陈新宇:张之洞体用思想的法律困境

选择字号:   本文共阅读 788 次 更新时间:2019-03-12 09:58

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陈新宇  


古人讲“立德、立功、立言”三不朽,张之洞的“旧学为体,新学为用”,可称得上立言之列,其出自光绪二十四年(1898)《劝学篇》。在这本脍炙士林、并以《中国唯一之希望》(China’s Only Hope)之英译本流传世界的名著中,张之洞试图调和当时的新学、旧学之争,发明一种中庸之径。在其看来,“图救时者言新学,虑害道者守旧学”,两者比较,“旧者不知通而新者不知本,不知通则无应敌制变之术,不知本则有非薄名教之心”,皆有不足之处。


在张之洞的语境里,将四书五经、中国史事、政书、地图归为旧学范畴,将西政、西艺、西史归为新学范畴,在两者关系上,“旧学为体,新学为用”。具体而言,西政包括“学校地理、度支赋税、武备律例、劝工通商”,西艺包括“算绘矿医、声光化电”,两者相比,“救时之计、谋国之方,政尤急于艺”。这说明在戊戌前后,张之洞已经将向西方学习的视野由器物层面转到制度层面,职是之故,法律的重要性不言而喻,张氏特别注明:“西政之刑狱立法最善”,意味着其对西方法律多有关注。


光绪二十七年(1901),张之洞和两江总督刘坤一联衔上《江楚会奏变法三折》,折一有关育才兴学四条,折二有关整顿中法十二条,折三有关采用西法十一条,三折奠定了晚清新政早期的基本框架。张之洞作为重要的起草者,不仅在行文中贯彻其所提倡的“旧学为体,新学为用”思想,更身体力行,先后以地方实力派的湖广总督和中央兼管学部的军机大臣之身份参与新政。改革百废待举,法制也是其中重要一环,典型有如整顿中法之“恤刑狱”,采用西法之“定矿律、路律、商律、交涉刑律”。变法从改律开始,在随后与袁世凯、刘坤一共同推荐修律人选的奏折中,正是张之洞建议学习日本法律,延聘日本法学专家,从而奠定了修律以日为师的基调。


但随着新政进入仿行宪政的深水区,张之洞的体用思想在新法的制定中,矛盾日趋凸现,在观念上可以体用二分,在实践中则无法泾渭分明。法律既有工具性“用”的一面,亦凝聚意蒂牢结(ideology)、与传统无法割裂的“体”之一端,以《大清新刑律》为例,其立法宗旨需自我标榜“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾乎我国历代相沿之礼教民情”,意即承载着统一、更新、守成的多重功能,新旧之间的紧张性已跃然纸上,甚或可称为“不可能的任务”。


果不其然,新刑律草案公布之后,礼法论争随之爆发。据当年事件的亲历者董康回忆:“学部大臣张之洞,以刑法内乱罪不处惟一死刑,指为袒庇革党,欲兴大狱,为侍郎宝熙所阻,复以奸非罪章无和奸无夫妇女治罪明文,指为败坏礼教。”在新刑律草案中,一方面仍维护传统君权、父权、夫权等纲常礼教,另一方面与固有律例相比,力度有所减弱。因此内乱罪区分首从处罚,不再像原来谋反大逆罪不分首从一律处死,通奸罪只惩治有夫奸,对无夫奸不予科罪。凡此种种,皆触动了张之洞“体”之底线,具有丰富官场斗争经验的他知道如何最有力地打击对手,袒庇革命党这一颇有文字狱色彩的构陷如果上达“但知权力”的慈禧处,新刑律的主持者沈家本等人恐有深陷囹圄之虞。尽管张之洞曾是沈家本修律的保举人之一,但在原则问题上,却颇有手起刀落的架势。虽然宝熙的厚道化解了这一危机,但张之洞巨大的影响力仍使得无夫奸入罪写入了新刑律的《暂行章程》之中,成为礼法论争最富争议性的话题。若不是他在1909年驾鹤西去,打破礼教、法理两派的势力均衡,新刑律能否以今天传世的面目颁布,委实很难说——别忘了,之前正是他极力反对,《刑事民事诉讼法》胎死腹中。


严格上讲,“旧学为体,新学为用”并非张之洞的原创,梳理思想谱系,通常认为其发轫于冯桂芬,我们更为熟悉的“中学为体,西学为用”则明确出自沈寿康的《匡时策》。与这些思想家相比,张之洞的特别之处在于,不仅在理论上有全面系统的论述,而且知行合一,投入实践之中,法律上的体用冲突正是其中的表现之一。从这个角度讲,我们将“立言”的智慧产权归之于他,也不无道理。


用进化论的视角来看,张之洞可归为保守者行列,但这种保守,在历史的今天看来,却是有文化自信的保守,是有原则底线的保守,其可以商榷与批评,但值得重视与尊敬,在国学貌似繁荣的今日,世间却已无张之洞。


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