刘远:面向司法的刑法学建构探析

选择字号:   本文共阅读 226 次 更新时间:2015-09-10 22:39:54

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刘远  

   【摘要】对刑法文本与司法过程矛盾的研究和处理,构成了面向司法的刑法学的基本研究对象。在经历了注释刑法学——刑法哲学——刑法解释学的范式转换之后,面向司法的刑法学能否将自己的研究对象定位于上述矛盾,不仅关乎理论选择,而且涉及实践取向。处理刑法文本与司法过程的矛盾所依赖的基本方法只能是司法逻辑的方法。一方面,司法逻辑是辩证逻辑;另一方面,司法逻辑是论证逻辑。发现控辩双方刑法思维的基本规律,发掘其在解释刑法中的话语空间和在刑法论证中的言语机会,乃是面向司法的刑法学的逻辑起点。

   【关键字】面向;司法;刑法学

  

   刑法学建构问题是一个刑法学问题域,其核心是刑法学研究对象问题,其关键是刑法学研究方法问题,其开端是刑法学逻辑起点问题。本文拟对问题本身进行证立。

  

   一、面向司法的刑法学的研究对象问题

   刑法,静态地看乃为一法典文本,动态地看乃为一司法过程。[1]换言之,刑法是文本的刑法与实践的刑法的统一。因此,现代真正意义上的刑法是这样一种基本现象——追诉者[控方]依据现行有效的刑法文本,对某人[或某些人]的某一[或某些]行为,向法院提起控告;法院接受控告后,控方与被告人及其辩护人[辩方]在法官[以及陪审员]面前,以口头方式当众[旁听者]就案件事实是什么以及依据刑法应当如何评价进行争辩,向法庭提出己方主张、意见和建议;法官[以及陪审员]在秘密评议庭审中获取的事实和规范信息的基础上,依据刑法文本对案件进行定罪与量刑的裁判。

   不难看出,面向司法的刑法学[以下所谓刑法学一般指此]在确定自己的研究对象时,绕不开以下选择:

   第一,是将眼界限定于刑法文本,还是将目光投向上述刑法基本现象?

   概括地说,刑法文本与司法过程之间的矛盾实际上包含两个层面的矛盾:其一,在基础层面,刑法文本与司法过程中作为解释共同体成员的控方与辩方单方面对它的理解之间的矛盾[读者与作者之间的矛盾],诠释学循环理论处理的正是这种基础层面的矛盾。[2]其二,在上述基础层面之上,控辩双方对刑法文本理解之间的矛盾[读者与读者之间的矛盾],论证理论处理的正是这个层面的矛盾[容后详述]。刑法学如果将眼界限定于刑法文本,实际上就只是停留于上述基础层面的矛盾处理,就会沉迷于概念之间的逻辑一致性和体系自洽性,而忽视司法过程在解释和适用刑法中的基础性地位与作用,亦即忽视司法过程中各方行动者对事实和法律的不同理解[即读者与读者之间矛盾]对于解释和适用刑法的构成性意义。这种独断的刑法学在面对疑难案件时经常采取的策略是,把作者自己的、最多是联合其他作者在非司法互动中形成的实为主观性的理解,借助逻辑架构转换为看似具有客观性的解释。这或许在某种程度上会获得成功,但这种脱离司法过程的理论思维不是刑法学所需要的。

   刑法是司法法,而且没有哪部实体法会像刑法这样依靠司法过程来实施。司法过程的意义,就我们的讨论而言,正在于将刑法文本从那种抽象、孤立、封闭的概念世界、逻辑世界中解放出来。我们可以将社会看作一个旨在推进所有成员利益的合作体系,[3]而要达成合作,社会就必须有各种规范以使人们自律和他律,这便形成习俗、道德、纪律、宗教、法律等。这些规范错综复杂、相互交织地发挥作用。实际运作的刑法[4]不仅处在同其他法律相互作用的关系中,而且也同所属文化中各种非法律的社会规范相互作用。抽象、孤立、封闭的刑法文本分析及其所形成的概念体系与逻辑体系,不仅无法把握这些复杂的相互作用,而且还必须否定和舍弃它们才能使自身得以建立。

   关于司法过程,美国法学家卡多佐早已清楚地指出,[形式]逻辑的方法虽是司法推理的基础性方法,但其作用毕竟是有限的,历史、传统和社会学的方法以及对法律精神的半直觉性领悟,都是补救逻辑、指引法官方向的重要方法。[5]波斯纳也指出,当法官和律师确实使用逻辑时,他们使用的也是最简单的方法,而且法学院也很少教授形式逻辑;逻辑就像数学一样,它探讨的是概念间的关系而不是概念与事实的对应关系,然而法律制度不能不关心经验真理的问题。[6]因此,刑法学要想真正实现自己的司法面向[从而对司法有用],就必须把司法过程纳入理论视野。当然,把司法过程纳入视野,刑法学就必然会与社会学、政治学、经济学、历史学等学科发生交集,更不用说与法学其他部门的交集了,因此刑法学不可能“纯粹化”。

   第二,刑法学将司法过程纳入理论视野,是以秘密评议为起点,还是把整个司法过程纳入?

   如果选择前者,刑法学仍然不能对控辩双方理解刑法并依据这种理解对案件事实给出评价的诸多差异充分反映出来。阿列克西说:“法律适用程序可以或者被理解为这样一个人的未经制度化的思维与论证过程,他要为‘在一个确定的法律体系及一个确定的案件中的法律要求是什么’这一问题寻找到一个答案并进行证立;或者被理解为包含这一程序的制度化了的司法审判程序。”[7]如果选择前者,也就是选择了阿列克西所讲的第一种含义,就会遮蔽司法过程固有的矛盾。

   就思维运动来说,控、辩、审分别意味着正、反、合。[8]显然,在一般意义上,法官要达到公正的裁判,就必须在充分揭示和重视控辩双方差异的基础上达到辩证的同一。这是一个从[控方]“抽象的规定性”指控出发,经由[辩方]“辩证的否定性”辩护,而从抽象[案件的类型化]上升到具体[案件的个别化]的否定之否定的过程。刑法学只有充分关注“正”与“反”的对立过程,才能为“合”的达成开辟道路,所以应该把整个司法过程纳入理论视野。

   通过前面的分析,我们认为刑法学所要处理的基本矛盾是刑法文本与司法过程之间的矛盾。正是对这一矛盾的研究和处理,构成了面向司法的刑法学的基本研究对象。需要指出的是,这一矛盾为刑事司法过程的刑法学建构奠定了基调,而不只是一个具体问题,因为围绕着这一基本矛盾,还牵涉到大大小小许多矛盾。

   “对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究,就构成某一门科学的对象。”[9]传统的刑法学根据这一论断,认为刑法学的研究对象就是刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚。[10]在上世纪80年代刑法理论体系缺乏分化的情况下,这一命题无疑是正确的,但从理论分化为不同面向学术体系的需要看,[11]则缺乏明确的面向。这种面向不明的刑法学被称为注释刑法学,实际上它处理的是刑法文本与一般读者[公民]之间的矛盾。上世纪90年代初有学者力倡刑法学从注释刑法学向刑法哲学转变,[12]这一倡言反过来也印证了当时刑法学面向不明这一事实。这种刑法哲学实际上要处理的是刑法文本与刑法学者之间的矛盾[所谓专业槽问题]。上世纪90年代后期,有学者强力主张刑法学是刑法解释学。[13]这种刑法解释学实际上要处理的是刑法文本与疑难案件之间的矛盾。如今,刑法解释学又被称为刑法教义学、刑法信条学等,大有一统刑法理论之势。应该肯定的是,上述发展历程是刑法学面向逐渐清晰并取得司法面向的过程。然而在笔者看来,这种司法面向仍是不切实际的,因为忽视司法过程的理论窠臼仍然没有被摆脱,充其量,刑法解释学只是关注了司法过程中的最后一步,即判决的制作。这样的刑法解释学其实只是刑法适用学。[14]概言之,作为刑法学基本立场问题在大陆法系争论不休乃至延及我国的所谓结果无价值论和行为无价值论,似乎都预设了一个假定,即控、辩、审各方都应当是按照“我”的立场来思考刑法和评价行为的。这种看不到矛盾或以否定矛盾为旨归的立场预设,显然是违背司法过程的实际的。

   在经历了注释刑法学——刑法哲学——刑法解释学的范式转换之后,面向司法的刑法学能否将自己的研究对象定位于刑法文本与司法过程之间的矛盾,不仅关乎理论选择,还涉及实践取向。

   当前中国正处在大转型时代。从1978年开始的“这种结构性转变,确实可以称为自两千多年前汉帝国形成以来,中国最根本的变化”。[15]在全面深化改革、推进法治中国建设的新时期,加快司法改革、“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”,自然要求刑事司法模式从以侦查为中心转向以审判为中心,实现庭审实质化[去过场化]。[16]

   审判中心化和庭审实质化实为一回事,其核心在于充分保障辩护,这已是一条法治公理。但对如何充分保障辩护的研究,绝不仅是刑事诉讼法学的任务,也是刑法学的任务。对这一命题的理解,涉及如何理解程序与实体的关系。在司法过程中,程序与实体是同一个过程,程序只不过是使实体得以逐步显现的行动机制,而实体也只不过是在程序中逐步显现出来的事实和规范。刑法学不仅要静态地看待实体,更应动态地看待实体;刑法学不仅要研究定罪量刑的结果和作为结果的论证。也要研究定罪量刑的过程和作为过程的论证。[17]也就是说,刑法学不能单纯秉持判决表述式思维[权且称为“司法结论式思维”],也要关注和重视控辩双方思维的对质与论辩,即司法过程式思维。这正是审判中心化和庭审实质化改革的要求。“我们在一门学科中必须研究哪些事实,不取决于我们的学科所研究的特定对象所具有的全部属性,而仅仅取决于我们为了这门学科的目的而分离出的那些属性。”[18]概言之,在法庭论辩之词越来越依赖于刑法学建构的背景下,刑法学如果忽视了这种过程式思维,就会导致律师在辩护中失语、法官忽视辩护、辩护律师与刑事法官之间关系异常紧张等种种有碍司法公正问题的出现。

  

   二、面向司法的刑法学的研究方法问题

   笔者认为,处理刑法文本与司法过程之间矛盾所依赖的基本方法只能是司法逻辑的方法。

   首先,司法逻辑是辩证逻辑。黑格尔批判了逻辑的形式主义和主观主义,创立了辩证逻辑。[19]逻辑的东西和历史的东西是辩证逻辑的一对基本范畴,它们之间的一致是辩证逻辑的一条基本原则和基本方法。但黑格尔在说明这种一致性时,把逻辑的东西作为历史的东西的基础,而对于唯物主义来说,历史的东西是逻辑的东西的基础,而不是相反。两者之间的一致,实际上是主观的东西和客观的东西的一致、思维规律和存在规律的一致、主观辩证法和客观辩证法的一致、主观逻辑[认识论的逻辑]和客观逻辑[本体论的逻辑]的一致。逻辑的和历史的一致是建立科学体系的根本原则,也是认识世界的科学方法。[20]

在德国法学界具有范式转换标杆意义的学者拉德布鲁赫从不把矛盾看作是非理性的东西,而看做是“一个逻辑范畴”。“他的二律背反的、对极性的思维方式”使他走上了超越自然法学说和法律实证主义的“第三途径”。他批评“非此即彼”,而主张“亦此亦彼”。他的学生考夫曼写道:“近百年来在德国法学和司法上所陷入的这种不幸,其一个主要原因在于:在我们这里,法学家们要么绝对是实证主义者,要么绝对是自然法主义者,总是不能顺应时宜,而绝不退让的一贯性立场总是走向令人痛苦的结局。正像拉德布鲁赫在一幅精致的图画中所描绘的那样,德意志人的天性在于:‘当第一次把衣服的纽扣扣错时,他会接着扣第二次、第三次,直到由自己把它扣好;他会执拗地坚持最初选择的路向,这不仅仅是出于某种逻辑一贯性,而且也是出于某种审美的需求,既追求飞动的曲线,也追求百折不挠的直线之美。’与此相反,拉德布鲁赫在相同的地方讲到,他本人的行事方式带有英国人的思维方式,这种思维方式无论在法律中还是在政治中,放弃‘过于宏远的规划’,而等待‘事情的发展’,‘以便通过[应对]情势来增长经验’;其优势正在于:‘不用担心发展方向的改变,不用担心曲曲折折过程之不完美图景,而总是去做该做之事’。”[21]可见,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学》(沪)2014年第10期 第22-30页

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