马岭:宪法权利与法律权利:区别何在?

选择字号:   本文共阅读 2135 次 更新时间:2012-07-24 10:00:37

进入专题: 宪法权利   法律权利   整体性权利   母权利   抽象权利    

马岭 (进入专栏)  

  

  内容摘要:宪法权利对应的是国家权力(主要是立法机关的立法权),法律权利对应的有国家权力(如行政权、司法权),也有社团的权力和权利以及私人的权利。自然禀赋赋予人们“应当享有”宪法权利,而要“实现”这些权利则需将其法律化。宪法权利的主体是整体性的个人,法律权利的主体是个体化的个人或部分个人的集合体(法人),某一公民可以放弃自己的法律权利,但人民不可能放弃全体公民的宪法权利。宪法权利作为母权利可以派生出一群大小不等的法律权利(子权利)。宪法权利不仅是重要的权利,还应是抽象的权利。

  

  关键词: 宪法权利 法律权利 整体性权利 母权利 抽象权利

  

  “在宪法学的理论研究中,长期困扰宪法学者的一个最基础的理论问题就是‘什么是宪法权利?’……依据宪法而产生的法律所规定的权利与宪法所规定的权利之间是否存在着某种质的规定性的不同?”[1]“是什么宪法、什么哲学与价值信念或者什么样的社会状况决定了一些权利是基本的,从而需要写进宪法,确立对这些权利的宪法保护?”[2]简言之,宪法权利与法律权利是否有区别?区别何在?为何会有如此区别?“如人格权究竟是一种宪法权利还是一种普通的民事权利,依据我国目前宪法以及民法通则的规定很难解释清楚。一种折中的解释是将人格权视为既受到宪法保护,又受到法律保护的权利。但问题的关键是一种既受到宪法保护又受到法律保护的权利这样的逻辑设计实质上否定了宪法对权利保护的特殊意义,因为在宪法和法律同时保护某个具体的权利时,在宪法与法律之间可能存在的保障权利实现的不同意义消失了,……也就是说,两个法律规范同时对某个权利给以保护,并且不存在分歧,那么,这两个法律规范实际上只起到一个法律规范的作用,另一个法律规范缺少立法的必要性。从这样的逻辑推理来看,不是宪法没有存在的必要,就是法律没有存在的合理性。如果要承认对某个具体的权利存在两种以上的法律规范的保护,就必须承认这两种法律规范在保护该权利时有所差异”。[3]如果我们不能正确地区分宪法权利和法律权利,那么在法律实践中可能会产生一些混乱,如对某权利是否可以进行违宪审查?如果它是宪法权利就不能审查,如果它是法律权利就可以审查,在违宪审查中,宪法权利只能是审查的依据,法律权利才可能是审查的对象。这说明区分宪法权利与法律权利不仅仅有学术意义,而且也有很明显的实践意义。

  

  一 宪法权利对应的是国家权力,法律权利对应的有国家权力,也有个人权利

  

  笔者认为,理解宪法权利的特点应当从宪法是人民之间的契约、是人民立宪建国的产物这一角度着手。人民通过宪法建立一个共和国的目的是什么?是保障自己的权利,保障自己最基本的生存权,安定的社会环境,每个人追求自由与幸福的权利等等。为达到此目的他们不得不建立政府,政府的功能是为了更好地保障这些基本人权,而不是削弱这些权利,所以才构筑国家权力并对其进行分割与制约。如果人民订立契约只是为了在彼此之间规范权利义务关系,那么这个契约就不是宪法,而应当是乡规民约之类的社会规范。正因为人民通过“自治”已经不能维持正常的社会秩序、进而有效地保障权利的时候,才不得不建立国家,要求借助国家的组织网络和强力手段通过各种法律措施来保障自己的权利。由此看来,人民在宪法中确定的权利是每个人本来就有的权利,这些权利先于国家而存在,它们不是国家意志的产物,国家一般不能通过宪法反映自己的意志,相反,国家的意志来自宪法,受宪法制约。[4]如果认为“人权……并不存在于国家之外或针对国家而存在,国家是人权的创立者”,“只有承当国家所规定的阶级义务,才能获得权利”,那么,“作为一个公民,他无权从国家那里获得什么——他并不针对国家而拥有权利。”“如果缺乏针对国家而拥有的人权,”即使公民能够从国家那里得到某种经济“权利”(其实不过是一些利益),也是极其靠不住的,“因为它可以轻易地被赐予,同样可以轻易地被剥夺。” [5]

  在宪法中,人民将实现个人宪法权利这一承诺的任务转交给了国家,宪法权利是针对国家而言的,宪法权利的对应物不是、至少主要不是个人的宪法义务,也不是个人之间的法律义务,而是国家的责任。正如施米特所指出的,宪法中的基本权利“本质上是享有自由的个人的权利,而且是与国家相对峙的权利。”[6]从宪法权利的实现过程来看,宪法权利的抽象性使之很难在现实生活中直接运用,因此国家要保障这些权利,对人民尽宪法之职责,首先要将其具体化、法律化。在“国家保障人权”的命题中,“国家”是抽象的,在宪法上其职能一般转化为有关国家机关的职能;“人权”中的“人”也是概括性的,是“所有”人而非“某些”(多数或少数)或“某个”人。作为与个人的宪法权利相对应的义务一方,概括地说是整个国家,具体地说则是国家的立法机关(一定条件下也包括违宪审查机关)。从广义上看,要完全落实个人的宪法权利,所有的国家机关都需要运作起来,从立法机关立法,到行政机关执法,司法机关司法,所有国家机关都要尽义务。从狭义上讲,要实现个人的宪法权利,首先是国家立法机关要尽立法之责,宪法权利对应的主要是国家立法机关立法的直接义务,行政法、诉讼法等法律上的个人权利对应的是国家行政机关、司法机关间接的法律义务。如果行政机关没有依法行政,个人一般可以通过行政复议、行政诉讼等法律途径加以纠正;司法机关没有依法审判,个人可以通过上诉、申诉、再审等法律渠道予以纠正。而如果立法机关所立之法违反宪法,个人进行权利救济的途径就是通过违宪审查的程序予以控告;如果立法机关不立法,公民们则可以动用罢免权、选举权、公决权等宪法手段撤换立法机关的代表,选出新代表并促使其立法,在非常情况下,也不排除公民直接立法的可能性。

  宪法权利是人民确定的,法律权利是立法机关确定的(在不违背宪法的前提下)——全体公民通过他们的代表决定自己的宪法权利应当“如何”行使。宪法权利需要立法机关将其法律化,由此产生国家立法机关的立法义务。制宪权属于人民,是人民的权力,行使于国家之前;而宪法权利属于个人,是个体的权利,行使于国家之后(国家之前许多权利也可以行使,但它们不是“宪法”权利——既没有写在宪法上,也不具有宪法权利的抽象性)。宪法权利转化为法律权利(通过立法)后个人才知道应该怎么行使这些权利,怎样才能不越界,相应的行政机关、司法机关才能按照一定的程序和规范进行操作,进而保障个人的“合法”权利,制裁其“违法”行为,个人也才能监督国家机关的相关行为是否侵犯了个人权利。德国教授“黑伯乐之见解是承认立法者有形成(制定)法规范及形成基本权利之制度之双重义务。这都是立法者为宪法服务,并且使宪法的价值决定具体化的结果。若没有立法者这种具体化的立法,则宪法的目标即无法达成。有鉴于如此,黑伯乐认为人权的立法是宪法极有需要的媒介工具,以使宪法的规定能够成为社会之现实产物。而对基本权利的形成和界定的立法,黑伯乐概称之为基本权利之实行,任何在宪法条文内的基本权利都必须有实行性的法律,方有实现的可能,故称之为基本权利实行的必须性原则。扮演这种角色的法律,对人权的界定及形成功能,这两个功能可以称之刀之双刃,关系十分密切,而且,可以相互支援。任何予人权界定范围的立法行为,同时也就是形成人权内涵的法律;反之亦然。”[7]

  应当注意的是,立法机关确定法律权利的行为是权力行为而不是权利行为,它是在“实施”宪法,但这种实施并不是在“行使”宪法权利,而只是在“帮助”公民实现宪法权利,是为公民实现宪法权利创造条件。宪法权利只能属于个人,而不可能属于立法机关,不能由立法机关行使。法院在违宪审查中直接依据宪法权利条款作出裁决时,是宪法权利在直接发生法律效力,但这只说明宪法权利此时对司法机关有直接约束力(就像它对立法机关有直接约束力一样),这是宪法权利对国家权力的直接效力,不等于宪法权利对个人也有直接效力。

  与宪法权利是相对于国家权力(主要是立法机关的立法权)不同,法律权利的对应面很多,也很复杂,除了相对于国家行政权或司法权外,还有社团的权力和权利以及私人的权利。依据宪法,国家不但要保证自己的各种机关不能侵犯个人权利,而且要保证个人之间不能互相侵犯。[8] “国会认为,任何官员或个人参与共某侵犯宪法权利是一项犯罪,并为这种侵犯提供民事上的救济手段。同时,国会还提出了综合性规划来保护自由不受种族歧视和其他对投票权的干涉,尽管宪法中的权利条款仅仅保护其不受‘国家行为’的侵犯,而将私人对他人权利的侵犯留给侵权法,但是,国会行使其它权利,显著的是它调整州际和对外商务的权力,来保护权利——比如通过禁止在公共设施方面基于种族、宗教和其他不相干理由的歧视。”[9]当一个个人权利对应于国家权力时,其中有宪法权利(对应于立法机关),也有法律权利(对应于行政机关或司法机关)。当一个个人权利对应的是另一个个人权利或社团、企业的权利或权力时,它不可能是宪法权利,而是(可能是)法律权利。[10]如作为宪法权利的言论自由是针对国家而存在的(主要是针对立法机关立法以及对这些立法进行审查),作为法律权利的言论自由可能针对国家行政机关(如政府的出版机构),或司法机关(如审理有关案件的法院),也可能是针对某个组织团体(如企业的广告),还可能针对某个具体的人(如私人间的诽谤)。

  有学者认为,宪法权利中的“自由权性质的基本权利”,“原则上并不需要法律具体化即能实现”,它们“并非抽象意义上的权利,更不是所谓‘接近道德层面的权利’,而是一种人民可以直接依据宪法规定加以主张的、具体的权利,亦非所谓‘与现实生活有相对距离’的权利,而是一种现实化的权利”。[11]笔者认为,首先,宪法权利的主体是个人而不是“人民”这样一个集体概念(宪法权利不同于制宪权),如果认为宪法权利是“人民”的权利,就等于剥夺了个人拥有宪法权利的资格。其次,“自由权性质的基本权利”在宪法之前个人的确就已经拥有,但那时这些权利并不是宪法权利,只有人民通过制宪建国之后,这些权利才成为宪法权利,宪法权利是与“公民共同体”紧密联系在一起的,它们在写进宪法之前只是自然权利、习惯权利。再次,“自由权性质的基本权利”并非是“依据人类自身的自然禀赋就可以予以实现” [12]的权利,而是依据人类自身的自然禀赋就“应该享有”的权利,正因为人民已经不能自己“实现”这些权利,即人民已经无力自保,他们才需要将这些自然权利通过宪法的形式转化为宪法权利。在当今世界各国,它们不仅都已经写进了各国宪法、成为宪法权利,而且在法治国家,它们几乎无一例地都被法律化了(或以出版法、新闻法、宗教法等立法形式出现,或存在于普通法之中),即都把这些宪法权利转化为了法律权利,而且这些法律规范极其详细、具体,说明宪法权利都是需要法律化、具体化的(不仅有关经济社会文化权利需要法律的具体化,“自由权性质的基本权利”也需要法律的具体规范)。这些法律对宪法权利的实现总体上说是有利的,否则那些法治国家不必耗费大量精力去制定或形成这些法律。即使国家的立法有时是侵犯个人宪法权利的恶法,但那可以通过违宪审查等制度设计的途径予以补救,而不能因噎废食,排除宪法权利的法律化,解除立法者的相关立法义务。如果完全由个人根据宪法的原则性规定而自由行使权利,那么由于每个人对这些模糊原则的理解各不相同,将会产生多少混乱?当我们说“没有法律就没有自由”时,此处的“法律”主要是指具体的法律规则,而非笼统的宪法原则。“依据人类自身的自然禀赋”,逻辑上应当是自由先于法律而存在,即没有法律也有自由,但那是乱哄哄的自由,没有保障的自由,极为有限的自由。自由需有边界,权利皆有界限,在法治国家,这些边界和界限应当在法律中(包括普通法),而不是在宪法中,也不是在乡规民约或习俗中,更不是在“人类自身的自然禀赋”中。[13]如果认为在宪法权利的庇护下,各人可以通过“自然禀赋”自己实现其权利(即使是所谓自由权),未免也太“桃花园”了吧。自然禀赋只赋予人们“应当享有”这些权利(应然性),而“如何实现”这些权利则需要借助法律(实然性),这是两个问题,虽然它们之间有密切联系。最后,即使某个人在没有相应法律规范的情况下(如立法没跟上)有权直接“行使”宪法权利,(点击此处阅读下一页)

进入 马岭 的专栏     进入专题: 宪法权利   法律权利   整体性权利   母权利   抽象权利    

本文责编:jiangxl
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学专栏
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/55714.html
文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统