张龑:论人权与基本权利的关系

——以德国法和一般法学理论为背景
选择字号:   本文共阅读 3177 次 更新时间:2011-03-03 10:30:00

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张龑  

  

  内容摘要:人权和宪法上的基本权利这两个源自西语的概念,在汉语法学文献中的使用并不统一,这直接或间接影响到宪法引领下的实定法体系内在的系统性和统一性。本文旨在从一般法学理论角度澄清二者之间的区别和联系。本文特别指出,从人权转化为宪法权利要经过四个限缩性过渡——民族国家化、制度化、理性科学化和习俗化。基本权利不仅是人权的制度化,而且它总是包含着以人权为指针,从而在最大限度上实现人权的要求。最后,通过运用这一新的分析框架,本文概括性地分析了现行宪法和法律实践中出现的一些问题。

  

  关键词:人权 基本权利 限缩 概念要素 人权入宪

  

  一、 概述——权利、人权和基本权利

  

  权利、人权以及基本权利(或者说宪法权利),是一个庞大的论题,所涉及问题贯穿西方历史和文化发展的整体,故虽数万言未必可尽述其一端。但就它们之间的关系而言,问题相对要集中许多,可以说只是近现代的事情。它们之间的紧密关系首先表现在近现代各种知名的法律文本之中。

  在人们所熟知的国际知名的法律文件中,人权和基本权利大多时候都是作为同义词加以使用。如在美国的The bill of rights(1791)中, 部分中文将此文件译为《人权法案》,使用的是“rights(权利)”和“inherent rights(天赋权利)”。就法国的《人权和公民权宣言》来说,虽然从题目可知,“driots de l’ homme(人权)”和“driots du citoyen(公民权)”是区分使用的,但是,整个法律文件并没有对二者的区分以及标准何在给出说明。从德国的经验来看,直到19世纪,在保罗宪法集会(1848年)提出和运用基本权利(Grundrechte)一词之前,人权和基本权利大多时候都是作为同义词混同使用。而自保罗宪法之后,基本权利一词基本上为各个时期的联邦和州一级宪法文本所采用,一直到今天。

  然而,尽管保罗宪法使用基本权利作为有别于人权的语词,但是,在理论上,关于人权和基本权利的关系,曾经一直是一个具有很大争议的问题。典型混用的代表是著名公法学家卡尔· 施米特(Carl Schmitt),他在自己《宪法学说》一书中,将基本权利定义为前国家或者说先于国家的权利。[1] 此外,德国公法理论中还存在一种混用,就是认为基本权利是上位概念,其下有两个分概念,即公民权利和人权。[2] 不过,这种理论上的争议和混用,并不意味着实定法的规定亦如是。相反,二战后德国基本法(即德国宪法)其实对二者的区分给出了较为明确的解释:基本法第一条第二款使用的是“人权”字眼,紧跟这一字眼,基本法给出的进一步解释是,“人权是世界上每个人群共同体、和平和正义的基石”。而在同一条第三款使用的则是“基本权利”的字眼,并如此加以规定:“下列基本权利作为直接有效的权利约束立法、执法和司法。”显然,就宪法字面解释来说,二者的不同不单纯在于语词选择上的差别,而且宪法文本本身还给出了不同的界定。因此,随着战后德国宪法和宪法理论中司法化趋势不断加深,当前德国公法学界的主流观点都承认,人权肯定是指先于或外于国家的权利,而基本权利则是指宪法法上规定的权利,它与国家权力相伴生。如果说,人权不受国家权力的制约,却还能引导国家权力的话,那么基本权利和国家权力则是一种相伴生的构成性关系。[3] 相比起人权,基本权利具有自己独有的意涵。[4] 不过,虽然理论上都承认二者之间的区别,却不意味着对二者之间究竟有着怎样紧密和复杂联系的问题,学界已达成共识。相反,德国国家法学界所给出的解释并不统一,而且有着很大的争议。但可以清楚确定的是,澄清二者之间的关系,既是法学的重要问题之一,更是宪法解释的基本问题。

  回到我国。在学界较早从英文引入的著名的政治和法律工具书《布莱克维尔政治学百科全书》中,基本权利被定义为“个人拥有的较为重要的权利;人们认为,这些权利应当受到保护,不容侵犯或剥夺。…… 随着洛克个人主义学说的兴起,基本权利问题日益突出,引人关注。此后,基本权利被称为天赋人权,因而又常被称为人权”。[5] 显然,这里并没有清楚地对人权和基本权利加以区分。在国内一些相关的文章中,将人权和基本权利混用的情况也是不乏先例。不过,这些还都不是本文所关注的重点。最值得宪法学本身关心的问题来自2004年3月通过的宪法修正案,它在宪法第三十三条中新添一款,也即现在的第三款:“国家尊重和保障人权”。如此一来,在我国宪法文本中,就出现了两个不同的语词,“人权”和“公民基本权利”,表面看来,二者指向的似乎是同样的对象,即宪法中所规定的权利。但是,人权和基本权利的含义实际上又是不同的。因此,将人权引入宪法,无论是出于如何良好的修宪动机,都已引发了人权和基本权利在宪法文本上的紧张关系,就此来说,学理上分析和澄清二者的关系,是当前宪法解释学中必然面临的一个重要问题。

  下面的论述是以德国国家法和一般法学理论为背景,拟依四个步骤详解二者的关系。首先结合德国法学家罗伯特·阿列克西(R. Alexy)在其《基本权利理论》中提炼的权利结构图示,简要分析下二者在这个概念结构下的异同;其次,先是详细说明人权的特征,进而分析从人权过渡到基本权利的几个关键性环节,然后细说过渡后的基本权利概念及其要素。文章的结尾则结合国内的现实问题展开相应的论述。

  

  二、 人权和基本权利的共同起点和差异

  

  无论是人权(人之权利)还是基本权利,从字面上看,二者都是一种“权利”,因此“权利”构成二者的共同点。研究“权利”的概念及其内在结构,对于认识二者的关系具有基础性意义。

  

  (一)权利的概念结构

  

  权利表达的是一种人与人之间的关系,阿列克西认为,这一关系可用如下结构表示:RabG[6], 该结构的具体含义为:主体(a)相对于义务人(b)针对对象(G)有一个权利。比如言论自由权就可以解释为,主体(a)相对于义务人(b)享有(G), 即言论自由的权利。其中,主体和义务人既可能是自然人,也可能是法人,对象则是义务人的行为,它既可能是消极的不作为,也可能是积极或主动的作为。[7] 结构描述的优点在于简洁直观,因此借助这一共同的概念结构,就可以初步观察到人权与基本权利之间的联系与区别。

  

  (二) 主体范围的区别

  

  正如法国人权和公民权宣言这一标题所表明的,人权和公民权的主体,分别是一般意义上的人和公民。一般意义上的人是一个自然概念,而公民则是一个以具体国家为背景的法律范畴。如果说人权具有普适性,从而所有在属性上可被定义为人的人都享有人权,那么基本权利或者说公民权的主体则有着特定地域范围的限制。

  

  (三)义务人上的开放性和封闭性之别

  

  乍看起来,人权似乎涉及到的仅仅是两层结构,即“RaG”, 如“每个人生而享有生命权”其中,义务人是缺省的。但实际上,这个两层结构只是一个缩写的表达,[8] 因为在这个结构中没有谈及义务人并不代表人权无关义务人,确切说,这一结构表明的是人权的抽象特征,即人权具有自己的义务人,尽管并没有具体的指向。在这个意义上,义务人其实是开放的,即不仅包括除主体之外的其他自然人,还可能包括社会组织以及公共机构,除了一国法律上的机构之外,还可能包括其他国际性组织。相反,基本权利的义务人表面看来,也是多重的,除了自然人,法人也可成为义务人,但是,基本权利的义务人有一个最终的(广义上的)机构,就是国家。一方面,基本权利主体在向其他自然人或法人主张权利而不能实现的情况下,可以直接向国家机关提出权利诉求,另一方面,也仅仅限于向国家这一最终救济审级,超出这一审级,基本权利的保护原则上到达终点。而在国际层面上对权利的保护,涉及到的也就不再是基本权利,而是人权。

  

  (四) 对象的相通处

  

  一般来说,人权和基本权利的对象是一致的,即不仅包括防御权所要求的不作为,而且还包括积极的作为,即对权利主体的保护、帮助,满足人们最基本的利益和需求。

  通过上述根据权利结构的初步分析,可基本确定的是,人权和基本权利的分歧主要在于主体和义务人,也就是说,个体或组织机构的属性问题。因此,无论是人权的特征还是从人权过渡到基本权利,主体的性质都是必须考察的中心点。

  

  三、人权的特征

  

  理论上对人权的争论,通常集中于两个问题,一个是人权的证立问题,即为什么要尊重人权,人权是否具有确定的内容。关于这一问题,实际上也就是实践理性如何可能的问题,由于主题所限,这里不可能详述,本文论述所赖以为基础的关键一点在于,尊重和保护人权是当今国际社会共同承认的社会事实,有争议的问题因此只是第二个,即人权的可实现性,由此也才产生了人权与基本权利的相关性。为了更好的理解人权的可实现性问题,就有必要先观察一下人权的特征。阿列克西概括出了人权的五项特征,即普遍性、抽象性、道德性、基础性和优先性。[9] 这五个特征无疑勾勒出了人权的基本形态,但是,正如前述比较二者概念结构所看到的,通过基础性这个关于对象的特征并不能清楚地识别出人权和基本权利的差别,因此,这一特征在本文暂不纳入考虑,此外,还有两个关键特征,理想性和公共性,需要补充进来。

  

  (一) 普遍性:主体的普遍性

  

  人权的普遍性总体上表现在主体范围上,就每个人作为人来说,都有资格享有人权,无需一个特定的认定过程。这种普遍性其实就是一种国际性,当然,如果地球以外的生物,而这些生物又可被视为人的话,也当享有人权。[10]

  

  (二) 抽象性:权利可实现性方面的抽象性

  

  抽象性是指人权的可实现性方面的抽象性,这种抽象性体现在人权结构的每一个要素上。首先,主体的抽象性是指人权的主体不仅是普遍的而且还是抽象的,这种抽象性体现在,内涵自由的人权的主体只能在抽象的个体人格意义上被证立,[11] 一旦主体实质化,比如区分为有产者和无产者,那么人权就不再是一个绝对的价值,而仅仅是一个相对可实现的范畴。其次,人权通过什么样的义务人来加以实现或贯彻,从人权概念本身找不到确切的答案。最后,人权功能的抽象性和权利可能面临的限制也是人权概念本身没有给出确切答案的。而且,抽象性在概念上暗示着,人权实践中可能沿着不同的层面和尺度具体展开。比如说,人权既可作为自由权,也可作为社会福利权加以展开,当然,可能还涉及到有待认知的其他方面,就此而言,人权的抽象性还具有开放性的一面。

  

  (三)道德性:向善人格的预设

  

  从人权的普遍性可以推出人权效力的普遍性,这种普遍性是一种道德性,因为这种效力既没有说,是否它必须依赖于内在的动机来实现,也没有说,是否必须依赖外在的强制来实现。但是,作为一种道德权利,人权必然是表现为外在的行动,而非内在的心理判断。此外,道德效力虽然不同于法律或社会效力,但是它的贯彻却依赖于法律或社会效力。就法律效力来说,人权必然要转化为实证法上保护的基本权利,就社会效力来说,人权的实现具有文化和习俗的依赖性,基本权利的立法和司法保护同样也需要考虑且依赖于文化和习俗。

  

  (四) 优先性:先于任何实证的设定

  

  人权作为先于国家和法律的权利,自然是优先于任何国内实证法的效力,但是,这种优先性是否除了具有道德效力之外,还具有法律效力,是一个理论上备受争议的问题。但是,如果能够承认人权是先于法律的权利,并且成为基本权利的实质效力基础,那么至少可以确定的是,人权的优先性具有法律效力是可以为人接受的。

  

  (五)理想性:可否完全实现?

  

  人权的理想性可从前面提到的普遍性看出端倪。普遍性是一种完美的表达,与其对应的则是现实生活的复杂性和多样性,想要在现实世界全面和充分地实现人权,几乎是一个不可能的事情。这种理想性背后其实预设了个体的德性和知性的完美性。如果说,理想性同时表明,人权是一个值得追求的目标,那么如何实现人权,虽然是理想性所不能回答的,但是却为现实提供了目标和方向性约束。

  

  (六) 公共性:公共意志建构的参与权

  

  人权的公共性并不简单地意味着,人权包括民主程序,而是说,人权作为权利,表达的并不是独立(或独白monologic)的个体观,而是不同个体间的互动。而且,这种互动并不是随意的行动,而是只有建立在公共理性和公共自治基础之上。按照哈贝马斯的观点,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:jiangxl
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文章来源:《法学家》2010年第6期

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