陈世和:被历史遗忘的《大清新刑律》

选择字号:   本文共阅读 258 次 更新时间:2016-10-16 15:16:41

进入专题: 大清新刑律  

陈世和  

  

   沈家本主持修订的《大清新刑律》在中国法制史上具有划时代意义,他借鉴西方各国的法律,特别是德国、法国、日本等国的成文法,使《大清新刑律》从中华法系中脱胎而出,成为有别于古法的西式新律。沈家本说“依类辑译,不日亦可告成;……比较异同,分门列表,展卷瞭然,各国法律已可得其大略!”在这里,沈氏博采众家,取悦书传,完成了对中国古代律法破茧成蝶式的蜕变。

  

   当年,沈氏在对欧美法律研究之后,“发见本国法律的缺憾,而想藉欧美各国的法系加以补救改正。”据此,沈家本通过修律,编订了《大清新刑律》。这部《大清新刑律》,与我国历史上各朝各代的刑律均有明显的区别:

  

   其(一),部门法替代诸法合体

  

   我国历史从秦至清,各朝制定的多是诸法合体的律典,除先秦时魏国李悝制定的《法经》、宋朝宋太祖制定的《宋刑统》名称不同(但其内容、律例、体系均大致相同)外,各朝各代均以朝代之名将诸法合称为律。即以律代法,民刑不分。而沈家本制订的《大清新刑律》则改变了诸法合体、民刑不分的传统,成为我国第一部专述刑法的部门刑法典。用现在的话讲,与国际接轨了。

  

   其(二),废除酷刑与肉刑

  

   沈家本通过比较欧美、日本诸法,他认为“相同罪名,综而论之,中重而西轻,刑法较中国尤为惨酷。”(见杨鸿烈著《中国法律思想史》第308-309页,上海书店1938年出版)。

  

   据此,沈氏奏请先行废除酷刑。废除即删除律例内的凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑。这五类尤为惨烈酷刑的废除,是中国法制史上的一件大事。中国法制史之路径,起伏跌宕,坎坷不平。秦朝乱世用重刑;汉初“文景之治”轻刑薄徭;隋唐设“新五刑”(即笞、杖、徒、流、死)改变旧五刑(即宫、黥、劓、膑、大辟);清初重典酷刑甚嚣尘上;清末沈家本制订《大清新刑律》废除肉刑酷刑,一反清初重刑,深得人心。虽然这一废除肉刑酷刑的施行延至民国刑法得以实现,但也得益于沈氏之法对民国法之影响……。“1930年前后,国府时期制订的民刑及各种法典,即赖有沈氏开始之各种法规及草案为其重要凭借”(见黄静嘉《沈家本:我国法制现代化之父》,《律师文摘》第四十五辑第120页)。可见沈氏之法与民国六法渊源之深,对废除肉刑与酷刑功莫大焉!

  

   其(三),刑法奉行之主义不同

  

   杨鸿烈先生认为沈氏之法与旧法典奉行之主义不同。“新刑律减轻死刑,旧法典所规定的死罪实在太过繁重,新刑律非情节重大,不科死刑;新刑律废除阶级,旧法典关于刑的适用有‘官秧’、‘服制’、‘良贱’种种加重减轻的区别颇不等,新刑律除直系尊亲属而外,全部一律平等;新刑律对共同犯罪的‘实施者皆为正犯’,不像旧法典都是‘以造意为首,随从者减一等’;新刑律对‘二罪俱发’作并科处分,不像旧法典纯以吸收为原则,有奖励犯罪的危险。”(见杨鸿烈《中国法律思想史》第322-323页,上海书店1938年出版)。从杨文所述的内容看,沈氏新律奉行轻刑主义,除亲属外,人人不因身份、职务的不同而科处不同的刑罚。沈氏实行的是法律面前人人平等的原则。在处分共同犯罪的问题上,也因公平原则而对实施者以共同的正犯予以论处。从这点看,当下刑法在共同犯罪的处置上仍遵循旧法,重处所谓的教唆犯、故意传授犯罪方法犯。相较沈氏之法而言,当下刑法尚有差距。

  

   其(四)编纂体例新颖,形式西化

  

   《大清新刑律》共53章,分总则17章和分则36章。这一编纂的体例是完全照搬欧美和日本的成文法。有关这一点,沈氏毫不含糊,他在《大清新刑律》的总则中就开宗明义地说明:“总则之义,略与名例相似,往古法无总则与名例之称”。这是说,古代的法没有总则,因此“故仿欧美及日本各国刑法之例,定名曰总则。”由此可知,总则的编纂设置,在体例及谋篇上与古代旧律大不相同,故沈氏之法在体例上仿欧美、日本,实质上且与中华法系分道扬镳了。

  

   从《大清新刑律》的总则看,沈氏新律已脱离旧法之框架,成为独立的部门体系的刑法典。

  

   我们知道刑法总则是统领刑法各章的根本指导原则,总则的设置使整个刑法从内容到形式已从古法形态向西法蜕变。这样大规模的变动与修订在我们这样一个保守性极强的国度,即使是今天要动一动既定方针中的一段文字以及触及利益的法条亦十分困难。而在当时,沈氏在满清专制皇权下能有如此大的动作,其改革变法的决心之大是当下的立法难以望其项背的。

  

   从《大清新刑律》的分则可看出,除保留少数旧律中的罪名之外,大多仿自欧美、日本刑法的罪名。其中关于选举之罪,具有前瞻性。当时的大清帝国是典型的专制政体,哪里来的选举?更遑论选举之罪?沈氏之法中的选举及因选举而产生的犯罪只能预留给民国借鉴或适用。可见沈氏立法,似有预见性。又如重婚之罪,即使大清覆亡后的民国时期也很难在实践中接受并施行,而沈氏却在晚清立法中率先提出并旗帜鲜明地反对重婚,应属难能。至于水源的保护涉及饮水安全的问题,沈氏新律中的“饮料水之罪”堪称环保与生态入刑之先例,对污染日益严重的当下,亦有预见性的警示。

  

   总之,《大清新刑律》无论是总则,抑或分则,其法典架构已经改头换面,即使不算彻底的脱胎换骨,且与《唐律》为表征的中华法系的分野已成事实。从这个层面看,沈氏新律,在法统上与古老的中华法系一刀两断了。

  

   附:《大清新刑律》

   《大清新刑律》总则共17章

   (一)法例;   (二)不论罪;  (三)未遂罪;

   (四)累犯罪; (五)俱发罪;  (六)共犯罪;

   (七)刑名;   (八)宥恕减轻; (九)自首减免;

   (十)酌量减轻;(十一)加减例; (十二)缓刑;

   (十三)暂释; (十四)恩赦;  (十五)时效;

   (十六)时间计算; (十七)文例。

   《大清新刑律》的刑罚种类分主刑与从刑

   主刑种类:

   第一、死刑;           第二、无期徒刑;

   第三、有期徒刑:

   一等有期徒刑,十五年以下十年以上;但加重及并科时以二十年为其最长刑期;

   二等有期徒刑,十年未满五年以上;

   三等有期徒刑,五年未满三年以上;

   四等有期徒刑,三年未满一年以上;

   五等有期徒刑,一年未满一月以上。

   第四、拘留,一月未满一日以上。

   第五、罚金,银一钱以上。

   从刑种类:

   第一、        禠夺公权。

   第二、        没收。

   《大清新刑律》分则共36章

   (一)帝室之罪;     (二)内乱之罪;

   (三)国交之罪;     (四)外患之罪;

   (五)漏泄之罪;     (六)渎职之罪;

   (七)妨害公务之罪;(八)选举之罪;

   (九)骚扰之罪;     (十)搜捕监禁者脱逃罪;

   (十一)藏匿罪人及湮灭证据之罪;(十二)伪证及诬告之罪;

   (十三)放水决水及水利之罪;(十四)危险物之罪;

   (十五)往来通信之罪;     (十六)秩序之罪;

   (十七)伪造货币之罪;     (十八)伪造文书及印文之罪;

   (十九)伪造度量衡之罪;   (二十)祀典及坟墓之罪;

   (二十一)鸦片烟之罪;     (二十二)赌博彩票之罪;

   (二十三)奸非及重婚之罪;(二十四)饮料水之罪;

   (二十五)卫生之罪;       (二十六)杀伤之罪;

   (二十七)堕胎之罪;       (二十八)遗弃之罪;

   (二十九)逮捕监禁之罪;   (三十)略诱及和诱之罪;

   (三十一)安全信用名誉及秘密之罪;(三十二)窃盗及强盗之罪;

   (三十三)诈欺取财之罪;    (三十四)侵占之罪;

   (三十五)脏物之罪;        (三十六)毁弃损坏之罪。

  

    进入专题: 大清新刑律  

本文责编:川先生
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法律史
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/101724.html
文章来源:爱思想首发,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。

学友讨论

Powered by aisixiang.com Copyright © 2017 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网