欧阳本祺:论刑法解释的刑事政策化

选择字号:   本文共阅读 1096 次 更新时间:2014-01-12 13:28

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欧阳本祺  

 

中国刑法学的研究似乎正面临一些方向性的抉择,例如犯罪构成理论何去何从,实质解释与形式解释如何取舍,刑法教义学与刑事政策学的关系如何,刑事一体化如何可能等等。这些问题看似杂乱无章,实际上都是围绕着我国刑事法治困境——如何协调规则自治与自由裁量权的关系——而出现并展开的。本文提倡并阐述刑法解释的刑事政策化,诚望能够为解决我国刑法学研究的困境以及刑事法治的困境提供一点有益的尝试。

 

一、刑法解释刑事政策化的依据

刑法解释的刑事政策化不是对法治的反动,恰恰相反,是对我国刑事法治困境的回应,它有着深刻的哲学和刑事法学依据。

(一)实践依据:刑法解释刑事政策化是刑法理论回应社会现实,解决刑事法治困境的最佳途径

在中国进入法治社会的同时,不可避免地面临着法治的困境:如何协调法律的稳定必要性与变化必要性的冲突?正如庞德所言:“无论从哪个角度看,法律科学中的几乎所有争论不休的问题都可以被证明是上述协调问题的不同方面……更为具体地讲,有关稳定必要性与变化必要性之间的协调问题,从某个方面来看,变成了一个在规则与自由裁量权之间进行调适的问题,变成一个在根据确定的规则执行法律与根据多少受过训练的有经验的司法人员凭直觉进行司法调适的问题。”[1]哈特用“噩梦与高贵之梦”的冲突更为形象地说明了美国法治的困境:美国的司法一直游移于噩梦与高贵之梦两个极端之间。[2]噩梦派认为,美国的法律解释实际上一直就是突破规则的法官造法。例如,法律现实主义者弗兰克认为,“法律规则并不是美国法官判决的基础,因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的”,“在作出一项特定的判决以前,没有人会知道……所适用的法律”。卢埃林更是认为,“那个所谓的‘规则审判案件’(rules decide cases),看来在整整一个世纪中,不但把学究给愚弄了,而且也把法官给愚弄了”。[3]高贵之梦派则认为,美国的法官一向基于既有的法律来做判决,不存在法官造法。这一派中“最高贵的梦想者”当属德沃金,他认为即使对于没规则规范的hard case,法官也能够从既存法律中找到唯一正解。[4]

“从法治这个命题中,可以合乎逻辑地引申出刑事法治的概念。刑事法治是刑事领域的法治状态”。[5]同样,从法治的困境也可以合乎逻辑地引申出刑事法治的困境,刑事法治的困境就是刑法的稳定必要性与变化必要性的协调问题,更为具体地讲,就是刑法规则自治与自由裁量权的协调问题。近年来,我国学者多将这一问题置于“形式理性与实质理性的关系”这一语境下讨论,并进一步引申为“形式的犯罪论与实质的犯罪论”、“形式的解释与实质的解释”之间的关系。如何来解决“刑法规则自治与自由裁量权之间关系”,或者“形式理性与实质理性之间关系”问题呢?概括起来,我国刑法学界主要有以下几种模式:

1.排斥模式。这种模式认为中国缺乏形式理性的启蒙,人们的规范意识不强,因此,应该坚守刑法规则,排斥或者减少自由裁量权。例如陈兴良教授认为:“在罪刑法定原则下,应当倡导形式理性……对于刑法的实质解释应当保持足够的警惕”,“脱离规范判断、形式判断这一前提而奢谈价值判断、实质判断是极为危险的。我们必须建立起形式判断先于实质判断的理念,使实质判断只有出罪功能而无入罪功能”。[6]

2.包容模式。这种模式试图将规则与自由裁量权或形式与实质融为一体。例如,张明楷教授认为,现代罪刑法定原则是形式侧面与实质侧面的统一:形式侧面体现了形式法治的要求,强调的是刑法的稳定必要性;实质侧面体现了实质法治的要求,强调的是刑法的变化必要性。因此,形式与实质、稳定与变化完全可以统一于罪刑法定原则,“这是在解释刑法时必须铭记在心的”。[7]刘艳红教授认为对于形式的与实质的刑事法治国的取舍问题,不可过于置重其一,而应采取形式法治国为主、实质法治国为辅的两者兼并吸收的包容性刑事法治国模式。“[8]

3.并列模式。劳东燕副教授认为,刑法的稳定性是原则,刑法的变化性是例外,两者并行不悖:”刑事责任的基本原则构成现代刑法的根基,所以,有必要以此对当代刑事政策中日趋强烈的功利主义倾向予以抵制。但这绝不意味着我们有理由固守原则。无论如何,原则不是神明,更不是生活世界的边界,它只构成法律运作中的决策基点,任何原则都是可以突破的,都可以存在例外——只要需要、可行并且结果好“。[9]

本文认为,上述三种模式的共同点在于都承认规则自治或形式理性是第一位的,分歧在于如何处理刑法的自由裁量权或者实质理性:排斥模式对刑法适用中的自由裁量权保持足够的警惕,并认为它只具有出罪功能;包容模式和并列模式则重视刑法适用中的自由裁量权,并认为它既有出罪功能也有入罪功能。

1.排斥模式过分固守刑法的规则自治,不利于刑法对社会的回应。美国学者诺内特和塞尔兹尼克提出压制型法、自治型法和回应型法三种理想类型,认为它们是对法律稳定性和变化性两难抉择的三种不同回答。压制型法的标志是法律向政治权力开放,随政治环境的变化而变化,缺少自己的独立性;自治型法是对压制型法的否定,强调法律与政治的分离,强调规则的自治,采纳形式正义而非实质正义,其代价可能会陷于盲目的形式主义;回应型法是对压制型法的否定之否定,试图通过目的这一范畴来调适法律稳定性与变化性的冲突。西方社会处于自治型法向回应型法的过渡。[10]排斥模式实际上是主张自治型法,否定压制型法,是对新中国成立以后很长时间内政法不分、以政治取代法律的法律虚无主义的抵制。这种形式理性优先的主张有利于保障自由,正如耶林所说形式乃是反复无常之行为的不共戴天之敌——亦即自由的孪生姐妹。……确定的形式乃是有关纪律和秩序的基础,据此也是有关自由本身的基础^它们是抵御外部进攻的堡垒,因为它们只会断裂,而不会弯曲;而且在一个民族真正理解自由作用的情况下,他们也将从本能上发现形式的价值并且从直观上认识到,就其形式而言,他们所拥有的和所坚持的并不是某种纯粹外部性的东西,而是对其自由的保障。”[11]排斥模式对我国法治现状的定位是:“我国目前正处于从以往不受规范限制的恣意司法到罪刑法定原则转变的过程之中,形式理性的司法理念在我国还没有建立起来。在这种情况下,过于强调实质主义的罪刑法定原则,不能不令人担忧”。[12]但是,在中国不可能再有一个单独的形式理性启蒙的时代,正如有的学者所说中国在现代化进程中,刚刚步入工业社会就被卷入了信息社会,物理高速公路尚未完成就被带入了信息高速公路。在市场经济领域,自由市场刚刚开放,就面临着国家必须干预的许多重大问题。同样,在法治方面,中国在发展形式法治的同时,必须注重实质法治的价值与机制,及时纠正和弥补形式法治的弊端和缺陷,而不应像西方国家那样,直到形式法治的弊端不可忍受甚至引起严重后果时,才诉诸实质法治予以救济。“[13]

2.包容模式有意追求刑法回应社会,但是却没有找到刑法回应社会的有效路径。包容模式将形式法治要求与实质法治要求统一于罪刑法定原则,并将可能受犯罪行为侵害的法益与可能受国家刑罚权侵害的行为人自由统一于法益概念,于是在罪刑法定原则下,通过刑法目的解释(刑法的目的在于保护法益)来调和规则自治与自由裁量权的冲突,从而使刑法解释限制于刑法教义学范畴内。[14]但是,把狭义的法益概念扩张为广义的法益概念后,将使法益的内容更加模糊,从而在法益概念内包含两对难以克服的矛盾:(1)法益概念试图将两个差异极大的概念——法和利益——加以协调,从而导致法益概念中实证主义与规范主义的对立;[15](2)对矛盾是法益概念中的保护功能与报障功能的对立。可见,法益概念的功能是如此的多且矛盾,它自身无法决定自身的倾向。这种决定因素只能是刑法教义学之外的刑事政策。

3.并列模式敏锐地意识到公共政策在刑法解释乃至整个刑法理论中的重要意义,”风险社会的存在,决定了抽离公共政策的分析范式将无法真正认识现代刑法“。[16]并列模式的基本方向是正确的,但是论者对于如何处理政策与刑法教义学的关系,如何协调规则自治与自由裁量之间的冲突尚缺乏深入的研究。

总之,只有承认刑法教义学之外刑事政策的重要功能,并探讨刑法教义学与刑事政策关系的”刑法解释刑事政策化“,才是克服我国刑事法治困境的最佳途径。刑法解释刑事政策化不是回归以政代法的压制型法,而是立足自治型法,迈向回应型法;刑法解释刑事政策化承认并正视刑事政策与刑法教义学的区别,探索刑事政策对刑法教义学的意义;刑法解释刑事政策化不过分夸大自由裁量的作用,而是寻找规则自治与自由裁量之间的平衡的。

(二)哲学依据:刑法解释刑事政策化是新康德主义方法二元论与价值相对主义的必然要求

新康德主义方法二元论认为,直接存在的客体在经验上是一团混乱、毫无章法的东西,只有人的理论行动才能够将这一团混乱化作有体系的形式。所以,概念、规则、体系无法从物当中产生,只能从人的理性当中产生。也就是说,”规范体系和物的存在结构是两个无法互通的体系,规范只能够从规范当中形成,不能够从客观现实的存在结构中形成“。[17]

新康德主义者拉德布鲁赫从方法二元论推导出价值相对主义。既然应然只能够从其他应然推出,”最初的那个应然原理是无法证明的,是公理式的,它并非是知识所能够解决,而应是由信仰来完成的“。[18]所以,与最初的应然原理相联系的”价值判断在学理上仅具有相对的妥当性。虽然在学理上无法确定最后的目的,但目的一经选定后,学理上即可探讨达成该目的的有效方法“。[19]例如,拉德布鲁赫认为法理念有三个要素是:(1)正义,即形式平等,但是形式平等可能会产生坏的结果;(2)用功利来评价,即合目的性,而合目的性会对法的确定性构成威胁;(3)法的安定性。但是正义、合目的性、安定性三者的位阶是相对的,”在不同的时代会有不同的倾向“[20]。再如,他还认为个体价值、集体价值和作品价值(它们各自的核心内容分别是个体自由、国家权力和文化)三者之间的”位阶不是明确的,且也无法证明……只能由良知决定“,不同的人生观、法律观和国家观会选择不同的优先价值,从而”区分出个人主义的、超个人主义的以及完全超人格的观念“。[21]美国学者庞德也承认价值是相对的:他把利益分为个人利益、公共利益和社会利益,却拒绝就上述利益的位阶问题进行表态,而是说,”在一个时期可能应该优先考虑一些利益,而在另一时期则应该优先考虑其他一些利益“。[22]

由方法二元论与价值相对主义必然得出刑法解释刑事政策化的结论。

1.根据方法二元论,刑法规范只能够从其他规范中产生,而不能够从客观的犯罪事实中产生;这一产生刑法规范的更高规范就是刑事政策。客观存在的犯罪学意义的犯罪也许是一团乱麻,只有刑事政策才能赋予其不同的意义。例如,故意杀人、过失致人死亡、安乐死、正当行为的杀人、自杀等行为以及盗窃财物和故意毁坏财物的行为,只有通过刑事政策才能给予其不同意义;也只有从刑事政策中才能产生不同的杀人犯罪和财产犯罪的刑罚规范。既然刑罚规范是从刑事政策中产生的,在解释刑法时就离不开刑事政策。

2.刑法的解释必须以某些终极的理念或价值为指导。[23]但是,法的理念与价值是多元且互相矛盾的,价值、理念的妥当性是不能被证明而只能被信仰的,不同的法官可能会有不同的价值信仰,不同的法官可能会基于不同的价值信仰而得出不同的解释结论。因此,多元且矛盾的价值、理念并不能够直接指导刑法解释;在个人价值、理念与刑法解释之间必须有一个中介——在相互矛盾的各种价值、理念中做出抉择。这个中介就是刑事政策,法官的个人信仰只能够屈从于政策选择。

3.既然价值的位阶是相对的,统治者决定何种价值优先只是权威的运用,并不是真理的作用,统治者可能就会在不同时期和不同场合选择不同的价值。因此,价值相对主义在刑法上的体现就是刑事政策的相对主义与刑法解释的相对主义。就刑事政策而言,秩序和自由、形式正义和实质正义之间的位阶是相对的,在不同的时期与不同场合可能会有不同的侧重。例如,在”严打“时期可能侧重于秩序和形式正义,在和谐社会时期可能侧重于自由和实质正义;对有组织犯罪和累犯可能从严,对未成人犯罪和初犯可能会从宽。而刑事政策的价值相对主义会直接影响刑法的解释方法和结论,导致刑法解释的相对主义。刑法解释的相对主义有两层含义:(1)纵向解释的相对主义,即同一规范用语在不同时期的含义可能不同。因为”概念就像挂衣钩,不同的时代挂上由时代精神所设计的‘时装’。词语的表面含义(=挂衣钩)是持久的,但潮流(概念内容)在不断变化“。[24]例如,刑法中的”猥亵“、”卖淫“、”凶器“的含义是随着社会发展而变化的。(2)横向解释的相对主义,即同一规范用语在同一法典不同条文中的含义也可能不同。例如,我国《刑法》第301条第1款(聚众淫乱罪)与第2款(引诱未成年人聚众淫乱罪)中的”聚众淫乱“具有不同的含义;《刑法》第237条(强制猥亵侮辱妇女罪)和第246条(侮辱罪)中的”侮辱“具有不同的含义。再如,刑法中的”暴力“在不同的犯罪中具有不同含义。

(三)刑事法学依据:刑法解释刑事政策化是刑事一体化思想的重要体现,是刑法刑事政策化的核心内容

刑事一体化的基本内涵是在”犯罪—刑事政策—刑法“三者的互动关系中研究刑法与刑法的运作;它包括两个向度的内容:刑法刑事政策化与刑事政策法治化。就刑法解释学而言,刑事一体化思想最大的贡献就在于提供了一种开放性的研究方法,也就是应当在刑法与刑事政策的相互开放中研究刑法解释。刑法解释刑事政策化正是刑法刑事政策化的核心内容。为此,首先需要把握刑事政策的价值目标及其与罪刑法定原则的关系,正是刑事政策的价值目标及其与罪刑法定原则的互动关系决定了刑法解释刑事政策化的可能性与必要性。

1.刑事政策的价值目标。刑事政策的价值目标是主体所期待的刑事政策价值的理想状态,它在理想层面上关照刑事政策现实,使刑事政策朝着合目的性方向发展。刑事政策的价值目标包括两层内容:(1)要素的择定,即哪些要素能够纳入刑事政策价值目标体系;(2)结构的设定,即刑事政策诸价值目标之间的协同与对抗关系。[25]刑事政策的价值目标究竟是什么呢?对此问题,学者之间存在不同看法。有的认为,刑事政策的价值目标是自由、秩序和正义,这些价值目标之间既有一致的地方也有矛盾与冲突的方面,因而需要执政党与国家机关的审慎选择与分配。[26]有的认为,现代刑事政策的价值目标是”合理而有效地组织对犯罪的反应“,其中”有效性是刑事政策的内在冲动和目的追求,合理性则构成对有效性的正当限制与价值判断“。[27]这两种观点的内容实际上是一致的:有效性就是对秩序的追求;合理性则是对自由与公平的要求。只不过有效性与合理性是从刑事政策主体的角度来说的;自由、秩序和正义是从刑事政策对象的角度来说的。但是也有的认为,”刑事政策追求的是刑罚对于预防犯罪的有效性,它不可能具有自由、正义等价值“。[28]

本文认为,刑事政策的价值目标意味着一种选择:不同的社会治理模式——从人治国到法治国,从形式法治国到实质法治国——会选择不同的刑事政策价值目标。就我国社会治理模式而言,其定位应该是:已经走出人治国阶段,基本处于形式法治国状态,并走向实质法治国;借用诺内特和塞尔兹尼克的话来说,就是立足于自治型法,迈向回应型法。

因此,从惩办与宽大相结合政策到宽严相济政策的转变反应了我国治理模式与刑事政策价值目标的深刻变化。(1)”惩办与宽大相结合“是人治国(压制型法)模式下的刑事政策,它是对敌斗争策略的直接延伸,把犯罪当作斗争的对象,其唯一的价值目标就是维护秩序;宽大的目的也绝不是为了保障自由,而是为了分化瓦解,争取多数,打击少数。(2)”宽严相济“是法治国(从自治型法迈向回应型法)模式下的刑事政策,它对犯罪的策略不是斗争而是反映。”斗争“意味着消灭;”反映“意味着承认——一定量的犯罪是社会不可避免的宿命。”宽严相济“政策突出了自由的意义:”宽“是对自由的尊重,”严“是对秩序的保护,”相济“则要求自由与秩序协调,形式正义与实质正义兼顾。(3)我国多数学者并没有敏锐地察觉宽严相济政策的深刻变化。例如对宽严相济政策的含义,我国权威的解释是:”对刑事犯罪分清轻重,区别对待,做到该严则严,当宽则宽,宽中有严,严中有宽,处罚轻重适宜,符合罪责刑相适应的原则“;[29]”既不能宽大无边或严厉过苛,也不能时宽时严,宽严失当“[30]这种解释当然没有错误,但是它没有意识到刑事政策语境和价值目标的深刻变化,因而对司法解释无多大的实际意义;而且还会引起人们的误解:难道是因为以前的刑事政策导致了该严不严,当宽不宽,或者是要么宽大无边,要么严厉过苛,才提出宽严相济政策取代之?

总之,本文认为,惩办与宽大相结合政策的价值目标仅限于秩序,而宽严相济政策的价值目标是合理地分配自由、秩序与正义。自由、秩序与正义的价值是相对的,在不同犯罪类型或不同时期的侧重点不同。刑法解释刑事政策化就是以宽严相济政策的价值目标来指导刑法解释,其重点与难点就是如何在具体解释中合理分配自由、秩序与正义。

2.刑事政策与罪刑法定原则的关系。刑法解释的刑事政策化试图在规则自治与自由裁量权之间找到一个平衡点,它同时接受罪刑法定原则与刑事政策两方面的”阳光照射“。刑事政策与罪刑法定原则在功能上具有对立性,但是在价值目标上又具有一致性。因为它们是对立的,刑法解释刑事政策化必须在罪刑法定框架内进行,刑法解释的刑事政策化是以刑事政策来指导刑法解释,而不是以刑事政策取代刑法解释;因为它们是统一的,刑法解释刑事政策化才是可能的。

(1)从功能上看,罪刑法定原则旨在限制国家国家权力,保障个人自由。形式的罪刑法定主义旨在限制国家司法权,实质的罪刑法定主义旨在限制国家立法权。现代意义的罪刑法定是形式侧面与实质侧面的统一,既反对恣意裁判,又反对恣意立法,更充分地体现了对个人自由的保障。而刑事政策的功能在于预防犯罪,预防犯罪的功能内在地要求扩张国家权力。甚至可以说”刑事政策是作为权力知识的公共政策“,[31]在权力系统中,国家权力居于主导地位。由于罪刑法定原则的功能在于保障自由,因此它侧重于稳定与可预测性;由于刑事政策的功能在于预防犯罪,因此它追求灵活与高效。可见,刑事政策与罪刑法定原则天生就存在冲突。

(2)”解决刑事政策与罪刑法定的张力或者紧张的关键在于现代刑事政策的价值目标的择定:是单纯地追求预防犯罪的功利目标,还是同时包含功利性和合理性的追求“。[32]如果认为刑事政策仅具有有效预防犯罪的功利目标,就很难协调刑事政策与罪刑法定原则的关系。因此,如果一方面认为”刑事政策追求的是刑罚对于预防犯罪的有效性,它不可能具有自由、正义等价值“,另一方面又认为:”在论及罪刑法定原则对刑事政策限制的时候,涉及一个重大的问题,这就是刑法的刑事政策化“[33],就有一个问题值得商榷:既然刑事政策与罪刑法定原则具有根本不同的价值目标,这两者又如何能够统一于”刑法的刑事政策化“之中?罪刑法定原则对刑事政策的限制如何可行?因为”从理论上说,不同质的东西是无法在一个平面上进行整合的“。[34]

本文认为,刑法的刑事政策化之所以可能,就在于罪刑法定原则与刑事政策之间具有一致性——两者的价值目标是一致的。如前所述,现代刑事政策的存在理由,除了其反对犯罪的有效性之外,更重要的在于合价值性;一味强调反犯罪斗争的有效性,而无视一般价值观念的刑事政策是不能够被接受的。自由、秩序、正义应该是刑事政策的根本价值目标,实际上它们也是罪刑法定原则的根本价值目标:形式的罪刑法定通过限制司法权来保障国民自由,通过成文法原则来维护社会秩序,通过机械式的司法实现形式主义;实质的罪刑法定通过限制立法权来保障国民自由,通过刑罚法规的明确性原则来维护社会秩序,通过机能主义的司法实现实质正义。正是通过自由、秩序、正义的中介,刑事政策与罪刑法定原则取得了一致性,从而促成了刑法刑事政策化与刑法解释刑事政策化的可能。

综上所述,刑法解释的刑事政策化具有实践与理论的依据:它是刑法理论回应社会现实,解决刑事法治困境的最佳途径;它是新康德主义方法二元论与价值相对主义的必然要求;它也是刑事一体化思想的重要体现,是刑法刑事政策化的核心内容。因此,在我国确有必要提倡刑法解释的刑事政策化。接下来的问题就是,刑法解释的刑事政策化如何可行?

 

二、刑法解释刑事政策化的路径

刑法解释的刑事政策化有两条路径,一是刑法解释方法的刑事政策化,二是刑法解释模式,即犯罪构成的刑事政策化。这两条路径同时存在,并行不悖,而且其可行性已经为德日刑法学所证实。

(一)刑法解释方法的刑事政策化

广义的刑法解释方法包括多方面的内容,如刑法解释的立场(形式解释或实质解释)、刑法解释的目标(主观解释或客观解释)、刑法解释的因素(即各种狭义的解释方法)、刑法漏洞补充的方法(即目的性限缩)。由于刑法解释立场与刑法漏洞补充分别在本文第一部分与最后一部分中有所论述,这里主要论述刑法解释目标与解释因素的刑事政策化。

1.解释目标的刑事政策化。关于法律解释的目标,存在着主观说、客观说和折中说的分歧:主观说认为法律是立法者的创造物,因此,法律解释的目标在于探究”立法者的意志“;客观说认为,解释的目标在于发现”法律的意志“;折中说试图对主观说和客观说加以综合,又分为主观说基础上的折中说与客观说基础上的折中说。本文认为,主观说与客观说各有优缺点,应当采取客观说基础上的折中说:刑法解释刑事政策化的目标在于探求刑事政策与罪刑法定原则的最大公约数,它需要同时考虑法律的意志与立法者的意志。

(1)主观说与主观说基础上的折中说执着于立法原意,”有利于坚持罪刑法定原则……其结果多半是出罪,符合宽严相济刑事政策的宽缓精神“。[35]这是它的优点,但是优点的背后就是缺点:一是立法原意难求——谁是立法者?立法者有无原意?获得立法原意的途径在哪里?立法原意能够解决现实问题吗?二是探求立法原意也不必然就”有利于坚持罪刑法定原则“,正如有学者所指出的,主观说”存在的最大问题是隐藏着人治“,即可能将某个立法参与人的意思当作立法原意;[36]三是主观说的解释结论不一定”多半是出罪“,当刑法条文包含了不值得处罚的行为时,出罪的理由恰恰是客观解释。

(2)客观说认为,罪刑法定原则是指罪刑由”刑法“确定,而是不由”立法者意图“确定;”解释者的根本标准,是解释时的人民意志“。[37]拉德布鲁赫甚至说:”法律可能比它的立法者聪明——而且应该比它的立法者更聪明“[38],”法律犹如航船,虽由领航者引导出港,但在海上则由船长指挥,循其航线而行驶,应不受领航者之支配“。[39]但是,德国学者魏德士认为,”法律并不比立法者聪明;它自己没有智力。倒是法官偶尔也必须比立法者聪明“。魏德士也批评了”人民意志“标准说,人民意志只是虚构的,如果法律解释的目标是人民意志,那就可能存在两个问题是否应当放弃定义法律内容,只去研究民意测验?或者授权法官去寻找‘人民意志’?”[40]

并且,主观说与客观说的概念是模糊而有歧义的。主观解释试图探究的最初规范意旨正是一种客观事实;相反,所谓的客观解释却正是主观的法官造法。因此,主观解释是客观的;客观解释也是主观的。[41]

(3)客观说基础上的折中说认为,客观解释是基本目标,但是客观解释不能够离开立法者原意。例如,拉伦茨认为,“法律解释的最终目标只能是:探求法律在今日法秩序的标准意义(其今日的规范性意义),而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法,而不是完全忽视它,才能够确立法律在法秩序上的标准意义”。[42]它不同于主观说基础上的折中说,后者认为,只有在“必要与个别”的情况或者“严重暴力犯罪”的情况下,才能进行客观解释。[43]

刑法解释刑事政策化采取的是客观说基础上的折中说,其目标是“探求法律在今日法秩序的标准意义”,即探求刑事政策与罪刑法定原则的最大公约数,而这需要同时考虑法律的意志与立法者的意志。如前所述,罪刑法定与刑事政策既有对立之处,又有一致之处,刑法解释的目标就是寻找两者的最大公约数。一方面,当刑事政策与罪刑法定冲突时,应该毫不犹豫地坚持罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑事政策不可逾越的藩篱,刑法解释的刑事政策化是以刑事政策解释刑法,而不是以刑事政策取代刑法。另一方面,罪刑法定原则的成文法主义导致自由、秩序、正义的分配存在两个方面的问题:一是刑法条文可能包含了不值得处罚的行为;二是值得处罚的行为却缺乏刑法的明文规定。因此,针对这两个问题,应该以刑事政策的价值目标来解释刑法条文。对于问题一,应当通过刑事政策对刑法作缩小解释或目的性限缩,将不值得处罚的行为出罪;对于问题二,应当在不违反国民预测可能性的前提下对刑法作扩大解释,将一部分值得处罚的行为入罪,但不应当通过类推解释将所有值得处罚的行为入罪。也就是说,刑法解释刑事政策化既具有出罪功能,又具有入罪功能。[44]其出罪功能是完全的,而入罪功能是部分的——不得违反国民预测可能性,不得过分限制国民自由。而出罪或人罪“是一种思考过程的结果,在这一过程中,所有因素不论是‘主观的’或是‘客观的’,均应列入考量,而且这个过程原则上没有终极的终点”。[45]就像“淫秽”的范畴在不断地缩小,“凶器”的范畴在不断地扩张,而这些都是刑法解释刑事政策化的结果。

当明白了刑法解释刑事政策化的目标后,我们的问题便滑进“什么是法律解释上的相干观点或因素”中。[46]

2.解释因素(方法)的刑事政策化

解释因素,通常又被称为狭义的解释方法,包括文理解释与论理解释两类,论理解释又有若干具体方法。文理解释中的“理”指的是法律条文用语之通常含义;论理解释中的“理”有多方面的表现,如体系之理、立法原意之理、法律目的之理、合宪性之理等。而贯穿文理解释与论理解释的一个核心要素就是刑事政策之理,可以说,文理解释之“理”与论理解释之“理”都是围绕着刑事政策之“理”展开的:各种解释方法的选择、顺序、解释结论的确定都被刑事政策之理引导——这种刑事政策之理就是刑事政策的价值目标。有时候刑事政策之理表现为文理解释,有时候表现为体系解释或立法原意解释,但更多的时候它表现为目的解释。例如,关于男男之间有偿性服务是否属于“卖淫”问题的争论,表面看来是对“卖淫”的文理解释,而实质是关于刑事政策的价值判断:处罚组织有偿性服务的社会成本与收益的考量。再如,关于许霆案是否构成犯罪,构成什么犯罪的争论,表面看来都是在“论理”,实际上是在“论政策”。正如苏力教授所说,“教义分析中还有某种东西没有展示出来,却实际支配和引导了学者和法官的起始的和更改的教义分析;而这些教义分析已有意无意地遮蔽了某些考量……这是一个或一些政策性的甚至在功能上是政治性的判断,尽管有些学者可能为回避政治而愿意美其名曰‘价值判断’”。[47]

通常认为,在各种解释方法中,目的解释意义重大。“任何解释都或多或少包含了目的解释;当不同解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时,最终由目的解释决定取舍。因为目的是全部法律的创造者,每个分则条文的产生都是源于一种目的”。[48]但是,目的如何确定,目的解释方法如何运用却不是刑法教义学本身所能够解决的问题,只有运用刑事一体化的方法,从刑事政策方面才能够获得答案。刑法的目的既要保护社会秩序,又要保障行为人的自由,既要符合形式正义又要符合实质正义,而如何分配秩序、自由和正义只能够依靠刑事政策。例如,在“严打”和“宽缓”两种不同刑事政策时期,对同一规范,目的解释可能会得出不同的结论。这些不同结论只要在文义解释的允许范围内,就是合理的。所以目的解释,实质上是刑事政策的价值灵光投射到刑法学屏幕而生的影像,是规范与事实相互开放的一种解释方法。正是通过目的解释,刑法解释的刑事政策化得以实现;目的解释是刑法解释刑事政策化的典型方法。

总之,刑法解释刑事政策化的目标是探求刑事政策与罪刑法定原则的最大公约数,这个目标需要综合各种刑法解释因素(方法)的运用才能够实现;而刑法解释因素(方法)运用的过程就是刑事政策引导刑法教义学的过程,就是刑法解释刑事政策化的过程。具体地讲,对于规范A,文理解释的结论有A1、A2、A3、A4、A5,体系解释的结论有 A2、A3、A4、A5、A6,历史解释的结论有A3、A4、A5、A6、A7,目的解释的结论有A4、A5、A6、A7、A8,从刑法教义学来看,A规范的解释结论就是四种解释方法所得结论的“交集” A4和A5。但是,A4和A5不一定都合理。对于规范A,直接从刑事政策角度得出的判断结论是A4和A9。这样一来,结论A5不符合刑事政策,但我们一般不会说A5不符合刑事政策,而是会说它不合理;结论A9不符合刑法教义学,即通常所说的违背了罪刑法定原则。因此,对于规范A,最终的“唯一正解”就是A4。

(二)刑法解释模式(犯罪构成)刑事政策化

犯罪构成乃是近代民主法治背景下理论介入司法而产生的一种犯罪认知体系[49],它实际上是刑法理论对刑法文本的一种解释模式。德、日刑法三阶层体系、英美刑法双层模式以及我国四要件体系是几种典型的刑法解释模式。当前我国刑法学面临着犯罪构成何去何从的重大问题:重构论主张用域外模式取代我国现行模式;改良论认为我国现行模式并无推倒重建之必要,只需针对其弊端加以完善即可。本文认为,犯罪构成理论问题兹事体大,对其进行评价和取舍离不开刑事政策的考虑。而德、日刑法学的犯罪构成理论呈现明显的刑事政策化趋势,这一点对我国的犯罪构成刑事政策化研究有重要的借鉴意义。

德国的三阶层体系经历了一个很长的发展演化过程,包括贝林-李斯特的古典体系、M. E.迈耶的新古典体系、威尔泽尔的目的论体系,以及罗克辛的目的论与刑事政策体系等。这些犯罪构成理论发展的一个明显趋势就是:从存在论向规范论发展,从分析主义向功能主义发展。这正应和了庞德的断言:“在现代法律科学中,最重要的推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律”。[50]

在各种犯罪论体系中,罗克辛的“目的论与刑事政策体系”独具特色,影响较大。“目的论与刑事政策体系”与以前各种体系的最大区别在于:“这种体系化不是根据本体的标准(因果性或者目的性),而是根据刑事政策的目标设定(刑法的和刑罚的目的)进行的”。这种刑事政策的考量在行为阶层、构成要件阶层和责任阶层都有体现。在行为阶层,罗克辛提出了人格行为概念——行为是人格的表现。从犯罪是一个人负面人格的表现,刑罚目的是对人格进行修正这样的观点来看,人格行为概念是一个刑事政策的行为概念。在构成要件符合性阶层,罗克辛从刑法的目的(刑法的目的是保护法益,而不是维护规范)出发引导出构成要件符合性以及为其奠定基础的客观归责:所谓构成要件符合性,就是制造并实现法所不容许的风险。而在判断是否制造并实现了法不容许的风险时,刑事政策上的刑法目的考量是一个重要标准。在责任阶层,罗克辛认为,责任应该从刑事政策的目的(刑罚的目的在于特殊预防和一般预防,而与报应无关)派生出来。从而,罗克辛将“罪责”概念扩大到“责任”概念:责任是“罪责和预防性刑事惩罚的需要性”的上位概念。[51]

罗克辛的目的论与刑事政策体系之所以具有比较大的影响,并不在于其理论逻辑性较强,而在于其比较成功地将刑事政策的价值要求融入犯罪论体系的各个阶层,通过一个体系化的模式实现了刑事政策对刑法解释的指导。

日本刑法学自20世纪60年代以来一个明显的趋势就是向刑事政策靠拢;不仅在刑罚论,而且“‘向刑事政策靠拢’已经渗透到犯罪论的内部去了”。按照前田雅英的观点,构成要件的机能在于“甄别值得处罚的法益侵害行为”,而是否值得处罚,不考虑能否实现刑事政策的效果——即防止犯罪,保护国民利益,并将犯罪人再社会化——是没有办法讨论的;违法性的机能在于考虑符合构成要件的行为“是不是达到了应当用刑罚予以禁止的程度”;责任论的机能在于考虑“对该人适用刑罚是否能够达到刑事政策上的效果”。[52]

可见,在德、日等刑法学发达的国家,刑法解释的刑事政策化不仅成为一种趋势,而且已经形成了一些比较成熟的模式。比较而言,我国的刑法解释模式,即犯罪构成的研究还处于一种茫然的状态。学界还没有自觉地将犯罪构成的研究与刑事政策的研究结合起来。本文认为,至少在以下两个方面,犯罪构成的研究应该考虑刑事政策的要求。

1.宏观上我国的犯罪构成应否重构要考虑刑事政策的价值目标。为什么要产生犯罪构成理论,其任务是什么?三阶层犯罪论体系与四要件犯罪构成理论的任务是否一样?犯罪构成的任务与刑事政策的价值目标关系如何?这些是研究我国犯罪构成理论时必须首先回答的问题。我国四要件犯罪构成理论是建立在社会危害性基础上的,犯罪构成的四个要件就是为了说明行为的社会危害性是否严重;每一要件同时是形式要件与实质要件,每一要件都与其他要件互为存在的前提。按照西原春夫先生的看法,四要件犯罪构成理论的任务仅仅在于说明犯罪成立的条件,而三阶层犯罪论体系肩负着双重任务:不仅仅说明犯罪成立的条件,更具有限制国家刑罚权的任务。[53]

但是,仅凭四要件体系与三阶层体系任务的不同并不能够区分其优劣,其优劣的评价标准在于刑事政策的需要。在新中国成立初期,刑事政策的价值追求主要是为了打击犯罪、维护秩序,是为了积极地运用而不是消极限制国家权力。因此,四要件犯罪构成理论相对于三阶层犯罪论体系更有利于刑事政策价值的实现。可以说,选择四要件犯罪构成论是历史的必然,而非偶然。但是,在建设和谐社会时期,宽严相济成为基本刑事政策,这意味着自由、秩序、正义这些价值目标应该兼顾。在这种情况下,犯罪构成如果仅仅只是说明犯罪的成立条件显然不能够满足刑事政策的需要,犯罪构成的设计还需要能够合理地分配自由、秩序、正义。德、日的三阶层体系与英美双层模式都设计有保障自由的出罪要件,相对来说,我国四要件体系却缺乏单独的保障自由的要件。所以,在刑事政策价值目标发生重大变化的时候,犯罪构成也要发生重大变化。三阶层犯罪论体系取代现有四要件犯罪构成也许是时代的要求。

2.微观上具体犯罪构成的设计应留有刑事政策考量的空间。刑事政策的价值目标不仅决定了重构我国犯罪构成的必要,而且也会影响我国犯罪构成重构的方案。当然,如何在犯罪构成体系中设置刑事政策的考量空间,而又使刑事政策的考量不违反法治原则,并非易事。罗克辛“目的论与刑事政策体系”可以为我国犯罪构成理论的重构方案提供一些有益的启示。

 

三、刑法解释刑事政策化的贯彻

刑法解释的刑事政策化作为一种实用主义刑法理论,对于解决刑法中的疑难案件、合理划定犯罪圈具有重要的意义。近年来,我国刑法学研究出现了一些新的理论成果,如实质的犯罪论与实质的解释论、风险社会下的刑法理论、量刑反制定罪理论等。这些理论有一个共同点:都在某种程度上贯彻了刑法解释的刑事政策化。下文以我国《刑法》总则和分则中的两个具体例子来演绎刑法解释如何刑事政策化。

(一)相对刑事责任范围解释的刑事政策化

我国《刑法》第17条第2款规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”该款规定的“罪”是指犯罪行为,还是罪名?围绕此问题,刑法理论争论空前激烈,不同时期的立法解释和司法解释也前后矛盾。笔者认为,刑法教义学范围内的思考无法理解问题的真相,只有从刑事政策入手才能够理清罪行说和罪名说之争。把1979年《刑法》和1997年《刑法》的不同规定模式(前者是列举+概括模式,后者是列举模式)、2003年最高人民检察院和2006年最高人民法院的不同司法解释(前者采罪行说,后者采罪名说)与各个时期未成年人犯罪的形势结合起来可以看出,相对刑事责任年龄人责任范围的划定鲜明地反映了统治者对未成年人爱恨交错、教罚并施的矛盾心态:当未成年人犯罪形势严峻时,扩张相对刑事责任范围的政策便会通过立法(列举+概括模式)和司法(罪行说)体现出来;当未成年人犯罪形势缓和或者一味扩张法网的政策毫无效果时,限缩相对刑事责任范围的政策便会通过立法(列举模式)和司法(罪名说)体现出来。因此,刑法第17条第2款中的“罪”并不意味着要么是“罪行”,要么是“罪名”;而是意味着在“严打”政策时候是“罪行”,在“宽严相济”政策时候是“罪名”。[54]

可见,“所谓的4解释‘,就其根本来看不是一个解释的问题,而是一个判断的问题。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么,而在于判定什么样的决定是比较好的,是社会可以接受的”。[55]罪行说和罪名说不存在谁更合法的问题(两者都不违反罪刑法定原则),只存在谁更合政策的问题。不是罪行说和罪名说两种解释方法决定了相对刑事责任年龄人责任范围的扩张和限缩,而是扩张或限缩的政策决定了是采用罪行说还是罪名说两种不同的解释方法。

(二)真正非法定目的犯解释的刑事政策化

我国《刑法》第170条规定“伪造货币的,处……”但是刑法学通说认为构成伪造货币罪,主观方面除了必须具有伪造货币的故意外,还应当具有“意图行使”目的。为什么以及怎么样将法律没有规定特定目的之伪造货币罪解释为目的犯呢?这里首先要注意,刑法对伪造货币罪的规定方式与对金融诈骗罪的规定方式不同:在8种金融诈骗罪中,除了集资诈骗罪和贷款诈骗罪刑法明文规定了“以非法占有为目的”外,其他6种金融诈骗罪都没有规定该目的。但是,对于金融诈骗罪,只要采用文义解释和体系解释就可以解决问题。从文义解释来看,对于“诈骗”一词,一般人都会将其与“骗得”、“骗取”、“非法占有”联系起来。也就是说,“诈骗”的字面含义包含了“非法占有”的意思。从体系解释来看,既然刑法对集资诈骗罪和贷款诈骗罪规定了“非法占有目的”,具有同样“意义脉络”的其他金融诈骗罪也应当具有非法占有的目的。而对于伪造货币罪,仅仅从文义解释或者体系解释无法得出其为目的犯之结论,而只能求助于刑法教义学之外的刑事政策。笔者将金融诈骗罪称为不真正的非法定目的犯,将伪造货币罪称为真正的非法定目的犯。

真正非法定目的犯的适用方法是“目的性限缩”。目的性限缩本质上就是一种典型的刑事政策化了的刑法解释方法,目标就是追求罪刑法定与刑事政策的“交集”,措施就是用“目的论据”取代“语意论据”。

对于《刑法》第170条的规定,根据语意论据可以得出规范一对于任何一个行为 x来说,“若该行为是伪造货币的行为,则处……”依据规范一,则出于拍电影、教学或者其他任何目的之伪造货币行为都构成犯罪,这样做有利于维护金融秩序,但却过分限制了人民的行为自由。于是,人们认为规范一导致处罚范围过宽,违反了立法原意或目的,要求根据目的论据将规范一限缩为规范二:“对于任何一个行为x来说,若该行为是伪造货币的行为,且该行为具有行使目的,则处……”规范二则兼顾了金融秩序与行为人自由。[56]可见,所谓的目的性论据完全就是刑事政策的论据,是刑法教义学之外的刑事政策的价值判断;目的性限缩已经不属于狭义的法律解释,它已经偏离了刑法的语义,而属于法官造法——法官依照对刑事政策的理解造出另一条相关的规范。之所以允许法官依照刑事政策造法,是因为这样做并没有违反罪刑法定原则,也就是说,法官只是在寻找罪刑法定与刑事政策的“公约数”。这种法律适用的过程正是刑法解释刑事政策化的过程。反之,与目的性限缩具有同样逻辑与原则的类推解释之所以被禁止,是因为类推解释只有刑事政策的依据而没有罪刑法定原则的依据,也就是说,类推解释所得出的结论已经落在罪刑法定与刑事政策“交集”之外。

 

四、结语

刑法解释的刑事政策化不会导致退回前法治时代的压制型法,而是法治时代解决刑事法治困境的最佳途径。中国的刑事法治建设一开始就交织着形式理性与实质理性、规则主义与自由裁量之间的难题,试图先进行形式理性启蒙培养国民规范意识,然后再引入实质理性倡导自由裁量的进路,也许不太现实。正如波斯纳所说,“最错误的开始就是这样一种信念,只要法官信奉法条主义——司法的角色就是尽一切可能适用制定法和宪法规定的规则或运用那些让法官只注意正统法律材料而不答理政策的分析方法——我们的制度就可以踏上改革之路”。[57]司法过程中的刑法解释不可能只局限于刑法教义学的范围,它不可避免地会受到刑事政策的强烈影响;只有我们正视刑法解释中的刑事政策影响,并深入研究刑事政策影响刑法解释的机理,才可能是“突围”我国刑法学研究困境的一个可行之路。

 

欧阳本祺,东南大学法学院讲师。

 

【注释】

[1]〔美〕罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第2页。我国学者高鸿钧把法治的困境概况为“封闭与开放”、“内信与外迫”、“确定与无常”、“普适与特惠”、“规则与事实”五对冲突(高鸿钧:《现代法治的困境及其出路》,载《法学研究》2003年第2期)。实际上,这五对冲突都是法律“稳定必要性与变化必要性”冲突的不同表现。

[2]〔英〕H. L. A.哈特:《法理学与哲学论文集》,支振锋译,法律出版社2005年版,第133页。

[3]〔美〕E.博登海默:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第153—154页。

[4]林立:《法学方法与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第14页。

[5]陈兴良:《刑法理念导读》,中国检察出版社2008年版,第13页。

[6]陈兴良:《形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨》,载《法学研究》2008年第6期。

[7]张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第8—13页。

[8]刘艳红:《包容性刑事法治国之建构与提倡》,载《现代法学》2009年第2期。

[9]劳东燕:《刑法基础的理论展开》,北京大学出版社2008年版,第38页。

[10]〔美〕诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第85、86、33、60页。

[11]转引自〔美〕罗斯科·庞德:《法理学》(第1卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第400页。

[12]陈兴良:《形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨》,载《法学研究》2008年第6期。

[13]参见高鸿钧等:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版,第790页。

[14]参见张明楷:《刑法目的论纲》,载《环球法律评论》2008年第1期。

[15]参见〔美〕达博:《积极的一般预防与法益理论》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,第456页。

[16]劳东燕:《刑法基础的理论展开》,北京大学出版社2008年版,第11页。

[17]许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第129页。

[18]〔德〕拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第10页。

[19]林文雄:《法实证主义》,元照出版有限公司2003年版,第147页。

[20]〔德〕拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第7?页。

[21]〔德〕拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第53—54页;〔德〕考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第249页。

[22]〔美〕E.博登海默:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第148页。

[23]参见张明楷:《刑法理念与刑法解释》,载《法学杂志》2004年第4期,第11页。

[24]〔德〕魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2005年版,第77页。

[25]侯宏林:《刑事政策的价值分析》,中国政法大学出版社2005年版,第155页。

[26]曲新久:《刑事政策的权力分析》,中国政法大学出版社2002年版,第72页。

[27]梁根林:《刑事政策:立场与范畴》,法律出版社2005年版,第22页。

[28]陈兴良:《刑法理念导读》,中国检察出版社2008年版,第388页。

[29]马克昌:《“宽严相济”刑事政策与刑罚立法的完善》,载《法商研究》2007年第1期,第4页。

[30]陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,载《法学杂志》2006年第1期,第22页。

[31]曲新久:《刑事政策的权力分析》,中国政法大学出版社2002年版,第60页。

[32]梁根林:《刑事政策:立场与范畴》,法律出版社2005年版,第105页。

[33]陈兴良:《刑法理念导读》,中国检察出版社2008年版,第388—391页。

[34]陈晓明:《施行宽严相济刑事政策之隐忧》,载《法学研究》2007年第5期,第131页。

[35]储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年版,第24页。

[36]参见张明楷:《刑法解释理念》,载《国家检察官学院学报》2008年第6期。

[37]张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第31页。

[38]转引自施启扬:《西德联邦宪法法院论》,台北商务印书馆1971年版,第191页。

[39]转引自梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第210页。

[40]〔德〕魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,中国政法大学出版社2005年版,第337—340页。

[41]参见〔德〕魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,中国政法大学出版社2005年版,第346页。

[42]〔德〕卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第199页。

[43]参见梁根林:《合理地组织对犯罪的反应》,北京大学出版社2008年版,第68页;储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年版,第24页。

[44]储槐植先生认为“客观解释论的解释结果多半是入罪”(储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年版,第24页),这种观点值得商榷。

[45]〔德〕卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第199页。

[46]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第272页。

[47]苏力:《法条主义、民意与难办案件》,载《中外法学》2009年第1期。

[48]张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第34页。

[49]参见冯亚东:《犯罪认识体系视野下之犯罪构成》,载《法学研究》2008年第1期。

[50]转引自〔美〕本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第44页。

[51]参见罗克辛:《德国犯罪原理的发展与现代趋势》,王世洲译,载《法学家》2007年第1期,第158页。

[52]〔日〕前田雅英:《刑法学和刑事政策》,黎宏译,载谢望原等主编:《中国刑事政策报告》(第1辑),中国法制出版社2007年版。

[53]参见〔日〕西原春夫:《构成要件的概念与构成要件的理论》,陈家林译,载《法律科学》2007年第5期,第67页。

[54]参见欧阳本祺:《对〈刑法〉第17条第2款的另一种解释》,载《法学》2009年第3期。

[55]苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载《中国社会科学》1997年第4期。

[56]参见欧阳本祺:《论真正非法定目的犯的解释适用》,载《法学论坛》2008年第1期。

[57]〔美〕理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第13页。

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