欧阳本祺:论刑法解释的刑事政策化

选择字号:   本文共阅读 402 次 更新时间:2014-01-12 13:28:23

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欧阳本祺  

    

   中国刑法学的研究似乎正面临一些方向性的抉择,例如犯罪构成理论何去何从,实质解释与形式解释如何取舍,刑法教义学与刑事政策学的关系如何,刑事一体化如何可能等等。这些问题看似杂乱无章,实际上都是围绕着我国刑事法治困境——如何协调规则自治与自由裁量权的关系——而出现并展开的。本文提倡并阐述刑法解释的刑事政策化,诚望能够为解决我国刑法学研究的困境以及刑事法治的困境提供一点有益的尝试。

    

   一、刑法解释刑事政策化的依据

   刑法解释的刑事政策化不是对法治的反动,恰恰相反,是对我国刑事法治困境的回应,它有着深刻的哲学和刑事法学依据。

   (一)实践依据:刑法解释刑事政策化是刑法理论回应社会现实,解决刑事法治困境的最佳途径

   在中国进入法治社会的同时,不可避免地面临着法治的困境:如何协调法律的稳定必要性与变化必要性的冲突?正如庞德所言:“无论从哪个角度看,法律科学中的几乎所有争论不休的问题都可以被证明是上述协调问题的不同方面……更为具体地讲,有关稳定必要性与变化必要性之间的协调问题,从某个方面来看,变成了一个在规则与自由裁量权之间进行调适的问题,变成一个在根据确定的规则执行法律与根据多少受过训练的有经验的司法人员凭直觉进行司法调适的问题。”[1]哈特用“噩梦与高贵之梦”的冲突更为形象地说明了美国法治的困境:美国的司法一直游移于噩梦与高贵之梦两个极端之间。[2]噩梦派认为,美国的法律解释实际上一直就是突破规则的法官造法。例如,法律现实主义者弗兰克认为,“法律规则并不是美国法官判决的基础,因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的”,“在作出一项特定的判决以前,没有人会知道……所适用的法律”。卢埃林更是认为,“那个所谓的‘规则审判案件’(rules decide cases),看来在整整一个世纪中,不但把学究给愚弄了,而且也把法官给愚弄了”。[3]高贵之梦派则认为,美国的法官一向基于既有的法律来做判决,不存在法官造法。这一派中“最高贵的梦想者”当属德沃金,他认为即使对于没规则规范的hard case,法官也能够从既存法律中找到唯一正解。[4]

   “从法治这个命题中,可以合乎逻辑地引申出刑事法治的概念。刑事法治是刑事领域的法治状态”。[5]同样,从法治的困境也可以合乎逻辑地引申出刑事法治的困境,刑事法治的困境就是刑法的稳定必要性与变化必要性的协调问题,更为具体地讲,就是刑法规则自治与自由裁量权的协调问题。近年来,我国学者多将这一问题置于“形式理性与实质理性的关系”这一语境下讨论,并进一步引申为“形式的犯罪论与实质的犯罪论”、“形式的解释与实质的解释”之间的关系。如何来解决“刑法规则自治与自由裁量权之间关系”,或者“形式理性与实质理性之间关系”问题呢?概括起来,我国刑法学界主要有以下几种模式:

   1.排斥模式。这种模式认为中国缺乏形式理性的启蒙,人们的规范意识不强,因此,应该坚守刑法规则,排斥或者减少自由裁量权。例如陈兴良教授认为:“在罪刑法定原则下,应当倡导形式理性……对于刑法的实质解释应当保持足够的警惕”,“脱离规范判断、形式判断这一前提而奢谈价值判断、实质判断是极为危险的。我们必须建立起形式判断先于实质判断的理念,使实质判断只有出罪功能而无入罪功能”。[6]

   2.包容模式。这种模式试图将规则与自由裁量权或形式与实质融为一体。例如,张明楷教授认为,现代罪刑法定原则是形式侧面与实质侧面的统一:形式侧面体现了形式法治的要求,强调的是刑法的稳定必要性;实质侧面体现了实质法治的要求,强调的是刑法的变化必要性。因此,形式与实质、稳定与变化完全可以统一于罪刑法定原则,“这是在解释刑法时必须铭记在心的”。[7]刘艳红教授认为对于形式的与实质的刑事法治国的取舍问题,不可过于置重其一,而应采取形式法治国为主、实质法治国为辅的两者兼并吸收的包容性刑事法治国模式。“[8]

   3.并列模式。劳东燕副教授认为,刑法的稳定性是原则,刑法的变化性是例外,两者并行不悖:”刑事责任的基本原则构成现代刑法的根基,所以,有必要以此对当代刑事政策中日趋强烈的功利主义倾向予以抵制。但这绝不意味着我们有理由固守原则。无论如何,原则不是神明,更不是生活世界的边界,它只构成法律运作中的决策基点,任何原则都是可以突破的,都可以存在例外——只要需要、可行并且结果好“。[9]

   本文认为,上述三种模式的共同点在于都承认规则自治或形式理性是第一位的,分歧在于如何处理刑法的自由裁量权或者实质理性:排斥模式对刑法适用中的自由裁量权保持足够的警惕,并认为它只具有出罪功能;包容模式和并列模式则重视刑法适用中的自由裁量权,并认为它既有出罪功能也有入罪功能。

   1.排斥模式过分固守刑法的规则自治,不利于刑法对社会的回应。美国学者诺内特和塞尔兹尼克提出压制型法、自治型法和回应型法三种理想类型,认为它们是对法律稳定性和变化性两难抉择的三种不同回答。压制型法的标志是法律向政治权力开放,随政治环境的变化而变化,缺少自己的独立性;自治型法是对压制型法的否定,强调法律与政治的分离,强调规则的自治,采纳形式正义而非实质正义,其代价可能会陷于盲目的形式主义;回应型法是对压制型法的否定之否定,试图通过目的这一范畴来调适法律稳定性与变化性的冲突。西方社会处于自治型法向回应型法的过渡。[10]排斥模式实际上是主张自治型法,否定压制型法,是对新中国成立以后很长时间内政法不分、以政治取代法律的法律虚无主义的抵制。这种形式理性优先的主张有利于保障自由,正如耶林所说形式乃是反复无常之行为的不共戴天之敌——亦即自由的孪生姐妹。……确定的形式乃是有关纪律和秩序的基础,据此也是有关自由本身的基础^它们是抵御外部进攻的堡垒,因为它们只会断裂,而不会弯曲;而且在一个民族真正理解自由作用的情况下,他们也将从本能上发现形式的价值并且从直观上认识到,就其形式而言,他们所拥有的和所坚持的并不是某种纯粹外部性的东西,而是对其自由的保障。”[11]排斥模式对我国法治现状的定位是:“我国目前正处于从以往不受规范限制的恣意司法到罪刑法定原则转变的过程之中,形式理性的司法理念在我国还没有建立起来。在这种情况下,过于强调实质主义的罪刑法定原则,不能不令人担忧”。[12]但是,在中国不可能再有一个单独的形式理性启蒙的时代,正如有的学者所说中国在现代化进程中,刚刚步入工业社会就被卷入了信息社会,物理高速公路尚未完成就被带入了信息高速公路。在市场经济领域,自由市场刚刚开放,就面临着国家必须干预的许多重大问题。同样,在法治方面,中国在发展形式法治的同时,必须注重实质法治的价值与机制,及时纠正和弥补形式法治的弊端和缺陷,而不应像西方国家那样,直到形式法治的弊端不可忍受甚至引起严重后果时,才诉诸实质法治予以救济。“[13]

   2.包容模式有意追求刑法回应社会,但是却没有找到刑法回应社会的有效路径。包容模式将形式法治要求与实质法治要求统一于罪刑法定原则,并将可能受犯罪行为侵害的法益与可能受国家刑罚权侵害的行为人自由统一于法益概念,于是在罪刑法定原则下,通过刑法目的解释(刑法的目的在于保护法益)来调和规则自治与自由裁量权的冲突,从而使刑法解释限制于刑法教义学范畴内。[14]但是,把狭义的法益概念扩张为广义的法益概念后,将使法益的内容更加模糊,从而在法益概念内包含两对难以克服的矛盾:(1)法益概念试图将两个差异极大的概念——法和利益——加以协调,从而导致法益概念中实证主义与规范主义的对立;[15](2)对矛盾是法益概念中的保护功能与报障功能的对立。可见,法益概念的功能是如此的多且矛盾,它自身无法决定自身的倾向。这种决定因素只能是刑法教义学之外的刑事政策。

   3.并列模式敏锐地意识到公共政策在刑法解释乃至整个刑法理论中的重要意义,”风险社会的存在,决定了抽离公共政策的分析范式将无法真正认识现代刑法“。[16]并列模式的基本方向是正确的,但是论者对于如何处理政策与刑法教义学的关系,如何协调规则自治与自由裁量之间的冲突尚缺乏深入的研究。

   总之,只有承认刑法教义学之外刑事政策的重要功能,并探讨刑法教义学与刑事政策关系的”刑法解释刑事政策化“,才是克服我国刑事法治困境的最佳途径。刑法解释刑事政策化不是回归以政代法的压制型法,而是立足自治型法,迈向回应型法;刑法解释刑事政策化承认并正视刑事政策与刑法教义学的区别,探索刑事政策对刑法教义学的意义;刑法解释刑事政策化不过分夸大自由裁量的作用,而是寻找规则自治与自由裁量之间的平衡的。

   (二)哲学依据:刑法解释刑事政策化是新康德主义方法二元论与价值相对主义的必然要求

   新康德主义方法二元论认为,直接存在的客体在经验上是一团混乱、毫无章法的东西,只有人的理论行动才能够将这一团混乱化作有体系的形式。所以,概念、规则、体系无法从物当中产生,只能从人的理性当中产生。也就是说,”规范体系和物的存在结构是两个无法互通的体系,规范只能够从规范当中形成,不能够从客观现实的存在结构中形成“。[17]

   新康德主义者拉德布鲁赫从方法二元论推导出价值相对主义。既然应然只能够从其他应然推出,”最初的那个应然原理是无法证明的,是公理式的,它并非是知识所能够解决,而应是由信仰来完成的“。[18]所以,与最初的应然原理相联系的”价值判断在学理上仅具有相对的妥当性。虽然在学理上无法确定最后的目的,但目的一经选定后,学理上即可探讨达成该目的的有效方法“。[19]例如,拉德布鲁赫认为法理念有三个要素是:(1)正义,即形式平等,但是形式平等可能会产生坏的结果;(2)用功利来评价,即合目的性,而合目的性会对法的确定性构成威胁;(3)法的安定性。但是正义、合目的性、安定性三者的位阶是相对的,”在不同的时代会有不同的倾向“[20]。再如,他还认为个体价值、集体价值和作品价值(它们各自的核心内容分别是个体自由、国家权力和文化)三者之间的”位阶不是明确的,且也无法证明……只能由良知决定“,不同的人生观、法律观和国家观会选择不同的优先价值,从而”区分出个人主义的、超个人主义的以及完全超人格的观念“。[21]美国学者庞德也承认价值是相对的:他把利益分为个人利益、公共利益和社会利益,却拒绝就上述利益的位阶问题进行表态,而是说,”在一个时期可能应该优先考虑一些利益,而在另一时期则应该优先考虑其他一些利益“。[22]

   由方法二元论与价值相对主义必然得出刑法解释刑事政策化的结论。

   1.根据方法二元论,刑法规范只能够从其他规范中产生,而不能够从客观的犯罪事实中产生;这一产生刑法规范的更高规范就是刑事政策。客观存在的犯罪学意义的犯罪也许是一团乱麻,只有刑事政策才能赋予其不同的意义。例如,故意杀人、过失致人死亡、安乐死、正当行为的杀人、自杀等行为以及盗窃财物和故意毁坏财物的行为,只有通过刑事政策才能给予其不同意义;也只有从刑事政策中才能产生不同的杀人犯罪和财产犯罪的刑罚规范。既然刑罚规范是从刑事政策中产生的,在解释刑法时就离不开刑事政策。

2.刑法的解释必须以某些终极的理念或价值为指导。[23]但是,法的理念与价值是多元且互相矛盾的,价值、理念的妥当性是不能被证明而只能被信仰的,不同的法官可能会有不同的价值信仰,不同的法官可能会基于不同的价值信仰而得出不同的解释结论。因此,多元且矛盾的价值、理念并不能够直接指导刑法解释;在个人价值、理念与刑法解释之间必须有一个中介——在相互矛盾的各种价值、理念中做出抉择。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《刑事法评论》2010年第1期

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