胡东飞:识论、法治与刑法解释的目标

选择字号:   本文共阅读 230 次 更新时间:2015-05-05 23:12:56

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胡东飞  

  

   一、问题之意义

   任何法律都需要解释,刑法亦不例外。“解释使法真正有效—它胜过科学的一切理论的思考与科学的假设,常常也胜过现行的法律条文本身。”[1]应当说,这是法学家和法律家皆熟知并认可的事实。在以德、日为代表的大陆法系国家,由于“整个法学工作的基础是法律文本(条文)及其解释”,[2]因此,在他们那里,狭义的刑法学就是指刑法解释学。在我国,虽然人们对刑法学的研究进路存在不同看法,但大体可以肯定的是,我国刑法学的主体也是刑法解释学。[3]

   就刑法的适用而言,刑法解释学至为重要—它“肩负着为法官准备判决准则的任务”。[4]或者说,“它服务于法的制度的切实实现。它应该为判决各种案件准备各种规则”。[5]果真如此,则刑法解释学的基本立场应当是法实证主义。对此,正如德国法学家拉伦茨所言:

   假使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的角色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。所谓的“批判理论”,其认定现行法不过是片面“支配关系”的规定,也因此否定现行法的正当性,它不必费神审究个别规定、决定的正义内涵,因为消极的结论已经预设在那儿。而这种工作却正是法学所应致力的。它所关心的不仅是明确性及法的安定性,同时也致意于:在具体的细节上,以逐步进行的工作来实现“更多的正义”。[6]

   但是,刑法解释绝非单纯的解释技艺问题,其必须建立在一定的思想基础之上并辅以妥适的方法论。因为,一门学科成熟的程度取决于它对自己的成果的自觉程度,决定于该门学科用以达到并证明真理的方法的理解程度。[7]以此观之,则刑法解释学的成熟程度也取决于理论上对—作为广义方法的—解释基础观念的理解程度。当然,刑法解释的基础观念并非单一而是多元的,解释目标无疑属于其中之一。通常认为,所谓法律解释的目标,“是指解释者通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释,所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨”。[8]对此,历来存在奉揭示立法者制定法律当时的主观意思为圭臬之主观论,以及力主以解析内存于法律当下应有客观涵义为己任之客观论的对立。相应的,有关刑法解释的目标,也存在主观论与客观论之争。当然,除此之外还存在各种折中说。不过,在笔者看来,所谓的折中说其实并没有独立的存在意义。事实上,根据不同的价值偏向,完全可以将之分别归于客观论或主观论。具体而言,凡主张以客观论为主而以主观论为辅的,其实就是客观论;反之,坚持以主观论为主而辅之以客观论的,则是主观论。

   如果说对其他部门法的解释目标的争论尚无关大碍的话,那么,刑法则大不然。因为刑法区别于其他部门法的标准不在于调整对象,而在于其极其严厉的制裁手段—刑罚。[9]即通常情况下,刑法要求行为人为其犯罪行为所付出的代价是财产、自由乃至生命,概言之,刑法关涉对国民的生杀予夺。故此,倘若对解释目标的选取不合理,则既可能使得他人弥足珍贵之财产、自由甚至生命被无故剥夺,也可能导致法益无法得到切实保护。例如,与国外刑法通常的规定不同,我国刑法分别于第170条及第173条规定了伪造货币罪和变造货币罪,但第172条将使用假币罪的对象限定为“伪造的货币”,由此带来的问题便是:使用(数额较大的)变造的货币的行为应如何处理?倘若坚持主观论,认为刑法第172条的立法原意在于:在立法当时,变造货币的数额远远小于伪造货币的数额,因此,使用变造的货币的行为不会对国家的金融秩序造成严重危害,因而没有必要将其规定为犯罪。[10]果真如此,则必然认为对于当下并不罕见的使用数额较大的变造货币的行为不能处罚;相反,如果采客观论,认为刑法是通过文字表达立法精神与目的,解释者应当通过立法者所使用的文字的客观意义来发现立法精神与目的,则完全可能会因为该行为系通过虚构事实、隐瞒真相以欺骗他人财物,因而将其认定为诈骗罪。[11]可见,无论是对于刑法理论体系之科学建构抑或是实现司法正义,刑法解释的目标都是不容回避且亟待澄清的问题。

   开宗明义,笔者主张客观论。不过,对于为人们所熟知的客观论的一般理由(如能够适应社会生活变化之需求等),本文并不打算赘述。下文在充分阐述主观论立论根据的基础上,拟从三个方面对客观论展开详细论证:第一,立法者原意并不存在,退而言之,即使肯定其存在,在认识论上也根本无从探知;也就是说,人类对事物的认识过程决定了只能采客观论。第二,以探求立法者原意为基本指向的主观论实际上是专断的解释,其与现代意义的、建基于民主政制上的罪刑法定主义是背道而驰的;相反,惟有坚持客观论才于以民主主义(民主)及尊重人权主义(自由)为思想基础的罪刑法定原则之精神相契合。第三,刑法既是裁判规范,但也是行为规范,主观论的危险性在于可能导致封建式的家长主义管制;而客观论则有利于刑法行为规范机能之发挥。

  

   二、主观解释论的立论根据

   根据学者们的概括,主观论的立论基础主要有如下三点:首先,只有立法者才知道自己的意图。立法行为是立法者的意思行为,立法者通过立法以表达他们的看法和企图,借助于法律以实现他们所追求的社会目的,而这一点只有立法者知道得最清楚,因此只要是他们所决议的,就应当具有拘束力。其次,立法者的意思是一种可以借助立法文献加以探知的历史事实。只要每一个人都取向于这种能历史地被探知的意旨,执法机关的裁判或决定便不会捉摸不定,从而也不会根本动摇法律的稳定性。概言之,主观论有利于提高法律的安定性。最后,依据三权分立原则,执法机关应当依法裁判或决定,而法律只能由立法机关来制定,因此,立法者的意思在法律适用上应当成为决定性的因素,所以,法律解释就应当以探求立法者的意思为目标。[12]

   以上是就整个法律解释领域而言的,至于在刑法领域为何需要坚持主观论,有学者补充了如下两点理由:第一,罪刑法定原则的要求。由于罪刑法定原则的价值(或者说目的)是限制国家刑罚权的滥用以保障人权,这就要求刑法的制定必须具备法定性与明确性。要求法定性是为了体现“自律原则”,即对什么样的行为科以刑罚、科以何种程度的刑罚,是由国民通过自己的代表来决定。这样,由国民代表组成的立法机关就成为刑法制定的唯一机构,而法院的职能只是依法裁判;既是依法,那么立法者的意思就起着决定性的作用,从而刑法解释就应以探求立法者的意思为目标。第二,罪刑明确性的要求。要求明确性是为了体现“预测可能性原则”,即对什么样的行为科以刑罚、科以何种程度的刑罚,对于一般国民来说必须是可能加以预测的。立法者为了保障公民的权利,就会在刑法条文中表达自己的主观愿望(或者立法意图)—希望人们干什么,不希望人们干什么;允许人们干什么,不允许人们干什么。依据这样的行为规范,人们就可以在社会生活中预见自己的行为后果,以设计自己的行为方式。此外,刑法的明确性还要求法官严格依法办案,在刑法规定的权限内行使权力,禁止滥用职权,侵犯公民的合法权利,即使是犯罪人也不应受到不应有的惩罚。而解释是一个使隐藏的东西显现出来、使不清楚的东西变得清楚的过程,它的主要目标在于使解释对象的意义从隐到显得到阐发。刑法解释是解释的下位概念,因此,它也就必然是一个将立法者的立法意图从隐到显加以阐发的过程。[13]不难看出,这并没有突破原有论据,只是在其基础上结合刑法的特点作了进一步的强调而已。

   主观论的认识论基础是历史客观主义。客观主义的前提是,被理解的对象即文本都是一定历史条件下的产物,这些文本的作者也必定具有一定的历史限定性,因此,理解对象就是力求使解释者(完全)摆脱自己的时代限制,设身处地像文本的作者那样用那个时代的方式进行思维。[14]不难看出,这是典型的科学主义“主体一客体”二分认知模式。但问题是,在现代民主国家,立法者通常并非单一的个体,而是集合性群体;在有些国家还由两院组成立法团体,甚至可能是享有投票权的国民全体。如果想探究所有对刑法表示同意的立法代表的个别想法,则注定是徒劳的。即使作极端假设—所有立法成员都赞同刑法内容,也只能是针对刑法整体,而不可能针对个别法律文字的特定含义表示同意,因为大多数立法成员根本没有能力就个别法律的细节形成个人的见解。可见,立法者原意如何存在,这本身就颇具疑问。退而言之,即使肯定立法者原意的存在,如下文所述,在认识论上通过何种方式能够探求之,也并非不言而喻。

  

   三、认识论与刑法解释的目标

   “所有重大的原则问题最终都要使我们回到认识过程的本质上来。”[15]众所周知,任何文本的解释都必然涉及三方面因素:作者、文本和解释者。依主观论的看法,刑法的意义只是立法者制定刑法当时的意图,解释刑法文本的意义,便只是发现立法者的意图;刑法文本的意义是单义性的,因为立法者的意图是固定不变的、唯一的。我们不断对刑法文本进行解释,就是不断趋近立法者的唯一意图。显然,实现这一目的的前提是,解释者在对刑法文本进行解释时,必须要抛开自己的视域,完全进入刑法作者即立法者的历史视域中去。但是,正如本体论哲学解释学所揭示的,重现或复制文本作者的原意不仅是不可能的,而且也是不必要的。

   其一,解释者的历史性是无法消除的。解释者同被解释的对象—作为历史流传物的刑法文本之间总是存在一段或长或短的文化上和时间上的距离,这种距离是解释刑法时所面临的真正问题。对于主观论来说,它的任务就是要使陌生的、遥远的、时空中分离的东西变成熟悉的、当下的东西。一句话,它要使作为历史流传物的刑法文本客观化,并在方法上消除解释者的“此在”对理解所产生的任何影响。但是,如果我们承认刑法文本的作者有他自己的、基于历史和社会处境的历史结构,那么解释者也同样以他自己的方式处于自己的生活世界中—他的历史特殊性和局限性也是无法排除的,同样需要得到尊重:我们没有理由去迁就立法者的历史性而牺牲解释者的历史性。

   历史性是人类个体乃至社会整体存在的基本事实,因为“每个人都降生在一个历史文化之中,历史首先占有了他,其方式是通过语言。语言不仅仅是工具,它承载着历史、文化和传统,个人在接受语言的同时,也接受了历史。个人永远无法摆脱这种先见。”[16]不仅如此,“人在认识历史之前早已置身于历史之中了,他不可能跃出这个圈子去理解历史,他只能在历史中去理解历史,以及置于历史中的文本”。[17]故此,“我们不可能把‘自我’消解到‘零度’作为一张无字的白纸去接近文本”。[18]在刑法的解释者与立法者之间存在不可避免的差异,这种差异是由他们之间的历史距离造成的。而每一个时代只能以它自己的方式来理解留传下来的刑法文本,“绝没有摆脱任何生活干系的纯‘客观’的自我理解”。[19]可见,理解的历史性是不可能(完全)消除的,设想把自己置于前人或他人的地位,完全超越自己的所有观念,这是根本不可能的。人们毕竟总是从自己的历史处境出发去理解前人和他人的思想及作品。换言之,人总是在一定历史的影响下去理解和解释的。这便是本体论哲学解释学意义上的“效果历史意识”。

对效果历史的反思之所以不可能完成,并非因为人们缺乏反思,而是由于他自身作为历史存在的本质所决定的。因为一切自我认识或自我反思都必须从历史在先已给定的东西开始,历史和传统始终是先于我们和我们的反思的,它和我们的“被抛”状况联系在一起。所以,并非历史属于我们,而是我们属于历史。我们只能站在传统之内而不能站在其外去进行反思。理解有赖于前理解,判断有赖于前判断。也就是说,历史总是对人会产生一定效果的,人总是在一定历史的影响下去理解和解释文本的。“在一切理解中,不管我们是否明确地意识到,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2010年第5期

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