陈新宇:帝制中国的法源与适用论纲

选择字号:   本文共阅读 504 次 更新时间:2015-01-02 21:38:13

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陈新宇  

   【摘要】中国法律史上的重要概念“比”可作名词用法与动词用法,其既是一种重要的法律形式之名或者法的代称,又是一种独特的法律方法。在唐代法典中已可看到“比”与“附”结合成为一个专门的法律术语。在五代和宋朝的敕中,已可看到“比附”与“无正条”出现在同一条款中,成为法无正条时的处理方式,明、清法典采纳了这一做法。通过对以比附为中心的帝制中国法适用模式之研究,基于中国法主体性立场,从法文化整体性的视角和政治哲学的维度,可以将其总结为“情理之法”与“权力分配之法”。

   【关键词】比(附);法源;法适用

  

   引言:钱穆和滋贺秀三关于中国法的判断

   钱穆先生曾说:“现代的一般人,都说中国人不讲法,其实中国政治的传统毛病,就在于太讲法。”{1}从“以法治国”{2}的法政理论进而“法繁于秋荼,而网密于凝脂”{3}的历史描述,再到历代典籍中名目众多的法源称谓和数量浩瀚的法源记载,皆可印证法之无往不在,在此基础上,传统政治如何“讲法”,堪耐咀嚼。滋贺秀三先生从法适用的维度,以比较法的视野,认为比附之手法,世界史上似仅存于帝制中国法。{4}作为生前发表的最后一篇作品,滋贺先生对比附问题念兹在兹可证明其重要性和独特性。在上述著名史学家和法学家“讲法+比附”判断之综合影响下,笔者将“照著讲”和“接著讲”{5},以比(附)为中心,就帝制中国的法源与适用问题展开讨论,通过史实考证、观念建构、案例深描、学理诠释,达到厘清重要概念、提出理论命题和回应学界论争之研究目的。

   拙文由以下几部分构成:首先,从出土文物、史书、经传、法典等多元资料中爬罗剔抉,在先行研究{6}的基础上,对“比(附)”在中国法律史的发展演变作出全面系统之考察,发掘其丰富、具体的内涵。其次,提出帝制中国的法适用模式的观念框架,试图一方面由整体把握个别,达到对比附更深刻的认识,另一方面由个别洞察整体,达到对帝制中国的法适用更全面的理解。同时对比附所适用的两种基础法源:制定法与案例法,展开类型与历史等维度的分析。复次,通过代表性案例的讨论,展示比附的运用实态,在此基础上把握比附的特质,辨析比附的原理与类型之间的关系。再次,从刘颂提出的“主者守文——大臣释滞——人主权断”这种“守法、说法、造法”权限分配政治哲学的角度展开讨论,试图达到对帝制中国的法适用实践情态的深入理解。最后,总结以比(附)为中心而展开的相关研究,尝试提出帝制中国法作为“情理之法”和“权力分配之法”的命题。

  

   一、中国法律史上的“比(附)”

   (一)秦汉初的比

   在秦汉的出土文物中,“比”已经频繁地出现,其为动词用法。根据笔者统计,在《睡虎地秦墓竹简》中,与法律关系密切的“比”共13例,皆出现在《法律答问》{7};《张家山汉墓竹简》中,与法律关系密切的“比”共12例,其中《二年律令》11例,《奏谳书》1例。{8}其被运用于国家的司法、立法等事务之中。

   综合上述例证,比在秦汉法制中的作用主要有二:一为处理刑事上的定罪与量刑问题,一为处理行政上的爵制、官秩等在待遇、赏赐上的对应关系等问题。前者如:

   《法律答问》:臣强与主奸,可(何)论?比殴主。{9}

   法家理论虽然讲“刑无等级”,但更多是强调专任刑罚之一面,其具体法治中同样讲究等级名分,因此良贱有别,同罪异罚,需要列明专条。该例考虑的是强奸与殴打在犯罪类型上的某种相似之处,所以在奴隶强奸主人没有明确规定的情况下,比照殴打主人的罪名处理。在当代中国刑法中,因为强奸罪的被害人规定为妇女,所以司法实践中在出现被害人为男性的情况下,只能以伤害罪论处,古今之间,关注重心虽有所不同,但立法理性的有限性仍颇有共通之处。

   后者有如:

   《二年律令?传食律》:使非吏,食从者,卿以上比千石,五大夫以下到官大夫比五百石,大夫以下比二百石;吏皆以实从者食之。{10}

   该例中的“比”处理的是在使者有爵制却无官职的情况下,其饮食待遇如何与官秩对应的问题。其中,“卿”指的是二十等爵制中左庶长到大庶长这九等爵制{11},与之相同,“五大夫”、“官大夫”、“大夫”也是不同等级爵制的名称,通过传食律的规定,其分别与不同等级的官秩取得对应。

   秦简的注释者很可能从《说文解字》中“比”字的字义之一“例”中获得灵感,指出:“比,秦汉法律术语,意思是同例可以比附”,{12}这个解释简明扼要,但仍可追问:何谓“例”?有学者认为这时期的“比”可称为“律令之比”,{13}用秦汉制定法的主干“律令”要比相对空泛的“例”更加具体明确,值得肯定,但也可能忽视了律令以外法源的存在,比如“(廷)行事”。“比”与“行事”并存的例子如下:

   “毋敢履锦履。”“履锦履”之状可(何)如?律所谓者,以丝杂织履,履有文,乃为“锦履”,以锦缦履不为,然而行事比焉。{14}

   在该例中,法律禁止穿锦履。什么是“锦履”?律的定义指用不同色彩的丝所织、鞋上有花纹的鞋。所谓“缦”,按照注释者的说法,即“鞋帮”,也就是说如果只是用锦作鞋帮的则不算锦履,可见其采取比较狭义的解释。但“(廷)行事”这种法源则不同,采取扩大解释之认可态度。其具体的释义应该是:在(廷)行事中,(突破了既有法律的规定),将用锦作鞋帮的鞋“比”(当作)为锦履。梳理《秦墓竹简》中的廷行事,共10例,{15}其中3例是与当时的法律规定冲突的,其余7例看不出当时法律的明确规定,综上可推论出廷行事或者是改变既有法律规定,或者是对法律的空白之处予以补充、细化。进而可以推测,在“以吏为师”的时代,此类行事是司法中可以援引的依据。

   作为比的依据,廷行事的性质值得追问。以往学界主流观点认为乃“判案成例”{16}、“法廷成例”{17}。最近亦有学者提出不同意见,认为其是“官府的实际做法”,{18}是自由裁量权的体现,不具约束力{19}。新说有一定道理,但仍可追问:官府的实际做法很可能是针对现实案件而来,对以后的判决应该也会产生影响,所以无法否定廷行事在渊源或形式上与案例的紧密关系。

   总之,我们能看到“比”所援引的对象的灵活性,其既可以是制定法,亦可以是(廷)行事,而且这两种法源之间可能存在冲突。

   (二)汉、魏晋的比

   除了在秦汉出土文物中所出现的动词用法,在汉、魏晋时代,“比”还可用作名词,其成为一种法律形式的名称,典型例证有如“腹非之法比”{20}与“轻侮之比”{21}。围绕着比,官府或私人曾有专门的整理编纂,其称谓有如《死罪决事比》{22}、《决事比》{23}、《辞讼比》{24}、《决事比例》{25}、《法比都目》{26}等。

   作为法律形式的比的渊源是什么呢?从“腹非之法比”的例证来看,其出自酷吏张汤治颜异之狱。颜异曾因言行惹得天子不悦,亦与张汤不和,当时有人告诉颜异法令有不便之处,颜异“不应,微反唇”,张汤抓住此点,以“(颜)异九卿见令不便,不入言而腹非,论死”,创造了此前所无、后世影响甚远的腹诽罪。从“轻侮之比”的例证来看,肃宗在儒家经义的影响下,突破了“杀人者死”的法律规定,宽赦了为父雪耻复仇而杀人者。综上两例,管中窥豹,可以看到,比的渊源(之一)是特殊案件,也即所谓“已行故事曰比”,{27}其或者是面对新情况,创设新规范,或者是突破既有法律的规定,其合法性的基础,应该是来自于天子的首肯。

   那么,当时为何将“比”作为一种法律形式的名称呢?笔者推测:在腹非之比与轻侮之比的例子中,该案的作法具有典范意义,可以为后来的司法所参照、仿效,成为后者所“比”的对象,就此其具有法源的特质,因此冠之以“比”名。先秦典籍中已有“必以先王之法为比”{28}之言,日本学者堀毅发现敦煌《汉书?刑法志》残本中如淳的注释,其中有“比,故欲后人依以决事”,{29}后世《唐律疏议》“断狱?辄引制敕断罪”规定:“诸制敕断罪,临时处分,不为永格者,不得引为后比”。{30}从这些例证中,“比”已经可以理解为“依据”而上升为一般意义上的“法”之意。

   除了“比”名词化而成为一种法源的名称以外,作为动词的“比”之理据在这个时期也发生了重大的突破。在该段历史时期,随着意识形态上对儒家思想的吸纳乃至“罢黜百家、独尊儒术”,儒家经义逐渐法律化甚至上升为“宪法”之地位,所以在汉初高祖时,“狱之疑者……廷尉所不能决,谨具为奏,傅所当比律、令以闻”,{31}疑难案件仅仅是通过比来援引律令,到了后来,则“凡为驳议者,若违律令节度,当合经传及前比故事”、“诸立议者皆当引律令经传”,{32}儒家经典及其诠释成为“比”的重要对象。

   一事物有正反两面。从其善端而言,儒家经义可以改变“专任刑罚”的法家法治之严酷性。例如:

   安帝初,清河相叔孙光坐臧抵罪,遂增锢二世,衅及其子。是时居延都尉范邠复犯臧罪,诏下三公、廷尉议。司徒杨震、司空陈囉、廷尉张皓议依光比。恺独以为“春秋之义,‘善善及子孙,恶恶止其身,所以进人于善也。《尚书》曰:‘上刑挟轻,下刑挟重。如今使臧吏禁锢子孙,以轻从重,惧及善人,非先王详刑之意也。”有诏:“太尉议是。”{33}

   范邠复犯赃罪,司徒、司空和廷尉主张比“清河相叔孙光坐臧抵罪,遂增锢二世,衅及其子”之例处理,这种因赃罪连坐后代的作法,从行文中的“增”字来看,很可能是加重处罚而非常规处理。为何比照孙光案加重处罚?从史料来看可能是因为范邠并非初犯而是累犯(“复犯赃罪”)。但刘恺则持不同意见,他以《春秋公羊传》的“善善及子孙,恶恶止其身”和《尚书?吕刑》中的“上刑挟轻,下刑挟重”来否认该比中连坐的正当性和刑罚适用的合理性。此处对比的否认使范邠案的判决回到律令的常规处罚,有值得肯定之处。

   但经义入法,也产生了新问题,经典众多,经义诠释之间可能会产生法律原则上之冲突。例如“轻侮之比”中汉章帝以春秋之义确定孝子减刑之比,但张敏同样以儒家经义反驳,先以《论语》“民可使由之,不可使知之”并结合《孝经》“在丑不争”{34}进言,无果后再以《礼记?月令》“利一害百,人去城郭”配合天人感应之道再谏,终于废除该比。{35}在这种情况下,比的正当性与否,实际上处于一个更不确定的状态。尽管后世因为法律儒家化的完成和法律体系的发展而经义决狱相对式微,但这种诉诸于制定法之上更高一层位阶的规范具有正当性之思维,对中国法律思想的影响仍然深远,民国时期居正主持司法院任上倡导党义决狱,即与之渊源颇深。

   (三)唐、宋的比(附)

   1.“上下比罪”的法律意义

   古经微言大义,《尚书?吕刑》中的“上下比罪”经过后世学者注、传、疏等的诠释,在唐代已经可以看到比较明确的法律意义,乃处理法源竞合与数罪并罚之法理准则。

   其为:

上下比罪……上刑适轻,下服。(传:重刑有可以亏减则之轻,服下罪。)下刑适重,上服。轻重诸罚有权。(传:一人有二罪,则之重而轻并数。轻重诸刑罚各有权宜。)[正义曰:此又述断狱之法。将断狱讼,当上下比方其罪之轻重,乃与狱官众议断之……“上刑适轻”者,谓一人虽犯一罪,状当轻重两条,据重条之上有可以亏减者,则之轻条,服下罪也。“下刑适重”者,谓一人之身轻重二罪倶发,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》

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