马岭:关于学术研究中如何提出“建议”的一些体会

选择字号:   本文共阅读 39995 次 更新时间:2024-02-22 13:29

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一、“建议”不是学术研究的必备内容

作为学术研究,主要是提出问题、分析问题,而对于应如何解决问题,提出相关改进建议,并非重点,甚至可有可无。不一定每项研究、每篇论文都需要这一部分,有的文章可以有,有的文章可以没有;对这一内容有的文章可以浓墨重彩,有的文章可以一笔带过,……

鉴于我国正处于社会变革和转型时期以及法学的实用性,一般来说,我们不仅要解释和阐述已有的法律条文,批评不合理的现有规范,还需尽可能地为修正和完善国家的法律制度做出努力(至少部分学者、部分文章应有这方面的功能),因此立法建议、修法方案、制度设计都可以也应该是我们法学论文探讨的内容。

这里介绍的仅仅是个人的一些体会,回顾自己几十年的写作,有关文章是否提出了解决问题的方案和建议,大体有以下四种情况。

其一,有些文章完全不涉及“建议”部分。如《选举权的性质》一文主要围绕选举权是权利还是权力、是个人权利还是集体权利等理论问题进行探讨,并未涉及我国选举制度的弊端,也没有提出相关改进建议。这并不是说我国的选举制度没有问题,而是这些问题众所周知,如果提不出什么新见解就不必老生常谈。又如《集会游行示威自由》一文重点探讨了集会游行示威的具体界限——不得破坏公共秩序(国家权力秩序、社会公共场所的秩序、社会团体和企事业组织的内部秩序),不得有损他人权利(休息权、通行权、正常营业权、娱乐权、表达权等),并分析了集会游行示威中的暴力行为,对我国《集会游行示威法》中存在的问题及改进建议因可能涉及敏感内容也没有论及。还有《论宪法惯例》一文重点在解析宪法惯例的特征、影响宪法惯例形成的因素、宪法惯例的效力和作用等,只在结尾部分简单提到我们在这方面的缺陷(全文18000多字,这部分仅1000字左右),没有展开,也没有提出具体的改进方案。

其次,有些文章虽然涉及到我国的法律制度或现实状况,但也只是描述性的,有些许批评,但并没有提出改进建议。如《宪法权利但书与宪法义务》一文主要从理论上阐释了宪法权利但书与宪法义务的区别与联系,期间参杂着对我国现行宪法中关于公民基本义务规定的介绍和简短批评——有些公民义务是针对特殊主体而不是针对全体公民的(如保守国家秘密、遵守劳动纪律、实行计划生育、父母有抚养教育未成年子女的义务、成年子女有赡养扶助父母的义务等),这些作为公民的法律义务(而非宪法义务)更合适;还有些义务性条款道德色彩太重,不太具有法律上的可操作性(如维护国家统一和全国各民族团结等),但并没有就此提出具体的改进性建议。

再次,有些文章虽然写了改进建议,但就全文来看并非重点。如《我国检察机关的性质分析》一文重点是通过分析检察机关的众多权力来认定公诉权是其核心权,进而提出检察机关的性质应当由此来决定,而公诉权的本质是请求权(不是监督权)等等;至于应怎样对待我国宪法中有关“检察院是国家的法律监督机关”一条,文章最后一部分提出了四种选择:搁置;重新解释;立法或修改法律;修宪。通观整篇文章,这一部分可以写,也可以不写,写了文章显得更全面,更具有针对性,不写文章的结构(前三部分)也是基本完整的。

第四,有些文章以提出改进建议为主要内容、甚至是专门的修法建议阐述。如在《我国违宪审查机构的模式选择》一文中,提出我国将来设置的违宪审查机构宜放在最高法院内较为合适:或设一宪法庭,进行专门审查;或不设宪法庭,由各审判庭作附带性审查,但需辅之以宪法咨询;或就违宪审查案件组成特别陪审庭,陪审员可在学术性的宪法委员会成员以及社团代表和普通民众中产生。又如《关于宪法“监察委员会”一节中各条文的初步思考》一文,建议设专“节”(修宪后是专“章”)规定监察委员会的性质(国家监察机关)、地位(对同级人大及其常委会负责并报告工作)、组织体系(只设国家和省两级监察委员会及军事监察委员会)、组成人员(主任、副主任、委员,不设秘书长)、任期(与本级人大相同,主任连续任职不得超过两届)、会议(常务会议和全体会议,由主任召集和主持)、原则(独立行使职权,不受任何机关、社会团体和个人干涉)等等,并对相关条文一一做了较为细致的探讨。

从我自己的写作兴趣来看,偏爱制度研究,对涉及到制度的相关问题,如制度产生的历史背景、制度的作用、制度的弊端、制度的修正以及制度设计等等内容,都愿意探索,在撰写有关制度方面的文章时,常常不满足于纯理论的探讨,也往往不愿仅仅停留在历史的回顾和反思上,总是很自然地想“展望未来”——探讨解决问题的路径,尝试着提出可行性方案。

二、“建议”应尽量具体明确

写建议是为了“解决问题”,因此尽量不要说大话、套话(比理论文章更忌讳大话、套话),要有现实可操作性,法条设计应尽量具体,相关阐释应尽量贴近实际。

如2017年讨论我国监察机构入宪问题时,具体涉及到宪法《总纲》中哪些内容需要修改,《国家机构》中哪一章、哪一节、哪一条、哪一款需要修改,如何修改,整体布局上应如何调整,文字应如何表达等等,都需要具体考量。在《关于宪法“监察委员会”一节中各条文的初步思考》中,我建议在修宪时应增加人大代表对监察委员会有“质询权”,并提出该内容宜规定在《国家机构》一章的第一节《全国人民代表大会》中,而不是《监察委员会》一节里,具体宜放在宪法第73条中:“全国人民代表大会代表在全国人民代表大会开会期间,全国人民代表大会常务委员会组成人员在常务委员会开会期间,有权依照法律规定的程序提出对国务院或者国务院各部、各委员会的质询案。受质询的机关必须负责答复。”在其中“国务院或者国务院各部、各委员会”后增加“最高人民监察委员会”,并对其质询是否还应包括监察委员会下属的各部门进行了探讨(后来这一质询权规定在《监察法》第53条第3款中,比规定在宪法中低了一个位阶)。

“建议”能否提得具体细致,与学者的专业性程度有密切关系,一般来说只有内行提的建议才可能具体。早在上世纪80年代吴家麟教授就提出我国的直接选举应由县级扩大到省级,笔者认为这在今天尤其具有迫切性。但这涉及选举机构、候选人资格、议席分配、投票程序、计票方式等一系列具体操作问题,其中的相关制度是否有变化?怎么变?怎么设计?……我们宪法学者大多不是选举制度的专家,只能提原则性的建议,很难拿出具体方案,只有真正懂行的学者才能围绕具体环节的论证提出建设性意见。

三、提“建议”时可设计多种方案

制度设计是非常困难的,尤其是宪法涉及的都是大制度,甚至是国家的根本制度,谁也没有把握自己的思路就一定正确,这条路就一定走得通,大家都是在摸索。既然拿不准就不要太武断,此时作为学者的研究,可以提出多种方案,并尽量客观地分析各种方案的利与弊,供现在或未来的人们参考。

如2004年我开始写国家主席制度时,知道这是一项非常重要的制度,是改革的攻坚战,但当时以及今后相当长的时间内恐怕都很难启动(多长时间谁也不知道),我无法判断这一制度何时会有所改变,怎么改变,其最终的模式将会如何,究竟怎样才更适合我们的国情,……因此只能尽可能对各种模式做出分析预测,为此在《对我国国家主席制度的改进建议》一文中提出了三种思路:一是建立总理双负责制(总理同时对国家议会和国家主席负责并报告工作);二是建立完全虚权的国家主席制度(主席不再有总理提名权,总理只对国家议会负责并报告工作);三是建立完全实权的国家主席制度(总理只对国家主席负责并报告工作,国家主席对国家议会负责并报告工作,国家议会对主席有罢免权,罢免后总理负连带责任;总理的任免由主席提名,国家议会决定),……并分析了三种模式各自的利与弊,指出该制度改革成功与否的关键在于国家议会能否对国家主席进行有效制约。

又如《监察委员会如何纳入宪法的“国家机构”体制?》一文就监察机关的“位置”提出了五种方案:一是在《国家机构》一章中增设“监察委员会”一节,作为第八节放在第七节“法院和检察院”之后;二是将第七节“人民法院和人民检察院”改为““人民法院、人民检察院和人民监察委员会”,在该节现有的法院、检察院(各6个条文)之后增加7个条文对其作出规定(参见马岭:《关于宪法“监察委员会”一节中各条文的初步思考》);三是在“人民法院和人民检察院”之后增加“监察委员会”一节,并把这三节的位置提到“地方机关”之前;四是将“国家机构”一章拆分为“中央机关”和“地方机关”两章,分别在其中增加“监察委员会”一节并适当调整各节的顺序;五是将“国家机构”一章按权力性质分为权力机关、国家元首、行政机关、军事机关、审判机关、检察机关、监察机关、民族自治地方的自治机关、特别行政区机关,共九节。虽然明知第三方案、尤其是第四、第五方案当时采纳的可能性几乎没有,但作为学者提出众多方案供人们(包括未来的人们)思考、比较、选择,还是可以的、甚至是应该的。

四、提“建议”时应区分当下与未来

改革往往不可能一步到位,有关调整需要有步骤地进行,对此我们应当研究可能发生的有关步骤,尤其是“当下”应走哪一步,如何走这一步,对此展开分析和探讨,要特别注意时间问题,不要时空错乱,混淆“将来”的问题和“当下”的问题。

有些学者在提建议时总是不自觉地提出理想方案,而不是现实方案,热衷于对未来美好图景的展望(这也是相对容易的,往往照搬它国模式即可),而罔顾当下的实际情况,有时还对现实方案冷嘲热讽。确实,现实的方案可能看上去不够现代,不够时尚,不够彻底,显得落伍、保守、土气,但不中看却可能中用,至少当下中用,而这是最重要的(这种当下的中用不应是后患无穷的临时措施,而应是下一步、下几步的前提和铺垫)。如建立“违宪审查制度”的目的主要是审查和约束议会立法,“是防止议会滥用立法权、防止民主的多数暴政。也就是说,这时候的议会已经建立而且已经拥有完全的立法权,这种立法权不但已经十分饱满而且有些过头,而这往往出现在那些民主制度已经建立、民主普选已经基本实现的社会。”但对我们来说,目前人大的地位是太弱而不是太强,因此“违宪审查”并不具有现实的迫切性,我们当下应做的是“合规性审查”、“合法性审查”,为将来的“合宪性审查”打好基础。

2007年我撰写《我国现行宪法中的军事权规范》一文时,对我国的军事体制改革提出了一些初步设想,但并没有期望“当下”实施这些措施,而是期望有步骤地分别加以实现。如:宪法应明确规定国家主席兼任军委主席(恢复1954年宪法国家主席兼任国防委员会主席的做法),使之享有名义上和实质上的军事统率权;把中央军委有关国防军事的行政工作逐步转移到国务院的国防部,前者只负责与战争有关的军事问题;恢复建国初期“人民革命军事委员会”副主席包括总理(周恩来)的模式,由总理任军委第一副主席;最后国防部应享有全部军事行政权和军令执行权,中央军委只保留军事领导权(包括军令权、战争指挥权等),实现国家最高军事权与最高行政权的统合。

毋庸置疑,分清“这一步”与“下一步”是必要的,尤其对实际操作而言,但作为学术研究,则不必拘泥于当下的“这一步”而停止不前。人类对于社会即将发生的变化,总是充满好奇、期待、紧张甚至恐惧,因为“无知”所以要去探寻,因为“自我保护”的本能,所以希望对事物的发展事先有所了解,有所准备,因此学术研究可以、也应该有前瞻性(只是不要混淆“前瞻性”和“现实性”)。对我国政治体制改革不能总是抱着“车到山前必有路”的侥幸心理,而应有事先的分析、设计、论证,这也应是中国知识分子的一种使命。

五、提“建议”时应尽量利用现有资源

鉴于改良比革命对社会的破坏性要小一些,人民的付出相对较少,社会制度的变革最好能采用渐进的方式,尽量利用现有的制度资源,而不宜彻底抛弃、全部推翻、砸烂一切、重头再来,那样虽然一时痛快,但成本太高,代价太大,效果还往往不好,容易反复,导致频繁折腾。

为此我们在研究改革方案时,不仅应从宏观方面充分考虑我们的国情,也应对具体制度的变革从微观方面考察现实的社会背景和制度框架,对一切现有资源尽可能地加以利用。如对我国未来违宪审查制度的设想,我在2014年左右倾向于将其设在最高法院内部,但后来随着形势的发展,尤其是近年来全国人大法工委的备案审查工作风生水起(而司法的违宪审查毫无动静),其中所积累的经验是一笔不容忽视的财富,在未来建立违宪审查机构时对此不应熟视无睹:可以考虑先在全国人大内部将法工委转换为专门委员会,其地位与常委会平行;时机成熟后再将其从人大体制中剥离出来,转型为类似法国宪法委员会模式的专门委员会体制;之后是否需要再逐步将其程序司法化,成为宪法法院模式,可进一步观察。即使是如东欧那样直接采用宪法法院模式,也应尽量利用法工委的现有资源,如将其班子、人员划拨到宪法法院中去,使其在审查工作中积累的经验得以继续发挥作用,而不是荒废这些资源,完全另起炉灶,从头做起。

又如建议“监察委员会”入宪后在排序上应在法院和检察院之后,这不仅因为在理论上司法权是比监察权更重要的国家权力(大多数国家在国家机构中虽有监察机关的设置,但一般没有设在政体层面,即不一定纳入宪法,而是作为二级机关设置在议会之内,或设在政府之中;即使孙中山先生提出的五权宪法,也把监察权放在司法权之后);而且还因为监察权排在审判权和检察权之后,与我国四十多年来的机构设置框架也相对衔接,将监察权入宪,与审判权和检察权并列,已经极大地提高了其地位,如果再放在审判权和检察权之前,不仅理论上难以自洽,实践中与现有体制也裂隙甚深。过于追求另起炉灶的大动作、大手笔,很可能是短期内的急功近利,效果上往往适得其反。

六、提“建议”者应端正自己的态度

在进行对策分析、写建议方案时,文人的好大喜功是很糟糕的,若和政治家的好大喜功结合起来(如为迎合后者)就更是一场灾难。学术研究最需要的是实事求是,切忌投机取巧,见风使舵,如果过于追求个人的功名利禄,就很容易出馊主意、歪点子,把自己都没吃透的东西贩卖出去。有的学者习惯于趋炎附势,缺乏良知、勇气和担当,“屈从权力权威而按领导的旨意做结论,致使一些发展问题的研究变成领导的学术话语设释,或无法实施,或实施后造成损害公众利益、破坏生态环境的恶果;有的学者屈从财产权威而从某企业的利益角度出发做结论,导致多数所谓‘可行性论证’成为‘裹着糖衣的毒药’,蒙骗管理机关和社会舆论。”有的学者对现实的判断利令智昏,误把严冬当春天,幻想着生逢盛世,对一片肃杀之气置若罔闻,人为地营造(或帮助营造)欣欣向荣的和谐景象,……

我们在学术研究中所提出的建议与方案是向谁提出的?许多人很自然地认为是向官方提出,目的是希望官方采纳,这不是没有道理,但如果过于追求这一效果就可能刻意迎合,从而误入歧途。学术研究应该求实求真,由此而得出的结论若被官方采纳,当然很好,但也不必受宠若惊,奔走相告,欢呼雀跃;没有被采纳,也很正常,大可不必为此懊恼沮丧,因为学术研究的目的是为了探寻真相,而不是出谋划策,这是现代学者与古代门客的区别之一。我们只研究问题,提出方案,至于对方是否采纳,采纳多少,采纳什么,则是他们的事,在一个专业化分工的时候,任何一方都不应越俎代庖。何况这些意见和建议也不是只给官方看,还面向学术界、法律界、新闻界,甚至社会公众,可以在更大的平台上交流思想,促成共识,这也应是社会科学研究者的责任。

法学(尤其是宪法学)有很强的政治性,完全不涉及政治是不可能的,但我们是“研究”政治,而不是“参与”政治,是构建政治制度,而不是从事政治活动,不必亲自加入政治集团,涉足其利益关系,而是应尽可能保证研究的中立性、客观性。知识分子的独立性使其不宜和官方走得太近,不仅仅是不做御用文人、不当宣传工具,而且不应以给官方出谋划策为己任,不要以加入政府咨询机构为宠幸,不以当局接受自己的观点为荣,不以某个法律条文采纳了自己的意见而沾沾自喜,……过于看重官方的态度,以官方的标准为标准,会有损学者的独立性,在不自觉当中减损学者的判断力,情不自禁地错位、迷失,不仅人身依附必然要丧失独立性,思想依附也同样如此。

2017年我在写《从监察委员会的设立看人民代表大会制度的健全和完善——兼论宪法“总纲”中政体条文的修改》一文时,由于监察体制入宪关系到我国政体方方面面的调整,于是索性将长期以来的一些思考和盘托出(包括国家主席、中央军委等内容),因此文章并没有局限于监察体制的改革,而是将其放在整个国家机构体系中,对我国政体的各个方面进行了较为综合的分析,并提出了相关建议。虽然这与当时官方的修宪要求很不吻合,自己也知道不可能被采纳,但我坚持认为,学者可以研究热点问题,但不要被其牵着鼻子走,要尽量寻找合理方案,而不是察言观色,投其所好,只要自己觉得有道理,就应该如实写,这正是学术研究的价值所在,说真话,说实话,不迎合,不投机。又如地方监察委员会应设几级的问题,根据当时的试点情况,地方监察委员会设立三级已成定局,但我还是建议可否只在省一级设立监察委员会,省以下不再设置;或者只在省和大城市设立,区县级不再设置;甚至只在中央设置而地方均不设置,并说明了相关理由。这是在当时的情况下尽可能地较少监察体系过于庞大的努力,虽然很不识相,但该说的还是要说。

作为学者我们仅仅能提供“设想”,也许将来这些意见和建议都不会被采纳,或随着时代的发展失去现实操作的可能性,历史的轨迹常常超出人们的预料,学者们应当清醒地意识到,我们的许多建议可能都派不上用场,那些绞尽脑汁的方案、反复思考的设想可能都是白想、白写、白干,但只要我们曾经思考过、研究过、判断过、尽力过,就算基本称职,如果其中还有一些内容能够被后人所接受,或对他们有一点启发,那就令人十分欣慰了。千万不要高估自己的研究价值,即使某些意见和建议被采纳、被重视,也不必夸大其词,想入非非,其效果如何还有待实践的检验。历史无数次地证明,某些红极一时的学者后来往往被历史无情地扫进了垃圾堆,他们在社会变迁中的作用负大于正,还不如不作为、少作为(如陈伯达之类)。

想起某些教授的感慨——“搞理论研究的千万不要随便和实践相结合”,“如果你在理论上没有形成一定的基础,定力不够,那么最好跟现实保持适度的距离,否则你很可能被现实所吞没。”“理论与现实相结合固然很重要,但是也要小心,因为我们所面临的现实非常强大,而且现实非常具有‘狼性’,如果你跟着现实做研究,号称要‘捕捉问题’,其实你很容易被现实牵着鼻子走,在这种情况下,体系化的法学思考就根本难以成立。”一些思想单纯的学者可能因致命的自负而违背社会发展规律,从最好的出发点提出自认为最好的社会改革方案,却最终走向最坏的结局。从这一角度看,那些重点在提出问题、分析问题的理论文章可能具有更恒久的生命力,就现实问题设计解决方案、提出相关建议固然有时髦、走红的刺激,但也有较大风险。

由于我国目前还没有一支真正独立的知识分子队伍,这使得我们的建议之声时强时弱,甚至时有时无,这无疑主要应归咎于制度因素,但也不能否认我们自己的懦弱和胆怯。如在监察机关入宪的问题上,当时修宪已经铁板钉钉,探讨应不应修宪似乎已没有多少“实际”意义,因此我们只能在如何修宪的问题上做做文章,有些也只能点到为止,尽量提醒、规劝,摆事实、讲道理,不是我们喜欢含蓄表达,是因为不如此文章压根就发不出来。但当我们的许多底线一再被突破的时候,当最起码的法治常识也被抛弃且我们自身的安全受到威胁的时候,我们大多数人选择了沉默,……中国学者面临的困境是国外许多同行难以理解的,但这并不意味着历史会遗忘我们的怯懦,即使这怯懦情有可原,是人性的一种本能表现。

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