陈新宇:谁在阻挠《大清新刑律》的议决?——章宗祥回忆辨伪及展开

选择字号:   本文共阅读 467 次 更新时间:2012-04-13 10:24:29

进入专题: 大清新刑律   章宗祥  

陈新宇  

  

  【摘要】本文通过《资政院会议速记录》、《汪荣宝日记》等史料的互相印证,指出了章宗祥《新刑律颁布之经过》中认为“旧派阻挠大清新刑律议决”这一符合一般想象的叙述,实际上有失史实和公允。事实是在资政院议决中当新派在“无夫奸”问题上投票败北后,故意拖延议决,并通过特殊手腕省略三读通过新刑律的总则。虽然“无夫奸”问题的议决结果是入罪并且写入法典正文,但因为支持新派的军机大臣势大和皇权首肯,钦定本仅仅将其放入《暂行章程》中,资政院的覆议权被跳过,清季的宪法秩序受到破坏。虽然辛亥革命解决了新刑律在法统延续上的潜在争议,但有悖程序正义的新法存在先天的不足,其“法教”的启蒙效果也不免大打折扣。

  【关键词】章宗祥;《新刑律颁布之经过》;《大清新刑律》

  

  引言

  

  2011年是辛亥革命一百周年,亦是《钦定大清刑律》(通称《大清新刑律》)颁布一百周年,革命宣告了从帝制到民主共和的跨越,却没有割裂其法律之间的纽带。民国元年(1912年)四月三十日,北京的临时参议院在删除《钦定大清刑律》中与共和国体冲突的章节条款及维护古代纲常礼教的《暂行章程》后,冠之以《暂行新刑律》之名,{1}后者成为民国初期最主要的刑事法源。清末修律的最新成果,得以接受民初社会之检验。当革命以快刀斩乱麻的方式解决了法统延续问题的同时,也湮灭了《大清新刑律》的潜在争议,时光的流逝,更掩埋了当年不少多姿多彩的修律故事。今天的我们,在某种进化史观惯性思维的支配下,容易将复杂的历史问题予以简单化处理。本文的目的,即试图复原和反思当年的新刑律制定的一个重要阶段—资政院议决,{2}切入点,乃一位“法律史上的失踪者”{3}—章宗祥。

  

  一

  

  作为历史人物,章宗祥以五四运动“卖国贼”之形象常驻于人们记忆之中,其作为法律人之一面,似乎鲜为人知。清末,这位“熟悉的陌生人”留学日本,毕业于东京帝国大学法科,回国后无论是担任京师大学堂刑法教习,还是任职修订法律馆、内城巡警总厅、宪政编查馆等部门,所从事之工作,皆与法律关系密切。清季引发激烈“礼法论争”的《大清新刑律》,章氏躬逢其盛,法案起草、议场论辩、密室谋划,皆可见其身影,可谓重要的参与者与见证人。

  鉴于章宗祥的特殊地位,他的回忆性文章《新刑律颁布之经过》{4},自然成为了解该段法典编纂史的重要资料,其中,又以资政院议决这一部分最吸引眼球。原因有二,一是程序层面,一是论争层面。

  从程序上讲,资政院议决是法典制定的新程序。清季法律改革,法典制定程序伴随制度变迁,前后有过变化:前期是修订法律馆负责编纂后,经宪政编查馆分咨内外各衙门签注,再咨覆宪政编查馆,汇择核定,请旨颁行。后期在资政院成立及其制度完善后,不再分送各部、省讨论,而是送资政院议决,再移送到宪政编查馆复加核定,由资政院总裁、副总裁会同军机大臣具奏请旨裁夺。{5}军机大臣对资政院议决事件如不以为然,得声叙原委事由咨送资政院覆议。当双方无法取得一致意见时,则分别具奏,由皇帝裁决。{6}

  新刑律在编纂过程中,恰逢资政院于宣统二年九月成立,所以它既经历了中央和地方的签注,还需要经历作为将来上下议院基础的资政院之议决,虽然它最终颁布仍需上谕钦定,但在立宪背景之下,资政院此关无疑是有别旧制的民主亮点。

  从论争上讲,资政院的论辩是新旧两派最后的决战。从光绪三十三年(1907年)沈家本等人上奏新刑律第一案引发“礼法论争”开始,新旧两派在经历长时间的拉锯对峙后,终于迎来宣统二年十一月至十二月(1910~1911年)在资政院这一集中论辩、一决胜负之场所,期间唇枪舌剑、风云变幻,值得特别关注。

  对资政院议决这一特殊阶段,章宗祥在回忆中予以浓墨重彩,其大意为:在资政院中,劳乃宣等旧派知道议员中新派占据多数,辩论取决不能取胜,所以用消极抵制之法,每遇此案列人议程,辄动议先议他案,一般议员因为新刑律烦重,非顷刻所能议决,往往赞成。在资政院会期届满之时,新刑律甚至还未付议。经其与沈家本努力,说服资政院总裁溥伦将会期展期十日,力图专议新刑律。但反对议员仍然利用政治上之问题,提紧急动议,予以阻延,使得时限将至,新刑律仍未讨论。面对危局,在资政院会期的最后一日,章宗祥以政府委员身份发言,在他鼓动之下,新刑律终于付诸议决。从下午两点开议,至晚上七点议完总则。晚九点续议,新派依之前的密议,令人严封议场,防止旧派离场以免人数不足,同时合纵连横,争取蒙古、西藏等处代表,终于在晚上十一点之时,通过分则,完成新刑律的全部议决。{7}

  章氏这段描述可谓绘声绘色,议决过程之勾心斗角、暗流汹涌,跃然纸上,极富戏剧性,但好听的“故事”未必就全是史实,当代读者请勿将其当作研究“猛料”,信以为真。一部四百多条的重要法典在短短一天之内、区区七小时之中便全部议完,不管其过程如何省略程序,也不免让人有几近儿戏之感。实际上,只要对照当年“实录”性质的《资政院会议速记录》{8},便可证其虚。而其传递出来符合一般想象“事实”之重要信息:“旧派阻挠新刑律的议决”,则需要下一番工夫考证辨伪,在澄清事实基础上的意义解读,亦发人深思。

  

  二

  

  问题一,新刑律在资政院付诸议决为何一拖再拖?

  宣统二年十一月初一日(1910年12月2日),新刑律议案在资政院第一次常会第二十三次会议上开议,经政府特派员说明主旨及议员质疑后,交付资政院法典股员会审查。{9}在法典股员会完成审查后,法典股的副股长汪荣宝于宣统二年十二月初六日(1911年1月6日)第三十七次会议上做了修订情况的报告,并付诸资政院再读。{10}当时的情况是,依据立宪计划,新刑律预定在宣统二年颁布,而资政院第一次常会将在宣统二年十二月十一日(1911年1月11日)闭会,时间急迫,所以从宣统二年十二月初六日到初九日,在第三十七次会议到第四十次会议上,新刑律经历了快速、同时伴随极其激烈论争的再读程序。

  新刑律从第二十三次会议上开议,到第三十七次会议才付诸再读。依据《资政院会议速记录》,可发现在第二十九次会议和第三十次会议上,议程安排的第二项皆有关于新刑律议案之报告,而结果却都没有付诸实施,那么到底有什么变故呢?

  答案就是议程发生了变更。在第二十九次会议上,议员于邦华主张将议程第三项“提议陈请全国禁烟办法议案”提前先议,汪荣宝反对无效。该项议完之后,又有议员余镜清主张先议第四项“提议陈请浙江铁路公司适用商律议案”,汪荣宝认为应该仍按顺序先议第一项“试办宣统三年岁人岁出总预算案”,易宗夔支持汪荣宝,而邵羲、吴赐龄认为可以变更,许鼎霖主张先议原定议程的第四至第六项,获得多数赞成。{11}在第三十次会议上,议员李文熙又主张先议议程第三项“提议陈请川路倒款关系公司律存废议案”,获得赞成。{12}

  那么议程变更,真的是章宗祥讲的旧派之拖延伎俩乎?管见以为未必。

  首先,需要以一相对客观的标准来鉴定章氏所谓的新、旧两派(也即“法理派”与“礼教派”)。必须指出,近代人物在急剧转型的社会时空之下,以“变”乃至“善变”为其主要特征。新思想、新思潮层出不穷,昨日之新可能便是今日之旧;为求不落伍,主动被动之间,亦不免“以今日之我反对昨日之我”。所以近代何谓新?何谓旧?界限并非泾渭分明,处于流变状态,需要具体分析。

  在章宗祥的语境下,我觉得可以把新刑律论争中争议最大的“无夫奸是否人罪”在表决时之投票倾向作为一甄别标准。依据古代中国家族本位的刑律,在室女或寡妇自愿与人发生性关系有辱门风、紊乱血统,是违反礼教的犯罪行为,所以古代律典规定:“凡和奸,杖八十”{13},而依据近代西方个人本位的刑法,这一行为是个人自由之体现,国家不应干涉。主张无夫奸去罪化,从当时的社会文化来看,的确是骇人听闻的,从投票倾向上,可以大致看出当时的新、旧之立场倾向。当时新派及其支持者持蓝票,主张去罪化,旧派及其支持者持白票,主张人罪,故有蓝白票之争。有意思的是,围绕着蓝白票合纵连横之机缘,还促成了清季政党的产生,其中部分白票党人组成“宪政维持进行会”,部分蓝票党人组成了“政学(公)会”,{14}可谓“无心插柳柳成荫”了。堪称幸运的是,当时票面必须写上议员的名字,该名单{15}保留了下来,可作今天判断之用。

  依据当时蓝白票名单,在主张及支持变更议程的议员中,于邦华、许鼎霖为白票者,余镜清、李文熙、邵羲、吴赐龄为蓝票者{16},可以说是代表新派或其支持者的蓝票者居多,提前议决事项,也基本得以当场议完。如果说是旧派或其支持者阻挠,那么新派或其支持者同样也有变更议程的举动,又如何解释呢?所以章氏的说法显然不客观。

  其次,在第三十次会议议完李文熙主张的第三项后,从第三十次至第三十六次会议,仍按照预定议程安排,议决原来的第一项总预算案,该案关系国计民生,意义重大,自然需要耗费时间。因此汪荣宝迟迟才作新刑律的报告,笔者认为是被顺延而不是被故意拖延之结果。

  

  三

  

  问题二,在这种情况下,新刑律又是如何通过的呢?

  宣统二年十二月初八日(1911年1月8日)的第三十九次会议,“无夫奸”问题付诸表决,旧派大获全胜。首先确定是否人罪,结果白票77票,蓝票42票,确定有罪;其次是条文位置问题,通过起立方式表决,赞成定于正文的61人,赞成定于《暂行章程》的49人。据两次表决之结果,无夫奸不仅是有罪,还要写人法典的正文而不是留存于过渡性的《暂行章程》。{17}携此大胜,从常识上看,以劳乃宣为代表的旧派自然希望“宜将剩勇追穷寇”,趁热打铁继续开议才对。但恼羞成怒的新派亦有应对之策,他们商定在第二天罢会。新派的重要人物汪荣宝在日记就记载了重要信息:陆宗舆书告其毋往资政院。{18}陆氏这位五四运动的另一知名“卖国贼”,此时是资政院的硕学通儒议员,他与汪荣宝、曹汝霖、章宗祥在晚清新政中无役不往,活跃异常,时人戏称为“四金刚”{19},皆为新派中的重要人物。

  新派众人不到场,首先造成资政院人数不足,当天会议被迫延至下午四时,才凑足106人,达到开会所需的三分之二人数,可以开议,但作为法典股副股员长的汪荣宝不来,没有解释新刑律疑义的合适人选,只能先议他项议程,等候汪氏,惟汪荣宝始终不至,{20}其日记谈到“屡有电话来(宪政编查)馆,述议长命促往,诡词却之”,{21}一语道出真相!那厢资政院勉强议完新刑律的一则条文(第289条),人数又已不足,无奈只能草草散场。{22}

  宣统二年十二月初十日(1911年1月10日),汪荣宝在日记中谈到,经他和陆宗舆、章宗元(章宗祥之兄)等人发起,蓝票者于当天九点至十二点在财政学堂开会协商,定下两项计划:一是变更议事日表,破坏刑律分则之再读;二是将刑律总则付三读。{23}

  这一天正是资政院议事的最后一天(次日闭会),当天共有议程十七项,新刑律议案为第一项。章宗元主张先议他项,再议新刑律,获得多数赞成。当晚它项议完后,商讨新刑律问题。蓝票者议员籍忠寅提议:“总则已经议完了,大家没有异议,如果把总则再付三读通过去,即行上奏,仿佛对于资政院也是觉得有精神的”,陆宗舆附和。议员罗杰主张省略三读通过总则。章宗祥以宪政编查馆特派员的身份代表政府表示,希望可以尽一夜之力,把分则详细讨论、一并通过。章宗元认为总则、分则全部通过有困难,提议以议员多数赞同为断,省略三读通过总则。当日议会到场议员129人,依秘书官统计,当时仅剩80余位在场,赞成起立者69人,过129人之半数,得以多数通过,时间已是晚十点半。{24}

  最后的两天,局面波谲云诡,亦足证汪荣宝、章宗元等新派人物的谋略。在议会政治中,他们面对新刑律问题的议决上不利于己之局面,以技术性的手段,利用时间的紧迫,先是巧为拖延,再又“王顾左右而言他”,进而在最后时刻“毕其功于一役”,当资政院议员们精疲力竭之时,利用其需要政绩成果的心理,争取多数,终达成目的。

  必须指出,在资政院,新刑律实际上只是通过总则,分则并没有议完,并非章宗祥所说的全部通过。依据资政院的议事细则,闭会时尚未议决者均即止议,但得于次会期再行提出。{25}

  但结果却是:为了符合立宪期限的要求,《大清新刑律》在宣统二年十二月二十五日(1911年1月25日)钦定颁布,它是由资政院和宪政编查馆会奏总则,宪政编查馆单独上奏分则和《暂行章程》,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《清华法学》2011年第6期

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