情节严重，应予以刑罚处罚，按照妨害传染病防治罪构成要件中规定的“甲类传染病传播或者有传播严重危险”的限定，也因存在规则上的非对应性而存在适用困难。由于妨害传染病防治罪仅限于“甲类传染病”，新型冠状病毒肺炎却被划入“适用甲类传染病进行预防控制”的“乙类传染病”，把妨害新冠肺炎防治行为纳入妨害传染病防治罪是否合适、通过司法解释方式是否具有正当性、如何良好实现行政法与刑法之间的衔接、如何遵循刑事法治理念并进行规范化的调整和适用等，就成为理当慎思的重要问题。
二、妨害新冠肺炎防治行为纳入妨害传染病防治罪调整范围的正当根据
（一）妨害新冠肺炎疫情防治行为具有刑事处罚的相当性
我国《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪中限定“甲类传染病”，明显具有限缩处罚范围的作用，即在传染病种类多样的情形下，如果不加区分地将所有传染病纳入其中，则必然带来刑罚处罚范围过大的问题。然而，与此相对应的是，甲类传染病只包括鼠疫与霍乱，因而是否只有妨害这两种传染病防治的行为人才有条件适用刑事责任，或者说仅仅限定为这两类传染病是否范围过窄，是人们在限缩刑事责任犯罪圈时同样需要认真考量的事情。应无异议的是，刑罚处罚的范围要求的是具有妥当性并大小合适，即既不是要刻意追求刑事处罚权的限制与处罚范围的狭窄，也不是要肆意膨胀刑事犯罪圈而毫无边界可言。刑法具有谦抑性的一面，这是刑事法治的基本要求，与此同时，刑法又有该当报应的一面，这同样是刑事法治存在的基本定位。
刑法处罚范围的大小与行为本身的社会危害性息息相关，与刑罚是否介入的现实必要具有紧密关联。鼠疫与霍乱的危害性确实在历史上存在过，且造成了较大范围的传播与人员伤亡。“本罪只针对甲类传染病的规定尽管是出于警示人们对这些疾病不可掉以轻心的用意，但实践中此类疾病为数并不多，导致这一罪名实际上被束之高阁。”
对传染病的类型划分，从一般意义上是“依据各种传染病的传染性强弱、传播途径难易、传播速度的快慢、人群易感范围等因素进行的科学分类”。然而，这一所谓的“科学分类”，在严格意义上只具有相对意义而不是绝对的。从根本上来说，这本身是立法者对传染病类型的人为界分，而与传染病本身的传染性与危险系数并没有直接关系。虽然鼠疫与霍乱能够传染并导致疫情的扩散化，但是乙类传染病同样具有此特性，且随着甲类传染病的长期防治与疫苗接种等有效工作的开展，由其造成的危害已得到相当程度的控制。此次被划入乙类传染病之中的新型冠状病毒肺炎，人类对其传染源与病理生成机制、治疗方式及药物等方面的认识相对有限，加之冠状病毒自身的变异性特征，由此带来的在疫情传播与扩散过程中的危害性已经有目共睹，因此，虽然新型冠状病毒肺炎被划入乙类传染病，但是，该类传染病所致的社会危害性并不因此而绝对低于甲类传染病，将妨害新冠肺炎防治行为纳入妨害传染病防治罪的调整范围之中，在社会危害性的考察层面具有充足的相当性。
（二）对严重妨害新冠肺炎传染病防治行为排除刑事责任将导致责任不均衡
在疾病知识普及与宣传引导下，仍然存在部分人员不按照防疫政策要求行事，直接或者间接导致新型冠状病毒在特定区域或者人员中的传播。部分人员无视“早发现、早报告、早隔离、早治疗措施”和“完善和强化防止疫情向外扩散的措施”要求，为了个人便利或者其他意图而不配合本次疫情防治，考虑到部分个案的情节严重或者已经导致多人被隔离、被传染等严重后果，排除此类危害行为的刑事责任明显不符合刑事规制的价值初衷。
刑法在设置“妨害传染病防治罪”时把对象仅仅限定为“甲类传染病”，确实具有刑法与行政法衔接上的实质考察，即在行政法上已经存在妨害传染病防治行政责任的前提下，作为最严厉刑罚处罚的介入需要克制。毕竟，“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的制裁”。并且，乙类传染病的种类较多，加之常发性的传染病也列入其中，因而最初在设置妨害传染病防治罪时，如果把乙类传染病列入其中确实会带来刑罚处罚权过大的问题，因此在刑事责任与行政责任的界分层面通过传染病类型的不同进行了相互区隔。然而，尽管现行法上的妨害传染病防治罪对传染病类型的限定具有行政-刑法两法界分的现实依据，但是这一理由是否具有妥当性，是否能够充足说明非甲类传染病就不应纳入此罪，仍然存在疑问。
在此，需要注意如下问题。首先，乙类传染病的边界并不确定，除了我国《传染病防治法》第3条第3款列举的之外，也保留了一定的开放性。该条第5款规定：“国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。”换言之，乙类传染病自身的边界本身是不清晰的，国务院卫生行政部门可以根据疫情的实际情况进行灵活调整无疑就说明了这一点。因此，在传染病本身具有突发性与不确定性的前提下，无法得出非甲类传染病的危险性较小、妨害非甲类传染病防治达不到刑事责任处罚程度的结论。其次，甲类传染病与乙类传染病危害程度的比较具有相对性。人们可以根据历史上曾经发生过的疫情来判断甲类传染病比乙类传染病的危害性大，但是，不能绝对确定乙类传染病中的所有类型均比甲类传染病的危害性小。“在判断规范的构成要件符合性时，必须使规范用语的规范意义与该用语指称的对象在一般人心目中的普通意义进行沟通。”从根本上来说，甲类与乙类传染病只是类型上的划分，而不是危害性或者危险性大小的划分。传染病的病原体并不是一个固定的存在物或者具有上下限的数值标定，人们无法用固定静态的标准来衡量传染病的危害程度，何况部分非甲类的传染病仍然处于不断增加和调整之中，这说明诸多未知传染病客观存在且危害程度尚不明确。因此，甲类与乙类的划分仅仅只是类型上的区分，并不代表某一类型的危害程度要比另一类型的危害程度更大。再次，妨害传染病防治罪规制的是妨害传染病的危害行为，并通过妨害行为对传染病防治带来的现实危害或者危险的刑罚规制。质言之，妨害传染病防治罪并不是根据传染病类型界分之后才能进行刑罚资源的配置，偏离妨害传染病防治带来的危害性而固执于传染病类型的刑法思路明显是本末倒置的。由此可见，要探究的核心是哪些“妨害”传染病防治的行为需要追究刑事责任（这是此罪罪状设置时理应考察并合理确定的问题），而不是简单因为传染病的类型相对固定且容易操作而机械行事。
（三）行为人妨害传染病防治行为侵害了刑法保护的公共卫生安全法益
由于妨害传染病防治行为与公共安全的内在关系紧密，基于处罚必要性的考虑似乎并不以“妨害传染病防治罪”为限。换言之，在“妨害传染病防治罪”存在现实障碍的前提下，仍然可以寻求我国《刑法》第114条的“以危险方法危害公共安全罪”。笔者注意到，就疫情前期的刑事案例来说，绝大多数确实是按照“以危险方法危害公共安全罪”进行刑事立案的。较为显著的理由是，在2020年最新司法解释出台之前，适用妨害传染病防治罪可能存在规则障碍，只能选择以危险方法危害公共安全罪进行刑事立案，从而基于公共安全法益的考量而将妨害传染病防治行为“合法”纳入刑事责任之中。在此情形下，就需要进一步审视妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪之间的关系。
然而，对妨害传染病防治行为以危险方法危害公共安全罪论处，其中最大的问题在于行为人妨害新冠肺炎防治的行为，其侵害的具体法益为“公共卫生安全”而非一般意义上的“公共安全”。有人指出：“本罪侵犯的直接客体是国家对传染病防治的管理制度，间接客体是公共安全。”另有人认为：“此类行为侵犯的客体是复杂客体，即国家关于传染病防治的管理制度和公共安全。”在这两个观点中，传染病防治均系该罪的优先法益，且此处的公共安全也应特指“公共卫生安全”而非其他。因此，在公共卫生安全已经从普通性的公共安全法益中独立出来之后，其具有的独立性法益价值与地位就必须得以认可。“由于刑法的任务与目的是保护法益，犯罪的本质或者说违法性的实质是法益侵害。”由此，不能动辄以我国《刑法》第二章（危害公共安全类罪）中的“以危险方法危害公共安全罪”予以处罚�(点击此处阅读下一页)