孙国东:功能主义“法律史解释”及其限度——评瞿同祖《中国法律与中国社会》

选择字号:   本文共阅读 565 次 更新时间:2012-08-22 22:42:40

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孙国东  

  

  【摘要】《中国法律与中国社会》的功能主义倾向集中体现于其整体文化观,即历时性向度的“古代法整体论”和共时性向度的“法律的社会决定论”。经由历时性问题共时性化而达致的整体文化观不仅因看不到社会/法律变迁、“小传统”与“大传统”的互动博弈而有失之专断的简单化缺陷,而且其法律史解释也因其梅因式单线进化论和“尾随西方”的现代化模式之前设的存在而具有较大的主观性。法律的功能分析与整体文化观、单线进化论前设之间也存有张力。

  【关键词】功能主义;整体文化观;共时性化;进化论

  

  《中国法律与中国社会》(以下简称“瞿著”)一书是“中国法制史研究发展中最重要的一个里程碑,……此书无疑是西文中关于中国法律最好的一本书。” {1}在法律史著作中,突破史学视野“绝无仅有而且也是相当成功的一例,便是瞿同祖的《中国法律与中国社会》。”{2}……

  综观人们对瞿著的评论,诸如此类的赞美之声不绝于耳。尽管也有对其研究范式的解读之作,甚至也不乏论者认为其核心观点即对中国传统法律精神解读存在偏差,[1]但总的看来,论者们都似乎忽视了其“法律史解释”范式本身的理论脉络及其限度问题;而这正是本文所感兴趣之处。在本文中,我为自己设定的课题即是从法学理论视角分析瞿同祖式“法律史解释范式”的理论渊源及其限度。

  在此,我借用庞德的说法将瞿著所做的工作看作是一种“法律史解释”;但与庞德不同,瞿同祖的“法律史解释”并不是要从法理学知识脉络中建构一种新的法律解释范式,毋宁说,他只是有意或无意地实践并运用了一种我称之为“功能主义”的法律史解释范式。而本文所要探究的就是这种“功能主义”的法律史解释范式是如何展现的(一),以及它本身的限度问题(二)。

  

  一、一种功能主义的“法律史解释”

  

  直觉地看,给瞿著贴上“功能主义”的标签似乎没有什么大碍,因为不仅瞿同祖在写作该书之前所受的学术训练主要来自1930-1940年代著名的“功能学派”(瞿同祖和费孝通同为中国功能学派代表人物吴文藻的学生);而且,该书本身也常常被当作是“功能学派”的一大成果,最初也是发表在该学派的主要学术刊物《社会学丛刊》上;更重要的是,瞿同祖本人也毫不讳言他与“功能学派”的学术渊源。[2]但就学术研究而言,我们显然不能单凭直觉就得出结论说:瞿著是一种功能主义的法律史观——更为紧要的是,我们必须基于文本做出学理上的探究。

  尽管社会学和人类学学术传统中的功能主义内部千差万别,但是功能主义、特别是早期功能主义的核心主张是:任何一种社会或文化现象,不论是抽象的社会制度、思想意识、风俗习惯等,还是具体的物质现象(如工具、手杖、器皿等),都具有一定的“功能”,即都有满足人类实际生活需要的作用;而每种社会或文化现象与其他现象都互相关联、互相作用,都是社会或文化整体中不可分割的一部分。换言之,“如果我们穿越被标识为功能分析的最常见特征之观念种类的全然不同,我们发现功能主义最普遍地被认为是在做两件事:将社会的部分与整体相联系,并将某一部分与其它部分相联系。”{3}用吴文藻的话说:

  “所谓功能观点乃是先是小区为一整个,就在这整个立足点上来考察其全部社会生活,并视此社会生活的各方面为密切相关的一个统一体系的各部分。在社会生活的任一方面,欲求得正当了解,必须就从这方面与其它一切方面的关系上来探究……换言之,每一社会活动,不论是风俗、制度或信仰,都有它独特的功能,非先发现它的功能,不能了解它的意义。”{4}

  因此,功能主义必将达致一种整体的社会观或文化观,亦即将某一社区或共同体(community)作为一个整体,进而探究诸社会或文化现象的“功能”,以及基于“功能”的相互关系。我将瞿著看作是一种功能主义法律史解释范式,主要的理据即在这种整体的社会观或文化观。

  由于对社会或文化的整体性和功能性的强调,功能主义一般注重的是共时性(synchronic)研究,这在功能主义人类学的主要奠基人之一拉德克利夫·布朗(Rakclife Brown)的“结构功能理论”中表现得尤为突出。在布朗看来,由于历时性(diachronic)研究是研究文化的历史起源,又由于有文字记载的社会中,历史资料残缺不全,而无文字记载的社会中,则没有资料。因此,整个文化史的建构也往往是一种虚拟,结论或假设无法验证,因而无法解释任何事情。因此,历时性研究是不可靠的,而横向的共时性研究更易于将社会或文化看作是一个系统,因而更容易把握,也更可靠一些。[3]也许是因此之故,尽管费孝通所谓的“乡土中国”多被论者们读解为“中国传统社会”,[4]但“功能主义”取向的费氏本人坚持的主要还是以留存于现代社会的某一传统性社区进行共时性田野考察的研究路径。[5]但是,与费孝通式的“功能主义”不同,瞿同祖事实上将社会学和人类学中的“功能主义”范式明确移入了法律史和社会史领域。在我看来,这一移花接木式的跨学科“范式移植”颇值得我们深究,它至少要求我们进一步探究这一问题,即:如何将主要服务于“共时性”研究的“功能主义”范式用于主要是“历时性”研究的法律史和社会史领域?

  瞿著又是如何应对的呢?按照我的理解,瞿著整体社会观或文化观主要是经由历时性问题共时性化[6]——亦即经由将历时性向度和共时性向度的问题分别均按照共时性方式处理——而达致的。经由此种努力,整体社会观或文化观在瞿著中呈现为如下两种形态:

  其一是历时性向度的“整体社会观或文化观”,具体表现为“古代法整体论”。这也是瞿同祖在导言中为本书确定的写作基调:“本书将汉代至清代二千余年间的法律作为一个整体来加以分析,在各章、节不同题目下加以讨论,以便进行比较,法律在历史上有无重大变化,也就不难判断了。”{5}为了严谨起见,他也不忘强调说:“本书所注意的是重大的变化,而不是那些琐碎的差异,试图寻求共同之点以解释法律之基本精神及其主要特征,并进而探讨此种精神及特征有无变化。”{5}其结论是:“家族和阶级是中国古代法律的基本精神和主要特征,在法律上占及其突出的地位。”{5}显而易见,瞿同祖在此采用的是一种不折不扣的“古代法整体论”。

  其二是共时性向度的“整体社会观或文化观”,具体表现为“法律的社会决定论”。经由“历时性问题共时性化”,瞿同祖将古代法作为一个超越时间之剑的静态整体,进而他就可以将其纳入到功能主义的解释范式之中,对其进行功能分析。在研究作为静态整体的古代法或古代社会或者具体代别(如唐代)的法律或社会时,瞿著基本照搬了功能主义法律人类学的解释范式,亦即将社会或文化作为一个整体,将法律作为诸社会或文化现象之一,强调除法律之外的其他社会或文化现象(即瞿著所谓的“社会”[7])对法律的影响甚或决定作用,所不同的只是研究对象而已:瞿著是以历史文本为对象,而人类学者则以各种“社会事实”(如习俗、行为等)为对象。瞿著明确反对分析法学的研究范式,实质上主张一种“法律的社会决定论”,用瞿同祖本人的话讲:“法律是社会产物,是社会制度之一,是社会规范之一。它与风俗习惯有密切的关系,它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念,它反映某一时期、某一社会的社会结构,法律与社会的关系极为密切。”“任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的,只有充分了解产生某一种法律的社会背景,才能了解这些法律的意义和作用。”{5}这种观点几乎是功能主义法律人类学法律观的重述,如果我们换作功能主义的说法即是:“文化在本质上是一种功用性装置。借助于此,人类在满足其需要的过程中,才处在能更好地应付自身在环境中所面临的各种特殊问题的位置上”;文化“是个整合体,其中的各要素相互依赖”,[8]法律作为一种文化现象,是为了满足人类的特定功能需要而产生的,整个文化都是法律的背景,“它们(指法律——引者注)真实的性质在于其延伸到社会生活背景中的许多触角,它们仅存在于它们本身就是其中一环的社会交易的锁链之中。”{6}上述“法律的社会决定论”贯穿于瞿著始终,其对处于法律之外的“礼”的考察、对法律实效(法律的实践变通)的考察,以及法律背后的“家族”、“阶级”的分析等等无不可视为这种“法律的社会决定论”的例证。

  

  二、功能主义“法律史解释”的限度

  

  一如前述,瞿同祖采取的是一种功能主义的“法律史解释”范式。通过将历时性问题共时性化,其坚持了功能主义的整体社会观或文化观。就其欲把握中国法之精神的论旨而言,这种“法律史解释”范式无疑有独到的价值,借用林端的话说:这种整体社会观或文化观

  “用韦伯的术语来说,是建构了有关中国传统法律的‘理念型’(ideal type, Idealer Typus),去芜存菁,以寻求系统性的历史事实的解释,以免流于支离破碎的历史事件的描绘。这样的研究方法,是法律社会学家研究法律史的方便法门,一般的法律史学者基于出发点的不同,可因不尽同意而加以批评,但却不能抹煞这种研究进路对掌握历史事实基本型态的重大贡献。”{7}

  但是,如同任何解释范式都有其限度一样,功能主义的“法律史解释”范式也不例外。在我看来,其限度至少表现为如下两个方面:

  (一) 历时性问题共时性化的整体社会历史观或文化观

  经由历时性问题共时性化,瞿著事实上将功能主义社会学和人类学的整体社会观或文化观转换为了一种“整体社会历史观或文化观”。这种转换使其法律史解释至少存在着如下“盲点”:

  首先,其看不到法律或社会的变迁。在社会学和人类学传统中,早期功能主义面临的一大批评即是过于强调“功能”而忽视变迁。一旦经由历时性问题共时性化而将功能主义范式用于法律史解释,其缺陷就更加明显了。尽管瞿著在前言中将其法律史研究的视野明确限定于“汉代至清代二千余年间的法律”,以试图绕开中国学术史上有关“封建分期”的著名争论,但是,不仅全书多有涉及汉代以前的思想和制度(最典型的是第六章 “儒家思想和法家思想”和有关“礼”的论述),而且单就汉代至清代而言,将其作为一个静态的整体,也是非常专断的。按照钱穆的说法,西汉游士绝迹,考试制度兴起,渐成“士人政府”,属“郎吏社会”;东汉末年至三国政府更迭,门第旺盛,是为“门第社会”;隋唐至清,门第消灭,科举兴起,白衣当权,是为“白衣社会”或“科举社会”;但五代十国,“政治乱于上,学术衰于下”,实乃“黑暗社会”;元代,贵族世袭,特权遍布,最接近于西方“封建社会”。可见,“任何一社会,经历某一段时期,无不需变。即论中国社会,如余所陈,自封建而游士、郎吏、门第、白衣,亦已历多阶层变动。”{8}

  其次,其看不到“小传统”与“大传统”之间的互动博弈。功能主义的“整体社会历史观或文化观”必然会将视野局限于作为“大传统”的儒家伦理对法律的影响,而忽视多种多样的“小传统”与“大传统”之间的互动博弈。瞿著将中国传统法律的精神概括为“家族和阶级”——用梁治平的话说,即是“身份社会与伦理法律”。显然,这只看到了作为“大传统”的儒家伦理,而完全忽视了形态各异的“小传统”。就传统法律而言,一如我们所知,不仅历来有法家思想与儒家思想的互动博弈,单就儒家思想而言,也有各种形态(比如,孔孟儒学与宋明儒学之别)。而且,宋明以后,中国的社会思想急剧分化,各种各样以“小传统”姿态登场的思想学说对当时及后世中国都产生了重要影响。也正是在这个意义上,胡必亮认为,

  “即使以儒家思想为主体的非正式制度后来日益被正式制度化为国家的‘大传统’了,但现实生活中普遍存在的、丰富多彩的、没有被正式制度化的‘小传统’也无时无刻地发挥着重要作用。中国从来没有统一地制度化过,不论是正式制度,还是非正式制度;不论是‘大传统’还是‘小传统’”。{9}

  他对温州地区的历史与现实的研究也表明:源于永嘉学派和永康学派的浙(江)东(部)功利主义学派极力主张功利主义和经世致用之学,反对儒家重义轻利的偏见;主张自由经济,反对政府干预,肯定富人对于国家的支柱作用。这种思想不仅明确反对儒学“大传统”,而且对当下温州经济和民间金融的发展都具有积极性的影响。[9]

  结合瞿著来看,我们甚至还可以发现与此相关的、潜隐于功能主义法律史解释范式中的一种内在张力,即:一方面,整体主义的社会历史观或文化观使其强调儒家思想(“大传统”)对法律的影响,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《河北法学》2008年第11期

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