陈新宇:礼法论争中的冈田朝太郎与赫善心

——全球史视野下的晚清修律
选择字号:   本文共阅读 179 次 更新时间:2016-10-28 09:57:52

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陈新宇  

   目录

   一、恒星与流星:冈田朝太郎与赫善心的人生比较

   二、他乡遇故知:礼法论争与赫善心的登场

   三、赫善心与冈田朝太郎及其同盟者的论辩

   四、结语

  

   摘要

   晚清修律的历史契机,使得冈田朝太郎与赫善心两位外国学者,在异国他乡分属于法理与礼教两个不同阵营,展开了一场学术论辩。礼法论争的背后,有着固有法与外来法、日本法与德国法、东方与西方之间微妙紧张的复杂关系。晚清修律处于世界法典编纂的新时代,是中国与世界的双向互动而不是单维度的移植继受,对其观察应该站在全球史的高度视野。赫善心与冈田朝太郎关于礼教与法律关系的争论乃法律文明固有论与进化论之争,前者关于礼法一体的观点体现了德国历史法学尤其是日耳曼学派思想的影响,后者关于礼法分离的主张有孟德斯鸠关于中国法的看法和穗积陈重法律进化论的理论支持。两人关于晚清修律的策略具有共识,都认为在收回领事裁判权的目标下,法律改革的重心应该是司法和监狱制度,冈田朝太郎以收回领事裁判权作为新刑律无夫和奸去罪化的理由仅仅是诉诸政治正确的一种修辞。

   关键词

   晚清修律 礼法论争 冈田朝太郎 赫善心

  

  

   明清以降,中西交通,外人来华,成为媒介中西法文化的冰人。其身份,有如利玛窦、理雅各、林乐知、丁韪良等传教士,有如冈田朝太郎、志田钾太郎、罗炳吉、刘伯穆等法学教习,有如古德诺、爱斯嘉拉、宝道、庞德等政府顾问,有如马戛尔尼、斯当东、芮恩施、满思礼等外交官员,有如李约瑟、博德、柯恩、爱德华等汉学专家,其间不乏一身多职者。其国籍,涵盖了英、美、法、德、日、苏等英美法系与大陆法系主要国家。其身影,活跃在法意沟通、宪政建设、法典编纂、外交谈判、律师执业、司法调查、法学教育、翻译著述等诸多领域。斯人斯事,上演着西法东渐与中法西绎的一幕幕法学故事,形成了移植、继受、诠释、想象的一张张法律图景。有感于来华外国人与近代中国法的密切关系,笔者试图展开具体个案的探讨。拙文围绕晚清修律中《大清新刑律》编纂引发的礼法论争,采取先前研究不曾使用的比较进路,通过对立场不同的两位外国人,来自日本的冈田朝太郎和德国的赫善心的比较研究,达到丰富与探究历史事实,考察和反思中国法律近代转型的研究目的。

  

一、恒星与流星:冈田朝太郎与赫善心的人生


   (一)两人履历

   冈田朝太郎(Okada Asataro,1868~1936),1868年5月29日出生于日本美浓大垣南切石村,为旧大垣藩士冈田平八的长男,小学时家道中落,冈田朝太郎曾辍学充当见习陶器画工。1882年冈田进入东京外国语学校学习法语,在经过第一高等中学大学预科后,1888年进入东京帝国大学法科大学法国法科,1891年毕业,获得法学学士学位,同年进入大学院研究刑法,1893年成为帝国大学法科大学刑法讲座的首任讲师,一年后升任副教授,并受聘于各私立法律学校讲授刑法。在1894年,冈田朝太郎出版《日本刑法论》(总则之部),该书凡1134页,一举奠定其在学界的地位,牧野英一评价道:“这是在日本明治时代被读得最多的一本刑法书,诚可谓洛阳纸贵。明治时代的刑法学应该说是以这本著作为基础建立起来的,并依此著作,奠定我国固有的刑法论。”1897年冈田朝太郎赴法国、德国、意大利游学,他在德国师从著名刑法学家李斯特,受其影响颇深。1900年冈田归国,升任帝国大学法科大学教授,兼任警察监狱学校教授。同年被任命为法典调查会委员,1901年他获得法学博士学位。归国以来,冈田一直活跃在刑事法的研究、教育、立法诸领域。1903年他出版了“第一部在德国概念构成的基础上构筑的刑事法著述”《刑法讲义》,其授课思维敏捷,逻辑清晰,妙趣横生,颇受学生好评,同时也积极地投身对日本1880年旧刑法的改革活动,推动1907年新刑法在议会审议通过。

   1906年9月,年富力强的冈田朝太郎来到中国,受聘为“北京法律学堂教习兼钦命修订法律馆调查员”。他在中国的时间长达九年,经历了清朝与北洋两个政权,是近代旅居中国时间最长的外国法学家之一。清末时期,他负责起草《大清新刑律》、《大清法院编制法》、《大清刑事诉讼律》、《大清违警律》等法律草案,在京师法律学堂、京师法政学堂讲授刑法总则、刑法分则、刑事诉讼法、法院编制法、法学通论、宪法、行政法等课程。民国时期,冈田作为政府顾问,参与了《修正刑法草案》的起草工作,任教于朝阳大学等校。1915年9月,冈田回到日本,但仍依北洋政府修订法律馆的嘱托从事相关工作。他辞去东京帝国大学的教职,结合其立法经验,主要从事比较刑法的研究,并兼任早稻田、明治等私立大学教职。1936年11月13日,冈田因心脏病发,驾鹤西归,享年69岁,同年北京的《法律评论》第14卷第4期专门报道了他逝世的消息。

   在法学以外,冈田爱好川柳(日本诗歌的一种形式),是知名的川柳研究家,雅号“三面子”、“虚心亭主人”、“凡夫子”等,著有《川柳》、《三面子狂句集1》等作品多种。

   赫善心(Harald Gutherz,1880~1912),1880年出生于维也纳,并在维也纳大学法学院取得博士学位。1906年赫善心来到柏林大学犯罪学研究所工作。他受到了当时刑法大师李斯特的指导,于1908年和1909年分别出版了《法律技术论》(Studien zur Gesetzestechnik)的两卷本,上卷为《法律技术的概念和本质》(Der Begriff der Gesetzestechnik und sein Wert),下卷为《法律技术的现象和学说》(Phänomenologie und Lehren der allgemeinen Gesetzestechnik),以此作为教授论文申请教授资格。他拟提交教授资格答辩的报告题目有两个,一是《作为哲学家的老子》,二是《作为自然法和规范的法》,但尚未进行就接受德国海军部的委托,于1909年9月来到中国,担任青岛特别高等专门学堂法政科的讲师。

   赫善心在此工作了三个学期,讲授法学一般原理、国家法总论、国际法、刑法、国家经济理论入门、哲学入门等课程,撰写了《法哲学的前思考》、《过失的本质》、《国家法基本原理》等学术论文,注释了《德意志帝国新刑律草案》。在此期间,他撰文参与《大清新刑律》的礼法论争,成为礼教派的重要奥援,加剧了论争的激烈程度。1910年夏天,赫善心和其他几位教师与学堂的监督(即校长)乔治•凯贝尔(Gerog Keiper)发生了冲突,教师们批评学堂的弊端,要求学堂领导按照德国国内大学的榜样办学,保持学校的独立性,但是凯贝尔认为应该根据中国的实际情况实行渐进式的发展,德国海军部因此解除了与赫善心的合同。他于1911年2月4日离开青岛,中国之行仅一年又半载,可谓“匆匆、太匆匆”。赫善心回到柏林大学法学院,同年7月终于完成答辩,获得教授资格,开始在大学任教。遗憾的是赫善心的口才较差,授课效果不佳,加上经济上的困境,得了很严重的偏头痛。1912年1月23日傍晚,身心交瘁的赫善心不辞而别,离开柏林回到奥地利的库夫斯坦。在那里他给妻子发了一封告别电报,然后在散步的小道上开枪自杀,年仅33岁。赫善心逝世后,1912年3月青岛特别高等专门学堂法政科的《中德法报》第2册刊登了其遗作《论三权分立》,并表达哀思。

   赫善心喜欢文学,曾出版过《自然主义三论》(Drei naturalistische Erzählungen)、《光》等作品。

  

   (二)两人比较  

  

   比较冈田朝太郎与赫善心的履历,两人颇有相似之处,都曾师从李斯特,皆精通刑法,法学专攻之余,都爱好文学且颇有造诣。但从业界地位与学术影响来看,两人具有一定差距,其人生若打一比喻,冈田若恒星,赫善心如流星。

   冈田朝太郎成名甚早,二十五岁时便已经执掌日本最著名大学的讲座教席,出版宏著,随后游历各国,增长学识,开阔视野,归来更加如虎添翼,意气风发。他受聘来华,乃头顶“(法学)巨擘”、“(书)最鸣于时”之光环。清末如此,民国亦然。日本成名,中国建业,综其一生,学术事业基本一路坦途,可谓成功人士。

   作为清政府特聘的外国专家,冈田任职的修订法律馆,渊源于清代刑部负责修例的律例馆,光绪三十年四月一日(1904年5月15日)易名为修订法律馆,光绪三十三年(1907年)官制改革之后,其脱离法部独立,是具有立法职能的重要机构。该馆由修订法律大臣领导,提调进行全面管理,咨议官提供专家意见,下设两科分别负责实体、程序法典及其附属法的调查、起草,译书处负责各国法律书籍编译,编案处负责删订旧有律例及编纂各项章程,庶务处负责事务性工作。晚清法律改革,修订法律馆在改造旧律、制定新法、习惯调查、法律翻译等方面,成绩斐然。冈田授业的京师法律学堂,乃清朝中央开办的第一所法律专门学校。其设立于1906年,以造就已仕人员研精中外法律,各具政治智识,足资应用为宗旨,并养成裁判人材期收速效。学堂培养年限分两种,一种是三年毕业,一种是速成科,一年半毕业。开设有大清律例及唐明律、现行法制及历代法制沿革、法学通论、经济通论、国法学、罗马法、刑法、宪法、刑法、民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法、裁判所编制法、国际公法、诉讼实习、行政法、监狱法、大清公司律、国际私法、财政通论、外国文、体操等课程。冈田朝太郎位于京畿重地而一身多职,或起草立法,或传道授业,乃处于清季法律改革的最前沿。

   比冈田朝太郎年轻一轮的赫善心尽管在二十余岁就获得博士学位,但一生的学术事业并不顺利,下场悲凉更让人唏嘘不已。他来华时刚及而立之年,尚未取得教授资格,属于“小荷才露尖尖角”的青年才俊,身份亦比较纯粹,只在学校任教,并无兼职他业。

赫善心任职的青岛特别高等专门学堂设立于1909年,由中德两国政府合办,德国海军部官员、地质学家乔治•凯贝尔(Gerog Keiper)出任监督(即校长),清朝记名御史、学部员外郎蒋楷出任总稽查。学堂聘有数学家康拉德•克诺普(Konrad Knopp)、物理学家卡尔•艾利希•胡普卡(Karl Erich Hupka)、植物学家威廉•瓦格纳(Wilhelm Wagner)等知名学者,设高等科、预备科、译书处、庶务处等机构,高等科设有法政科、医科、工科和农林四科。法政科的学长(即系主任)是胶澳帝国高等法院的前任法官劳睦贝(Kurt Romberg),该科为三年制,开设民律总则、债权总论、普通国法、德国国法、理论经济学、债权分则、物权、地产册法、刑律总则、实用国民经济学、遗产法、刑律分则、民事诉讼法、刑事诉讼法、破产法、商律取引所法、期票(手形)法、海路法、国民交际法、行政法、财政学、著作权法、保护营业法、矿产及森林法、外文、中学等课程,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《华东政法大学学报》2016年第4期

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