车浩:重构财产犯罪的法益与体系

选择字号:   本文共阅读 2381 次 更新时间:2024-05-21 21:47

进入专题: 财产犯罪   功能主义   财产法益  

车浩  

内容提要:通说认为所有权是侵犯财产罪的保护法益。但是,作为观念物的所有权本身不受犯罪行为影响;作为无法量化和分层的概念,也与立法的罪量要求不相协调。刑法保护的是人对财产的一种事实上的全面支配,而不是法律上的权利性。围绕着何谓“支配”特别是法益中是否包含主体的支配意愿,存在分离模式与一体模式的争论。前者代表着法益的物质化,认为法益是具有社会价值或内在价值的支配对象,忽略了人作为主体的意义;后者代表着法益的精神化,主张法益是由支配意愿和支配对象形成的支配关系,导致法益的脆弱化与保护的扩大化。在财产法益的理解上,应坚持分离模式但须进行功能主义改造。作为财产法益的支配可能性,不是蕴含在主观的支配意愿里,而是客观地栖身在支配对象中。财产是服务于个人自由发展的工具,存储着法益持有者的行动机会,因其相对于人的功能性和工具性而受刑法保护。主观意愿层面的支配自由不在法益之中,但对支配自由及支配关系的破坏,却是通往法益侵害的必由之路。根据对支配自由的不同侵扰形式和程度,形成了构成要件的不同结构,包括回避被害人反抗型、利用被害人瑕疵型、压制被害人反抗型和僭越被害人权限型等,经由被害人教义学视角重塑财产犯罪的意义体系,指导构成要件的解释与适用。

关 键 词:财产犯罪  功能主义  财产法益  分离模式  一体模式  被害人教义学

 

在刑法分论的各个领域中,财产犯罪的理论争点是最为集中的,困扰司法实务的问题也层出不穷,成为分论研究的兵家必争之地。包括盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等在内,个罪研究极为丰富又相对独立成篇。但是,这种独立性不应当遮蔽对这些犯罪的共性的认知,即它们都归属于《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”。探索财产犯罪的共性问题,在理论和实践中有双重意义。一方面,个罪的解释和适用在遇到困难时,往往会诉诸构成要件的保护法益,尝试作实质性的理解。但是,相对于个罪研究的丰富性,目前关于财产犯罪保护法益的基础性研究仍显不足,而在基础理论研究尚不够充分深入的情况下,难以指望理论能够为司法实践提供透彻的、具有说服力的指导和支持。另一方面,就刑法理论自身的体系化而言,也需要基础概念研究的不断深化。如果缺乏稳固深厚的基础理论的支撑,或者基础概念的推演能力薄弱,那么,即使众多个罪在立法上属于财产犯罪的同一章节,这种体系化仍然停留在一种表面形式上的关联,无法在目的和价值上实现内在的融贯性。

法益是刑法理论中至关重要的基础概念。本文从所有权说的疑问入手,评析关于法益概念的分离模式与一体模式,在此基础上,探讨财产犯罪的法益构造和体系安排。

一、作为财产犯罪法益的“所有权”?

关于财产犯罪的法益,国内刑法学界一直存在所有权说与“所有权加占有”说之间的分歧。两种观点都认为所有权是理所当然的财产法益,差异仅在于法益中是否还包括占有。在先前的论文中,笔者曾经论证过“占有不是财产犯罪的法益”,①但是这并不意味着笔者接受所有权说就是正确的主张。通说认为侵犯财产罪的法益是公私财产的所有权,②然而严格说起来,这种表述以及背后的观念都有疑问。不仅能否将盗窃罪的保护法益推广到所有财产犯罪的法益这一点存在疑问,即使是盗窃罪本身的法益是否为所有权,也是有疑问的。再退一步讲,不仅在我国的刑法规定和司法实践的语境下,盗窃罪的对象范围正在超出有体物而扩大到无形利益,即使仅仅就盗窃有体物这一点而言,由此得出保护法益是所有权的结论,也是不准确的。本文的基本观点是,财产犯罪的保护法益与民法上设立所有权所要保护的内容和方向大体一致,但是其并不等于所有权本身。刑法上对财产的保护,是在保护人对财产的一种事实上的、内容丰富的支配,而不是法律上的权利性。③财产犯罪侵犯所有权的说法充满模糊性,应当得到澄清。

(一)所有权作为观念物,不能成为犯罪行为侵害的对象

《民法典》第235条规定,“无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物”;第312条规定,“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物”;第460条规定,“不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息”。由此可见,即使在盗窃发生之后,财物所有权人的法律地位,依然在民法上保留和存在;但是,所有权人在事实上支配财物的可能性,却因财物被盗而丧失了。就此而言,行为人排除并取而代之的位置,并不是民法上所有权人的地位,而是能够在事实上全面支配财物的地位。④另外,对于一个在民法上完全无交易资格和能力的物品,比如毒品、假币、淫秽物品等违禁品,对它们的持有是被禁止的。在民法上,非法持有者不可能建立起所有权,但在刑法上,从一个无所有权的非法持有者处抢劫或盗窃毒品等违禁品的,也可能构成抢劫罪或盗窃罪。⑤就此而言,财产犯罪的侵害对象与所有权之间不能画等号,甚至可以说,所有权本身就不会被犯罪行为侵害。⑥可是,一个不会被侵害的东西,还能成为刑法上的法益吗?

也许是为了避免这种解释上的困难,主张所有权是保护法益/客体的学者们,提出了“法律上的所有权”与“事实上的所有权”的区分。例如,通说认为,“犯罪分子非法占有公私财物,并当成自己的东西任意处置,他们并不享有法律意义上的所有权,被害人也未丧失对被非法占有的财物主张所有权的权利”。这里提出了一个“法律意义上的所有权”的概念。“侵害所有权可以表现为如下几种形式:其一,行为人以非法占有为目的,攫取公私财物,使被害人事实上丧失财物所有权。”此处,论者又提出了一个“事实上丧失所有权”的说法。⑦由此,通说形成了这样的逻辑:犯罪行为并没有侵犯法律意义上的所有权,而是侵犯了事实意义上的所有权;被害人并没有丧失法律意义上的所有权,而是丧失了事实意义上的所有权。这种对“事实意义上的所有权”的侵害,也属于对所有权的侵害。

但是,这种对所有权进行“法律”与“事实”不同意义的解读,偏离了所有权的基本性质。按照民法理论的通说,所有权的基本性质之一就是其“观念性”。所谓所有权的观念性,是指所有权系观念的存在,而不以对所有物的现实支配为必要。所有权人即使现实并不支配标的物,其就标的物仍享有所有权。⑧换言之,“所有权是法律为保护所有权人对特定的财产的利益而赋予标的物的特定的法律上之力”,⑨这就是所谓观念上的所有权。对此,有学者精准地指出,所有权人能够对财物占有、使用、收益和处分,这属于所有权产生的作用和效果,但并不等于所有权本身。⑩所有权本来就是一个法律制度上的构造物,是一种观念的存在,无论所有权人在事实上能否顺利地行使权利,他的所有权在法律上所得到的承认,都不会受到任何影响。“民法上讲所有权,不仅要讲所有权人对所有物的权利,主要是讲所有权人与他人的关系。”(11)换言之,所有权人即使在事实上丧失了对财物的支配,仍然享有观念上的支配,他与其他人在法律上的财产关系并不会受到损害。对此,不宜说成是“事实上丧失所有权”。

(二)所有权作为无法量化和分层的概念,与罪量要求不协调

从我国目前的刑事立法体例来看,强调财产数额的实质性保护,与所有权概念代表的对法律地位的形式性保护难以协调。无论财物的经济价值或大或小(表现为金钱数额的大小),财物所有权人对财物所享有的所有权关系都是一样的。不像伤害的概念那样可以分出轻伤和重伤,也不像经济价值的概念那样可以分出数额大小,所有权不是一个可以在内部分出层级或者程度的概念。作为一种物权法律关系,所有权本身不能用“量”来决定或权衡。因此,无论是盗窃价值100元的财物,还是盗窃价值10000元的财物,同样都是“侵害他人的所有权”,这里并不存在谁的所有权大或小的问题,也不存在对哪一个所有权侵犯程度更为严重的说法。但是,在现行法关于盗窃罪成立必须满足“数额较大”的要求下,同样是侵害所有权的行为,结论却是前者不构成盗窃罪,而后者构成盗窃罪。由此可见,仅从侵害所有权的角度来认定法益侵害这一犯罪成立的实质内容,难以自圆其说。

总之,在我国刑法中绝大部分财产犯罪(除了抢劫罪因为同时危及人身法益)均以“数额较大”作为定罪起点和入罪门槛的情况下,司法者显然不会因为仅仅侵犯了所有权就考虑定罪,而是必须同时考虑到是否满足“数额较大”。这样一来,实际上就是在所谓所有权法益之外,又暗自设定一个经济利益的决定性因素,最终是架空和虚置了那个被摆放在保护顺序中第一位的“所有权”。因此,在现行法框架下,再简单地把所有权说成是财产犯罪的保护法益,会使得这个法益成为一个摆设性的无用之物。

二、法益构造之争:支配对象抑或支配关系?

除了所有权说之外,刑法理论上也有学者主张占有说,即认为财产犯罪的法益还包括占有。这两种看似对立的观点其实在本质层面有相同之处,即论者都把财产法益看作人与财物之间的一种支配关系。所有权说强调的是一种法律层面的观念性的支配关系,而占有说强调的是一种事实层面的支配关系。把法益视作一种支配关系的观点,在晚近几十年的法益理论研究中颇为流行,与传统观念中将法益视作支配对象的观点,形成了针锋相对的论争。在讨论财产法益的内容之前,有必要先从法益构造的基础层面展开思考。

(一)分离模式:法益是一种支配对象

传统理论将个人法益看作一种支配对象,实际上是认为,构成要件所保护的个人法益独立于个人的支配自由。(12)换言之,个人对法益的支配自由与法益是两个相互分离的概念。按此观点,作为构成要件所保护法益的对立面,个人决定如何支配和处分法益的自由,处于法益之外,其来源被追溯到各国宪法中的相关条款,(13)这些条款奠基了公民的总的行为自由,其中就包括法益支配的自由。这种认为法益与法益支配自由相互分离和独立的观点,可以称为“分离模式”。依照分离模式,在财产犯罪中,各个构成要件所保护的财产法益的核心含义,存在于那个侵害行为指向的具体对象(物或利益)之中,也就是能够被主体支配的客体,而与主体无关。而这就必然会引出一个疑问:为什么刑法要保护这种与个人支配自由无关的“法益”,它的实质内容和保护价值到底是什么?对此,分离模式有两种回答。

一种早期得到普遍支持的观点认为,法益的核心价值是由国家和社会公共利益决定的,而与法益持有者的个人意愿无关。这种国家主义立场的法益观,是一种将国家/社会的利益作为刑法保护中心的一元论。个人法益的定位是法律所分配的或者从国家功能中推演出来的产物。(14)公民作为一个个体,只是对于他所分配到的利益的保管人或者说管理者,这种利益随时有可能被收回。个人的决定与其说是一种自我实现的行为,不如说是被看作促进整个公共社会发展的贡献。这里的个人不是一个自治的人格体,而不过是社会的一部分。就此而言,个人的支配自由不是法益的组成部分,二者是相互分离的。但是,这种起源于德国的法益观,因为与德国基本法中确定的公民个人形象相违背,如今在德国也基本上很少人赞成了。而且它在实践中也没什么影响,即使主张国家主义法益观的学者,也不得不承认,有相当多数量的法益,是交由或听凭个人处理的。

另一种分离模式的观点则认为,个人支配意愿与支配对象的内在价值相分离。在个人法益的范围内,这种观点或者是将法益看作通过规范予以保护的客观实体,突出法益的自身价值;(15)或者是将受保护的法益与行为客体紧密联系在一起,强调法益的社会价值,(16)其共同点都是割断或无视法益与个人之间的关联。在主张这种观点的学者看来,将个人意愿与法益概念联系起来,这完全是一种“纯粹教义学上的信仰”,(17)或者说,源于一种“对法律的个人主义前见”。(18)一些强调犯罪行为是损害法益所蕴含的社会价值的学者认为,与其说刑法普遍保护的是法益支配自由等个人意愿,毋宁说是保护生命、身体、自由、名誉、财产等承载了社会价值的客体。(19)还有一些学者不是从社会价值的角度,而是强调构成要件所保护的对象不以其持有者的意愿为转移,而是自有其自身的内在价值,其在原则上都应该得到法秩序的保护,且大多数都是为宪法所保护的。(20)例如,刑法之所以制定“不得杀人”的规范,那是因为“有保护生命这种价值的必要”。(21)

上述这两种可以被归类为分离模式的法益观,均是将法益视作支配对象而与人的支配自由相分离。作为传统法益理论的主流观点,分离模式在晚近受到了一些质疑。一种批评意见认为,如果强调事物的自身或者社会价值,就会得出这样的结论:在原则上,即使违背法益持有者的意愿也要对法益进行保护。但是,如果说个人法益与作为法益持有者的“人”毫无关系,人的意愿在此无关紧要,这一点是难以想象的。当一个人死亡的时候,也就是当人的意识结束时,相应的法益(生命、身体、自由)必然会发生根本性的改变。如果考虑到这一点,那么在这些法益中,“人”的那部分的重要性是显而易见的。(22)还有批评意见认为,分离模式的法益观在逻辑上存在难以自洽的地方。刑法理论的通说认为,一个自我伤害的行为,从一开始就不符合构成要件,也就是不构成法益损害;而一个得到他人同意的伤害行为,却被传统理论认为是符合构成要件,形成了法益损害,只是在违法性阶段才得以排除。但是,如果将分离模式的逻辑贯彻到底,就不应该出现区分的结论。因为在这两种情况中,法益的所谓内在价值或社会价值在独立于个人意愿以及遭到侵害这一点上完全相同,两者并无区别。(23)

将法益与主体完全割裂开来的传统的分离模式,不是解释法益问题的完美方案。一个侵害事件中的法益损害,并不存在于一个任意的、纯粹从自然主义角度去理解的承载某种利益的物质体或状态的改变。(24)脱离开作为主体的“人”的因素,纯粹保护一堆与人无关的、客观上的血肉组合或者物质体,这样的理解令人不安。它不仅“人为地割裂了人们可以支配处分的物之利益与自由利益”,(25)而且“倾向于集体主义”“暗藏了国家的家长主义的风险”。(26)为传统分离模式辩解的意见可能声称,在法益之外独立地考虑自我决定权就体现了对个人自由的尊重,但是这种自由对具体的个人而言缺乏基础和附着物,而只具有一种抽象的意义。

(二)一体模式:法益是一种支配关系

不同于分离模式将法益视作一种支配对象,晚近几十年中流行一种新的法益观念,即把法益看作一种支配关系。这种观点不赞成法益与个人支配自由相分离,而是认为法益主体的支配自由本来就是个人法益的基本组成部分,是法益主体拥有法益的一种表现形式。(27)个人在刑法上的法益支配自由,本来就直接地存在于法益概念之中,不必通过所谓宪法中的行为自由才能推导出来。按照公民的自我决定处分和支配个人法益,该法益本身不能说是受到损害,而恰恰是个人的自由的实现。概言之,正是在一种支配关系中,支配对象和支配意愿共同构成了那个在构成要件中被保护的法益。(28)这种观点把法益作为支配自由与支配对象相结合的一个整体来把握,在二者的关系之中来理解法益,对此可以称为“一体模式”。

虽然在细节上不同,但是一体模式的支持者们在下面这一点上是没有争议的:在法益概念中引入法益持有者的支配意愿,不意味着把作为对象或客体的客观要素从法益中彻底排除出去。绝大多数一体论者都没有要求在法益中绝对地、全部或者排他性地提升个人自治权的内容,或者把每一个法益塑造成完全针对意志自由的、近乎纯主观的形态。(29)尽管如此,加入主观要素之后的一体模式的法益概念,仍然受到了很多质疑。

第一,主观要素的加入,使法益变得脆弱和易受损害。不仅对支配对象的客观损害可能构成法益侵害,而且违背主体的支配意志也可能构成侵害。即使支配对象实际上只发生了极小部分的、极其轻微的变化,但是法益主体完全可能基于各种理由就因此放弃了支配关系,按照一体模式,一个法益损害就此出现了。这很可能会导致刑法上法益保护的扩大化,然而这样的结果是否可欲存在疑问。

第二,即使一体模式中所呈现出的那种立场,即为了实现个人对自己拥有的对象的完全自治而扩大保护范围能被证明是正当的,这也仅仅是一种自由至上的理想,却很难在当前的立法现状面前得到满足。它只能在应然法的阐述中,去规划和扩大刑法保护的范围。但是,刑法的“最后手段原则”,以及相应的碎片性保护的特征,在这里成为难以逾越的藩篱。

第三,个人意愿的飘忽性,难免最终滑向纯粹的虚构和杜撰。人总会有很多没有表露于外、外界也无从知晓的意志活动,如果各种潜在的、隐藏的、假定的、一般性的内心意思全部成为保护对象,那么,支配自由这一概念最终将变成一个纯粹的虚构物。(30)例如,有的观点认为人对财物的占有关系也是盗窃罪的法益,那么,按照很多学者的看法,占有人的支配意思(占有意思)只要一般地、潜在地存在,就已经足够了。(31)但正如批评意见指出的,“这种措辞仅仅是费力地掩饰一个事实,那就是这种支配意思根本就是不存在的”。(32)“这种在法益概念中被摆放到显要地位的被害人的意愿,已经出于保护技术的原因而被规范为一个抽象的断片,它与在个案中的具体被害人之间早已经脱离关系了。”(33)

第四,个人意愿的展开,经常会遭遇事实与法律上的障碍。例如,个人在精神上暂时或不可逆转地陷入无意识状态,或者身体负伤暂时不能移动;又如,由父母作为监护人对其监管的儿童。在上述各种情况下,因为事实或法律上的障碍,个人的支配自由无法实现,而按照一体模式的法益概念,由于欠缺重要的组成部分,就不再存在受保护的法益了。但这样的推演结论显然是不可能被接受的。此外,这里还涉及代理人的问题。在器官捐献和绝育手术的场合,如果承认儿童有受保护的法益,但是因为其不具有自决权而只能由其父母代表意志,才能有充分完整的法益保护,那么这就意味着,允许代理人代表被代理人做出手术决定,但是这可能会给被代理人带来无可挽回的伤害。(34)

分离模式与一体模式之争,归根结底是围绕着传统法益理论的主流线索——法益的精神化或物质化——来展开的。从费尔巴哈最早提出权利侵害说,到宾丁和李斯特将法益概念确立为刑法的基本概念;从法益概念在新康德主义思想影响下变得精神化,到韦尔策尔发表《刑法体系的研究》一书提出基于现象学的物质化的法益理论,再到20世纪70年代耶塞克将法益作为纯粹的非物质的价值来把握,法益理论一直在精神化与物质化之间左右徘徊,争论不休。(35)最近几十年来,很多德国学者再度聚焦法益,先后发表了专门的论著讨论法益问题。(36)在日本刑法学界,“对于法益持有观点的学者,都反对法益概念的精神化,而强调法益必须具有可能成为犯罪的侵害对象的现实的、事实的基础(内藤谦),或者必须是在因果上可能变更的对象(伊东研祐)”。在国内学界,很多学者肯定日本学界的研究趋势。因为法益概念的精神化既可能导致法益概念丧失应有的机能,又可能导致处罚范围的不当扩大;坚持物质的法益概念则有利于发挥法益概念的机能,使违法性成为可以客观认定的现象,从而保障公民的自由。(37)上文讨论的分离模式与一体模式,分别是法益物质化与精神化的典型表述。而接下来,本文将再度回到财产法益的讨论,基于法益物质化的立场,立足于分离模式和功能主义视角,对财产法益进行新的物质性建构。

三、分离模式的财产法益:一个功能主义的新视角

经过前面关于法益基础理论的长途跋涉,这里再重新回到财产法益的层面上来。本文一开始曾经提出,财产犯罪的保护法益应当是人对物的支配可能性。但在讨论过分离模式和一体模式之后,该表述需要进一步地明确化:所谓人对物的支配可能性,是否包括人的支配意愿在内?在财产法益的理解上,分离模式和一体模式何者更为适宜?目前国内刑法学界关于财产犯罪的保护法益的多数观点,无论是主张所有权还是占有,就其表示形式来看,应该属于是一种以人的支配意愿为中心、在人与物之间形成支配关系的一体模式,但是就其论述的实质内容来看,又常常忽略和冷落法益中的人的支配意愿的因素,实质上又往往表现为一种物本主义或利本主义的分离模式。可以说是兼采了两种模式的短处。(38)由此就会引出这样的思考:到底以一种什么样的方式安排财产法益的内部结构,既能吸收一体模式的法益概念中重视人的主体自由的合理考量,又能避免主观化色彩过重的法益侵害成为任意的判断?

(一)作为个人发展工具的财产

笔者认为,一个首要的前提,可能是放弃对一个无所不包的统一的法益概念的追求,因为这会导致法益概念走到抽象化和空洞化的极致,为了兼顾各种情形而必须不断地抽象,内容也越来越稀薄甚至透明,最终丧失实质价值而只具有形式的意义。本文提出的一个替换方案是以类型化的方式接纳多元化的法益形态。最重要的是,在个人法益内部区分人身法益与财产法益。所谓人身法益,指向的是这样一些基本利益,它们对于确立一个法律上的“人”起到构成性的作用,例如行动的自由、名誉、生命与身体的完整性。对于个人而言,这种构成性的利益,被认为是最高位阶的人身法益。个人能够同意他人对这类利益的侵犯,但是却不能将其转让给他人。与之不同的是另外一种利益,它们为个人的自由发展提供机会和服务。这种利益,并非由于持有者在法律上的人的地位而自然具有的,而是必须由持有者去购买或者获得。对于一个人在法律上的存在而言,这种利益并不具有构成性的意义。或者说,它服务于人,以满足人的各种需求。因此,它的功能原则上就在于它的可转让性。这种被分配予人的、可转让的利益,在整体上就被称作财产。(39)

根据上述人身法益与财产法益的二分法,可以构建起对财产法益的新的理解框架:首先,与人身法益一样,财产法益也应当以人为中心来架构。以往的分离模式的法益概念,只强调法益的社会价值或内部价值,是对作为主体的人的忽略和冷漠。在对构成要件的解释工作中,应当通过某种形式考虑人的支配意愿。其次,不同于人身法益,财产的可转让性是其本质特征,是其工具理性价值的集中体现。最后,对财产的保护不是刑法保护的终极目的,刑法通过保护财产法益,最终目的是保护个人的自由发展。由以上三点可以提炼出如下结论:一个理想的财产法益的概念,应该是一个人本主义的法益概念,而不是物本主义或利本主义的法益概念;应该是一个自由主义的法益概念,而不是国家主义或社团主义的法益概念;应该是一个功能主义的法益概念,而不是存在论意义上的法益概念。总之,理想的财产法益概念,应该具备人本主义、自由主义和功能主义的特征。围绕着“财产是个人自由发展的工具”这一点,财产法益的构造包括以下两方面的含义:

一方面,对财产法益的理解,应以个人自由发展为目的,采用一种积极的、客观的、功能主义的定义方式。

财产法益的功能性,表现为它是在抽象和一般意义上由立法或社会观念确立下来的个人行动机会的存储器,是个人发展潜能的蓄水池。财产法益的设定,是从积极自由的角度,将行动机会固化为一些特定的现实存在。犯罪破坏的是被普遍承认的、有利于个体在社会中自由发展的机会,而这些机会本可以现实地转化为行动。因此,刑法保护的对象,其实就是这些包含个人行为机会的财产权利客体的利用可能性;而刑法保护财产权利利用可能性的意义,实际上是在保护个人实现自由发展的一般条件和基本工具。就此而言,对“人”的因素的重视,不是表现为在法益中纳入具体的个人意愿,而是在抽象和普遍的层面上将个人法益作为一种自我发展的基本条件,或者说个体人格得以展开和实现的保证。(40)按照这样的思考方式,以个人发展为中心的财产法益是处在构成要件层面的一种抽象价值,而个人的自我决定权则是处在违法性层面的另一种价值。构成要件的设立,并不是保护个人对于财产的自我决定,而是要保护财产本身这一让自我决定得以实现的前提和条件。(41)通过对外部现实条件的局部或整体的、直接或间接的否定,人的自由遭到破坏和侵害。显然,这种关于法益的思考,是着眼于法益的现实存在的一面,而非个体精神性的一面。

传统的分离模式和一体模式,在构建法益结构的过程中,要么就是以物或利益为出发点,冷落或忽略了个人自由的思想,要么就是过于强调个人意愿在法益构造中的中心意义。然而在笔者看来,财产的物质性部分,既不是像一体模式所说的那样,作为次要的东西居于权利人的处置意愿之下;也不像传统的分离模式所说的那样,成为基于社会和公众利益或者作为具有“内在价值”而被保护的对象。本文主张的功能主义的财产法益,希望能够避免上述两种模式的弱点,或者至少是减轻和缓和其弱点。它想走一条中间道路,同时关照到财产的物质性和人的自由。事实上,与传统的分离模式和一体模式都保持适当的距离而踩在二者之间,这种关于法益的思考并不是新鲜事物,在以往关于个人法益的讨论中都出现过不同形式的变种。

例如,卡格尔(Kargl)认为,所谓个体的利益,就是站在一个客观的旁观者的立场,从被观察者的人生规划出发,对于那些个人的自由发展必不可少、绝对必要的要素,有充分的理由将之视作一种利益。与此相应地,刑法上的法益,就是所有共同体成员人生规划的共同分母,因此具有了保护的价值。(42)这样一种从主体间性出发的法益概念,在基本旨趣上与本文的主张是相近的,那就是对法益的思考,要从单个个体的决定中解脱出来,放在一个交流理性搭建的平台上,以抽象的方式表现为某种条件的形式。瑞瑙(Rnnau)近年来在法益概念的中间道路上也取得了丰硕的成果,提出了一种所谓的“基础模式”。他认为刑法保护的法益客体,是一种被单独分配的对象,它作为法益概念的基础部分,服务于个体的人格展开。(43)笔者所说的以人为中心的功能主义的财产法益,与鲁道菲(Rudolphi)所提出的法益形象也有相通之处。鲁道菲不是把法益定义为法律保护的利益或者值得重视的某种状态,而是把单个的保护客体放在整个社会的现实功用中去考察。刑法的保护目标不是维护客体的静止性存在,而是保护客体对个人法益主体的价值。在这一点上,功能主义的分离模式,区别于只强调法益的社会价值或内在价值而不以个人自由为依归的分离模式。

另一方面,对财产支配意愿的理解,应采取一种消极的、主观的、防御性的定义方式。

的确,个人对自身发展的一般性条件(财产法益)的个别化的支配意愿,本身就是自由的一部分。但是,财产既然定位于服务于人的工具,那么,一个显而易见的逻辑结果就是,人对这个工具的支配意愿,当然就不能包含在工具之中。概言之,在财产犯罪的构成要件中所保护的法益,本身不包含个人的支配意愿,主体的支配意愿应当与财产法益相分离(反对一体模式)。这里的支配意愿,强调的是一种不受外界干扰,包括在最极端的处理方式下也不受刑法干扰的自我决定的自由。对他人财产法益的侵害,是通过破坏他人的法益支配意愿的方式来实现的;而不同的破坏方式和程度,就形成了不同的构成要件结构。因此,财产主体的支配意愿的位置,既不在法益之中也不在构成要件之外,而是在保护该法益的构成要件结构之中。这种关系如何具体呈现,后文将详细阐述。

(二)功能性理解财产法益的意义

1.合理安放“数额较大”的位置

我国目前刑事立法体制,对财产犯罪的保护设置了量的门槛。“数额较大”成为我国刑法在确立财产犯罪的入罪起点时,是一个有别于大部分国家的立法特色。如上文所提出,笔者之所以认为所有权和占有都不是严格意义上的财产法益,其中一个重要的原因就是,所有权和占有都属于一体模式中的关系模式:所有权是在讲人与对象之间的占有、使用、收益和处分的关系;占有则是在讲人对物的一种事实上的控制关系。从关系角度去定义法益概念,最大的问题是难以协调无法量化的关系与现行法入罪的量化要求:所有权本身对所有的物都是平等的,无论其经济性价值大小;而人对物的事实控制的有无,与物的经济价值的数额之间更是毫无关系;即使存在控制力度强弱的问题,也完全不能用数额的大小来衡量。换言之,像“数额较大”这一类的量的问题,难以与所有权、占有发生直接关联。这样一来,那个在很多构成要件中频频出现的“数额较大”,既然对法益损害没有影响,又难以归入责任范畴,那它究竟在体系性的判断中占据什么位置,就变得如鲠在喉。更麻烦的是,既然“数额较大”的定位不明,它又为什么会被要求成为行为人主观认识的对象(无论是认识到什么程度)?这些问题,都是难以从体系和逻辑上圆满回答的。

相反,按照本文提倡的工具模式的财产法益概念,从功能主义展开理解,能够顺畅地把量的因素纳入财产概念之中。按照本文的定义,财产法益是法益持有者行动机会的存储器,是个人发展潜能的蓄水池,那么,机会的多少和潜能的大小,当然就是一个可以被量化的东西。或许会有质疑说,同一样东西,对不同的使用者而言,作为工具发展自我的机会和潜能是不一样的,对此难以量化。然而,恰恰是由于这一点,容易带来法益确定的主观化判断过重,使得一个本来被作为客观条件去定义的法益,仍然难逃主观臆断的指责。因此,立法者总是要选择一个相对客观的标准,使得法益对司法者来说成为能够把握的东西。关于机会和可能性的量化标准有很多,从目前我国的立法体例看,立法者采取了一种经济性价值的判断标准。不能说经济性的计算对每个人来说都是最准确的,但它的确是最重要也最具客观化色彩的一种标准。特别是对于一个具有工具属性的法益客体而言,个人将财产法益作为自我发展工具的一个主要的使用方式,就是财产的可转让性。而恰恰就是在这一点上,作为一般等价物和流通物的钱币是财产转让的关键媒介,经济标准在此提供了一个决定性的尺度。立法者按照社会发展的一般水平去衡量,只有那些达到一定经济价值的财物,才称得上是能够服务于个人自由发展的工具。因此,“数额较大”就成为内在于“财物”标明其工具性的一个属性,由此摆脱了在现有构成要件中四处游荡而无处安身的命运。

2.有效限缩构成要件范围

法益是构成要件解释的方向和界限。把支配意愿放置于法益内部的一体模式,本来是要表现对个人自由的提升和重视,但是在判定财产法益的场合,当考虑财产主体的支配意愿时,会出现在支配对象未有改变之前就开始进行保护的局面。这样一来,它所保护的目标变成了那个与支配对象相关的法益持有人的意愿,最终在结论上,是把这种个人意思直接作为终极利益加以保护。这就难以避免滑向财产主观化和精神化的泥沼,也必然会导致法益保护范围和法益侵害结果出现明显的扩大化。

与一体模式不同,功能主义视角下的法益概念强调财产的工具性,表现在它必须能够为个人所支配和使用。针对犯罪行为的可罚性界限,正是通过这种可支配性的客观轮廓被精确标注出来,由此划定了个人行动范围和形态范围。除了客观的可支配轮廓,从功能主义角度强调财产法益的工具性,还意味着财产的目的在于获得和承载个人的行动潜能,并因此得到刑法的保护;相应地,刑法对财产的保护,必须要放在损害个人行动机会的意义上去理解。就此而言,有些行为虽然改变了财产的外部形态或者与财产主体之间的关系,或者干扰了财产主体的支配意愿,但是并没有损害到财产中存储的行为机会,就应当被排除出刑法打击的范围。

这里面存在一个限缩构成要件范围的“两步判断”的思考过程。按照工具模式的法益概念,首先,考虑作为必要条件和基础的支配对象是否受到了影响;其次,只有行为施加于对象的影响,进一步损害到法益主体的发展机会或行动潜能的时候,才算是完整意义上的法益侵害。具言之,任何一个法益侵害发生的前提条件,首先都是对财产的外部形态或者财产与主体之间的关系产生影响。但是,支配对象受到影响只是第一步的必要条件,相对于针对贮存在客体之中的行动可能性的终极性侵害而言,仅仅是一个中间的过渡阶段。这种必要性要想成为一种法益侵害的充分条件,还必须走向对财产中贮存的个人发展机会或行动潜能的重大损害。相比之下,一体模式所引起的法益过于脆弱和惩罚面扩大的弊端,在这里就能够得到克服。

在财产犯罪的领域中,刑法教义学上一直有很多限制性的努力,认为财产犯罪的构成要件保障不能过度沉迷于一种形式上的保护,而是应当充分考虑财产之中流淌的财产主体的支配可能性,从实质价值的角度去限制入罪。(44)例如,面对债务人拒绝履行的到期债权,债权人径直取走债务人的财物。该行为从形式上看是对于财产主体纯粹形式上的、源于民法的法律地位的侵犯,但是从实质上看,则是对一种在刑法上不予保护的占有状态的损害,而这种损害会被归入不值得惩罚的范围之中,或者说,从被害人的角度被归入到不值得保护的范围之内。之所以如此认定,是因为从本文主张的工具模式的财产法益概念出发,虽然债权人的行为在某种程度上影响了债务人对于该财物的支配自由,但这种情形中的自由缩减可以被评价为是无足轻重、微不足道的。因为该财物能够提供给一个应该承担交付义务的债务人的行动机会,在财物被债权人拿走之前和拿走之后都是一样的,并没有发生根本性的损害,在这种情况下不存在财产法益的损害。相反,如果按照一体化的法益概念(例如,认为占有是盗窃罪的法益),那么,既然债权人取走财物破坏了债务人对财物的支配关系,债务人的支配自由也受到了损害,当然就会认为法益受到侵害,由此很难得出行为人无罪的结论。

此外,在毁坏财物罪的场合,刑法理论上通常会将一些对物体表面或形式上改变的行为排除在“毁坏”之外。深层次的原因是,一般而言,财物外部状态的改变对于法益主体的利益储存来说并没有太大的影响,法益主体在财物中所储存的行动机会,仍然能够被用来服务于他的自由展开。故意毁坏财物罪意义上的“毁坏”,必须是明显地削减了财物能够提供给人的行动选项。具言之,这里的毁坏是一种功能上的毁减,客观上破坏和阻碍了财物被使用与处分的可能性,最终使得财产作为服务于人的工具失去了意义。

四、重塑财产犯罪体系:构成要件结构与被害人教义学

按照本文主张的功能主义的法益概念,支配自由不是财产法益的组成部分,而是外在于财产法益的东西(与一体模式相区别),但是,作为承载着法益持有者“人”的自由意志的一面,它又不是无关紧要或毫无意义的东西(与传统的分离模式相区别)。在此情形下,如何安放支配意愿在财产犯罪中的位置,就成为一个至关重要的问题。

以往,针对财产法益的犯罪行为,主要是单方面地从行为人的角度出发,对构成要件展开解释。笔者提出一种新的思考进路:对财产法益的侵害行为,不可能也不应该是与作为法益持有者的被害人毫无关系的,仅仅从行为人一面就能把握全部意义或得到全部理解的动作举止。从财产是服务于人的工具这一点出发,侵财犯罪影响的是作为目的的人。既然财产是被害人的支配意愿所指向的支配对象,那么,犯罪行为对财产法益的侵害,必然是通过侵扰法益支配自由,进而破坏支配意愿与支配对象之间的支配关系来实现的。虽然支配关系不是法益,但对支配关系的破坏,却是通往法益侵害的必由之路。因此,财产犯罪的各个构成要件的基本结构,就通过一种对被害人的法益支配自由施加影响和作用的方式表现出来;与被害人的法益支配自由毫无关系的要素组合,也不可能与法益侵害有关;以何种方式和程度来侵扰法益支配自由并破坏支配关系,就是各个构成要件类型化的立法根据,也因此成为对构成要件的基本结构进行解释时,应该注意和遵循的指导观念。

秉持上述基本理念,以行为对被害人的法益支配自由的侵扰形式和程度为线索,可以对各类财产犯罪作出如下的类型划分,构建财产犯罪的被害人教义学体系。

1.回避被害人反抗型的财产犯罪。这两类犯罪主要包括盗窃罪和抢夺罪,其共同特点,是行为人在侵犯财产法益时,对被害人的支配意愿采取了一种躲闪和回避的方式,即不是直接面对被害人(为了维持法益支配权)的反抗意志。按照盗窃罪成立都需要“秘密窃取”的通说看法,这里的秘密性,也是行为人躲闪和回避被害人反抗的一种经验层面的主观心态和表现形式。按照抢夺罪成立均需要“乘人不备”的通说观点,这里的乘人不备,也是行为人躲闪和回避被害人反抗的另一种主观心态和表现形式。这两种形式的共同点是不与被害人发生正面对抗,均是不以发生直接冲突的方式来取得财物。二者合起来就是德日等国中的盗窃罪的两种类型(德日刑法均无抢夺罪的规定,但是理论上都把抢夺的情形归为盗窃)。

回避被害人反抗的视角,是构建盗窃罪中的被害人教义学的指引方向。盗窃罪和抢夺罪的构成要件结构,均在于未经被害人同意改变财物的控制支配状态。具体展开为两个与被害人相关的教义学问题。一是认定财物的支配状态,如有体物是否为被害人占有以及最终脱离其占有。行为人打破占有的前提,是有体物已经处在被害人占有之下,而行为既遂则意味着有体物已经脱离了被害人占有。这里就涉及占有的认定,即针对有体物的一般性支配自由,在具体的时空条件下是如何形成和体现的。对此必须同时考虑事实和规范的因素。事实控制力是占有成立的必要基础,而规范因素则是占有归属的评判基准。(45)二是认定被害人是否同意财物转移。这里的不同意,经验上表现为两种回避与被害人对抗的方式,在被害人完全不知情(盗窃)或来不及反应(抢夺)的情况下取走财物。理论上,同意的认定涉及预设的同意以及被害人发觉等情形。(46)这些都是被害人的支配自由在盗窃罪的构成要件结构中被具体化后涌现的教义学问题。

2.利用被害人意思瑕疵型的财产犯罪。这两类犯罪主要包括诈骗罪与敲诈勒索罪,其共同特点,是行为人制造并利用被害人的意思瑕疵,使被害人以一种看起来心甘情愿行使自己法益支配权的方式,配合行为人完成了对财产法益的侵害。在这两种犯罪中,行为人既没有回避被害人,也没有直接与被害人对抗。诈骗罪的行为人实施诈术使被害人陷入错误而处置自己的财产;敲诈勒索罪的行为人实施强制手段使被害人陷入压迫下的选择困境而处置自己的财产。这两类犯罪对被害人与财产之间的支配关系的破坏,均是通过利用被害人有瑕疵的法益支配意愿的方式来实现的。(47)具言之,两罪都是在得到被害人同意的情况下,出现了财产转移,并造成了最终的财产损失。诈骗罪的被害人看起来是心甘情愿地同意把财物转移给行为人。敲诈勒索罪的被害人虽然受到一定的强制,但是仍然自认为存在可以不同意的空间,这就是一个有选择余地而作出的同意。由此,诈骗罪就和敲诈勒索罪在教义学的法理根基上获得了一致性。两个罪都是由于被害人同意的瑕疵而使得财产损失的犯罪。前者是欺骗下的同意,后者是强制下的同意;在财产领域制造这种被害人同意瑕疵的行为,被刑法类型化地规定为敲诈勒索行为和诈骗行为。

在构成要件结构上,敲诈勒索罪和诈骗罪也表现出“家族相似性”。两罪的构成要件结构分别是:行为人实施强制行为/行为人实施欺诈行为→被害人陷入选择困境/被害人陷入错误→被害人基于压力处分财产/被害人基于错误处分财产→被害人遭受财产损失。由于这种相似性,一些学者认为,两罪的区别仅仅在于客观行为方面的差异(欺诈与敲诈),(48)而两罪的共同特征,则是在财产损害的过程中都需要被害人的参与和配合。无论是敲诈勒索罪还是诈骗罪,行为人都必须直接与被害人建立关联,行为人与被害人各自发挥实质作用:行为人施压(或使诈)+被害人处分财产→最终的财产损失。被害人的参与和配合,体现了本文所说的法益主体的支配自由受到侵扰的一种特殊形态,也在教义学上塑造了敲诈勒索罪以及诈骗罪的法律形象,即一种自我损害型的犯罪。

所谓“自我损害型”的犯罪,主要发生在针对个人法益的犯罪中,被害人作为造成损害的共同参与者(或共同作用人)却不受到惩罚。而那个促使“自我损害”发生的推动者,在刑法上仅仅当其行为能够被视作“损害他人”时才是可罚的。为了实现惩罚,就需要把自我损害的推动者视作类似于间接正犯的角色,而被害人相当于是被推动者利用但仍有选择自由的前台工具。(49)被害人实际上是基于某种程度的自由决定,独立地完成财产损失的行为,行为人则是推动和迫使被害人去做出这一决定的幕后推手。正是由于行为人的施压,压缩了被害人的自由空间,因此,被害人的自我损害,才能够作为一个独立的行为归责于行为人。正是这种不充分的自由,在理想化的自由主体与完全无自由的奴隶之间,塑造了诈骗罪和敲诈勒索罪“自我损害型”犯罪的教义学特征。

从利用被害人意思瑕疵的思考方向出发,构建诈骗罪中的被害人教义学,关键在于被害人陷入错误和遭受损失这两个要素。在错误的问题上,需要讨论的首先是被害人的范围是否包括机器,(50)尤其是在各种电子支付手段已经成为主流交易方式的当下,这一问题的重要性日益突出。未来随着人工智能技术的飞速发展,对这一问题的挑战也必将更大。此外,在被害人对行为人的诈术已经有所怀疑但仍然冒险交易进而遭受财产损失的场合,是否还能评价为“陷入错误”?从形式上,这是一个关于诈骗罪构成要件结构中的“错误”要素的解释论问题,背后则是更深层次的法理思考:什么是刑法对于被害人保护的边界和分寸?刑法的“最后手段原则”如何理解?在被害人能够轻易进行自我保护的情况下,是否还有发动刑罚权予以保护的必要。(51)

敲诈勒索罪中的被害人教义学,与诈骗罪一样,中心问题都在于被害人的支配自由以一种陷入瑕疵的状态被行为人利用。这里的瑕疵状态表现为被迫陷入一种选择困境但处分财产的自由空间尚未完全丧失。财产处分自由包括反抗有用和应能反抗的双重含义:一方面,被害人的妥协和配合是行为人取财的必要条件;另一方面,不配合和不妥协的代价没有超出被害人的承受范围。承受范围的规范性确定,或者说应能反抗的含义,是一种规范性判断。面对生命、身体、自由、名誉等人身法益与财产法益之间的选择权衡,可以允许一个人为保卫财产付出多大的代价,涉及个体的自我决定权与刑法家长主义之间的关系。(52)

3.压制被害人反抗型的财产犯罪。这主要是指抢劫罪。抢劫罪既不是回避被害人的(为了维持支配意愿的)反抗,也不是利用被害人的处分自由的瑕疵,而是直接以暴力、胁迫等手段压制被害人的反抗。被害人在抢劫罪中的法益支配权,表现为一种维护财产的反抗意志。这种反抗意志显然是各种法益支配意愿中表现程度最强烈的一种形式,相应地,行为人的压制也是最强烈的一种侵犯形态。在抢劫罪的场合,行为人对被害人的法益支配权的破坏是最严重的,它不仅正面压制被害人对财产法益的支配权,而且大多数场合下也对被害人的人身形成了威胁甚至伤害。被害人的生命、身体和自由往往都同时受到了不同程度的侵犯,贮存在这些人身法益之中的行动机会和潜能也都遭到了威胁,这就是为什么抢劫罪是所有财产犯罪中惩罚最严厉的犯罪的原因,也是为什么无须达到“数额较大”也仍然可以处罚抢劫罪的原因。

抢劫罪中的被害人教义学,关键在于判断被害人是否被彻底压制,是否完全丧失了对财物的支配自由。与诈骗罪和敲诈勒索罪属于“自我损害型”犯罪不同,抢劫罪属于“他人损害型”犯罪。行为人是直接地对他人的财产下手,而被害人根本没有任何程度的自由决定。即使在表面形式上看来,被害人有把财物交给行为人的动作,但这是在没有任何选择余地的情况下实施的,因此,被害人并不是基于有瑕疵的意志自由去处分财产的主体,而是彻底贯彻行为人意志的奴隶,是行为人取得财物时延长的手臂而已。此时,行为人不是间接正犯,而是作为直接正犯去实施对他人的损害。这种单向度的压制,不需要被害人的配合,被害人是否合作或者说是否愿意处分财产都无关紧要。因此,抢劫罪的构成要件结构中,不需要也不允许出现显示被害人意志决定自由的要素;行为人实施暴力威胁与最终取得财物之间,是直接的因果链条关系。这些也是从被害人角度区分抢劫罪与敲诈勒索罪的关键。

4.僭越被害人授权型的财产犯罪。这主要是指侵占罪。通过事实行为或在应然层面上,被害人实际授予(或推定授予)他人以暂时管理财物的地位或权限,这也是一种法益主体发挥财产支配自由的方式。但是,在侵占罪的场合,行为人以一种僭越被害人授权范围的方式,侵犯了财产法益。实施侵占行为之前的行为人,对被害人的财物本是有根据的合法的占有,这种根据来自被害人的实际委托,或者是在应然层面上推定被害人同意授权,但是,行为人之后实施的侵占行为,则僭越了被害人授权的范围。

这涉及如何全面理解《刑法》第270条第1款中“代为保管的他人财物”的含义。依笔者之见,与其将“代为保管”限制性地解释为受他人实际委托而归行为人占有的状态,毋宁将其解释为对财物的法律性质的界定,即该财物对于行为人而言,只能是属于一种“代为保管”的状态而不能对其僭居所有人地位。无论是受他人实际委托存管的财物,还是无因管理的财物,也无论是死者的遗留物,还是他人的遗失物,就其在法律性质上对行为人而言只能属于“代为保管”而不能僭居所有人这一点而言,都是相同的。这样一来,根据第270条第1款,侵占罪的对象既包括被害人实际委托行为人代为保管的财物,也包括原本无人占有但可以推定允许行为人代为保管的财物(遗失物和死者遗留物)。(53)在这两种场合,行为人对财物的占有,得到了被害人的实际授权或推定授权。但是,如果行为人对这些代为保管的财物以所有人僭居(非法据为己有),则以一种超越被害人授权范围的方式,违背了被害人的支配自由,侵犯其财产法益,构成侵占罪。

5.“损人不利己”的毁坏财物罪。故意毁坏财物罪为这里的体系化分类提出了一个有趣的难题。一般而言,对财物的毁坏以先取得或至少是接触财物为必要。在此过程中,一个基于毁坏财物目的而接近财物的行为人,可以通过各种方式来实现其毁财目的。例如,行为人可能秘密窃取财物后随即销毁;行为人可能趁物主不备将财物抢在手里后销毁;行为人也可能从物主处骗得财物后当场销毁;行为人甚至还可能压制被害人的反抗后,取得财物后销毁。由此可见,盗窃罪、诈骗罪和抢劫罪中侵扰被害人法益支配自由的行为方式,在毁坏财物的场合,都可以具备。但是,一方面,在实践中,无论行为人以何种方式取财后销毁,只要能够认定其毁财意图产生于行为伊始而非取财之后(事后不可罚行为),都应当认定为毁坏财物罪。另一方面,从各国的刑法典来看,毁坏财物罪的最高刑往往要低于盗窃罪、诈骗罪和抢劫罪。偷走他人名贵手表后砸毁,与偷走他人手表后戴上使用相比,在处罚上要轻得多。面对着同样侵犯他人财产法益的后果,仅仅从侵扰他人对财产的支配自由这一点来解释两者惩罚的差异,似乎就有点吃力了。

可能易被接受的解释是,与上述几种财产犯罪的类型相比,毁坏财物罪少了一块“获利”,是一种非获利性的犯罪,或者说,是一种“损人不利己”的犯罪。盗窃罪等其他财产犯罪的成立,都要求在主观构成要件层面具备“非法占有目的”。这里的“非法占有目的”,并不是使得被害人失去财物这一客观行为在主观上的认识和意志,而是通过这种客观行为让行为人自己获利的意图。前者作为故意内容表现的是“损人”,后者表现的是“利己”。“损人”和“利己”并不必然同步。在上述的盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等财产犯罪中,犯罪的成立不仅要求在“损人”上主客观相一致,而且还要求在主观上额外地多具备“利己”(非法占有目的)这一所谓超过的主观要素。简言之,它们均属于“损人利己”的获利性犯罪。相反,在毁坏财物罪的场合,只有不具备这种“利己”的主观要素,才能成立犯罪,因而其属于一种独特的“损人不利己”的非获利性犯罪。

阐明其构造之后的问题是,为什么“损人利己”的盗窃罪就要比“损人不利己”的毁坏财物罪更重一些?笔者理解是,作为服务于人格发展的最重要的工具,财产必须在一种法秩序允许的条件下获得(例如自己创造或者通过交易赚取),“不劳而获”“损人利己”则是对财产分配秩序乃至整个法秩序最大的冲击和破坏。而且,也正是由于财产作为工具的重要性,在理性人所共有的逐利动机的刺激下,通过“损人利己”来轻松获利的行为非常容易被效仿和学习,因而需要更重的刑罚来加以威慑。相比之下,“损人不利己”的毁坏财物罪由于不涉及财产的再分配,因此对法秩序的影响没有获利性犯罪那么严重,而且其本身是一种“不理性”的行为,其作案动机不具有普遍性,引起他人效仿和学习的风险不大,一般预防的必要性也没有那么高。这个问题值得进一步的深入研究。

五、结语

在国外刑法理论中,部分学者主张盗窃罪的保护法益是所有权,而在我国刑法学界,通说则将整个财产犯罪的保护法益全部理解为所有权。本文认为,这两种或窄或宽的观点都不妥当。从保护方向和范围来看,刑法上的财产法益与民法上的所有权大体上一致,但是并不能因此将法益表述为所有权本身。刑法上对财产的保护,是在保护人对财产的一种事实上的、内容丰富的支配,而不是法律上的权利性。这种对财产的支配之所以值得保护,是因为财产是个人自我发展的一种最重要的工具,其中储存着法益持有者自由发展的行动机会和潜能。在工具模式的法益观中,应该这样理解:人对财产的支配可能性,不是蕴含在人(主观)的支配意愿里,而是(客观地)栖身在支配对象之中。

但是,这并不意味着法益主体的支配意愿是无足轻重的。恰恰是行为人如何破坏被害人与财产之间的支配关系,以何种方式影响被害人的支配意愿及其程度,构成了财产犯罪中各个罪名的不同的构成要件结构。由此,可以从一个新的角度重新理解和构建财产犯罪的理论体系,形成财产犯罪的被害人教义学。限于篇幅,本文对此只能是就整个财产犯罪的体系布局列其纲要,至于各个罪名的详尽阐释,只能留待他文了。

注释:

①车浩:《占有不是财产犯罪的法益》,载《法律科学》2015年第3期。

②高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第8版),北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第493页。

③Otto,Strafrecht BT,2005,§39,Rn.1.

④Schnke/Schrder/Bosch,StGB Kommentar,2019,§242,Rn.1.

⑤最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定,“以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象,实施抢劫的,以抢劫罪定罪”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:“盗窃毒品等违禁品,应当按照盗窃罪处理的,根据情节轻重量刑。”盗窃违禁品也构成盗窃罪这一点,无论是持所有权说的一方还是持占有说的一方,基本上都是承认的,只是各自的理由不同。参见陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》(第2版),中国人民大学出版社2015年版,第507页;张明楷:《刑法学》(第6版),法律出版社2021年版,第1227页。对此,部分德国学者认为是侵犯了占有法益。Vgl.Lackner/Kühl/Heger,StGB Kommentar,2023,§242,Rn.1.也有部分学者认为是对原所有权人的累积性的再次侵害。Kindhuser/Neumann/Pffgen/Saliger,NK-StGB,2023,Vor§242,Rn.3.

⑥Ru,LK-StGB,2011,Vor § 242 Rn.3.

⑦高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第4版),北京大学出版社2010年版,第553页;王作富主编:《刑法分则实务研究(中)》(第3版),中国方正出版社2007年版,第1050页。

⑧梁慧星、陈华彬:《物权法》(第7版),法律出版社2020年版,第130页。关于所有权由事实性到观念性的嬗变,日本民法学者近江幸治指出,“在近代以前社会,土地的所有必须表现为现实的支配(占有),例如日耳曼社会支配权的法律表现为对现实占有的认可。但近代所有权之支配权,是与现实支配(占有)无关的存在,因此可认为近代所有权为观念上的支配权”。[日]近江幸治:《民法讲义Ⅱ:物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第160页。

⑨郑玉波:《民法总则》(影印本),三民书局1979年版,第44页。

⑩梁慧星、陈华彬:《物权法》(第7版),法律出版社2020年版,第128页。

(11)全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法:条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2017年版,第77页。

(12)Jescheck/Weigend,Strafrecht AT,1996,§34,S.337.

(13)德国《基本法》第2条规定,每个人都有自由发展人格的权利。我国《宪法》第33条第3款规定:“国家尊重和保障人权。”第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一条可以被解读为,凡是不损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法权利的行为,都是公民可以行使的自由和权利。

(14)Honig,Die Einwilligung des Verletzten,1919,S.115.

(15)Kühl,Strafrecht AT,1997,§9,Rn.22.

(16)Jescheck/Weigend,Strafrecht AT,1996,S.260.

(17)Hirsch,Einwilligung und Selbstbestimmung,in:FS fuer Welzel,1974,S.775(785).

(18)Amelung/Eymann,Die Einwilligung des Verletzen im Strafrecht,JuS 2001.S.27.

(19)Hirsch,Einwilligung und Selbstbestimmung,in:FS fuer Welzel,1974,S.775(785).

(20)Kühl,Strafrecht AT,1997,§9,Rn.22; Jescheck/Weigend,Strafrecht AT,1996,S.375 f.; Baumann/Weber/Mitsch,Strafrecht AT,2003,§17,Rn.92 f.

(21)[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,法律出版社2013年版,第24页。

(22)对于分离模式的详细评析,可参见Rnnau,Willensmngel bei der Einwilligung im Strafrecht,2001,S.37ff。

(23)Jakobs,Strafrecht AT,1993,14/4.

(24)Amelung,Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft,1972,S.101,189.

(25)Arzt,Willensmngel bei der Einwilligung,1970,S.45.

(26)[德]托马斯·霍内尔:《承诺作为行使自由权利之工具——论刑法中被害人承诺的基本理念和作用机理》,黄河、徐婷婷译,载陈泽宪主编:《刑事法前沿》(第11卷),社会科学文献出版社2019年版,第135页。

(27)Schmidhaeuser,Strafrecht AT,1975,8/123f.

(28)不过,在这种观点内部,也有少数学者主张构成要件所要保护的法益,“不是一些这样或那样的单个的客观存在物,而是所有者对它们唯一的、排他性的支配意愿”。Weigend,Ueber die Begruendung der Straflosigkeit bei Einwilligung des Betroffenen,ZStW 98(1986),S.61.

(29)因为这样一种法益形态会导致所有针对个人法益的犯罪,最后都变成是在针对一种意志自治不受破坏的法益,以至于像财产损害和身体伤害这样的犯罪,也被描述成是针对个人意志的犯罪,原来根据构成要件进行区分的法益体系会被完全推翻。这样的结果并不能使已有的刑法教义学获得进步,而只会导致其退步和更加混乱。如果由这样的法益观出发,最后的结果是彻底丧失了根据危害和性质程度来对不同的意志损害进行区分的可能性。

(30)Maiwald,Der Zueignungsbegriff im System der Eigentumsdelikte,1970,S.92f.

(31)例如,周光权认为,“主观上的支配意思是概括的、抽象的意思,而不一定是对财物个别的、具体的支配意思”。周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2021年版,第109页。持同样看法的还有黎宏,占有意思只要求是抽象的、概括的意思就够了……占有意思并不要求占有者持续不断地显示,只要占有人没有明确地表示放弃该物的意思,就可以认定其具有潜在的占有意思。黎宏:《论财产犯中的占有》,载《中国法学》2009年第1期。

(32)Samson,SK-StGB,1990,§242 Rn.35.

(33)Rnnau,Willensmngel bei der Einwilligung im Strafrecht,2001,S.69.

(34)Rnnau,Willensmngel bei der Einwilligung im Strafrecht,2001,S.73.

(35)法益理论发展史的细致梳理,参见张明楷:《法益初论》(增订本),商务印书馆2021年版,第一、二、三章。

(36)参与讨论的学者包括Mezger、Sax、Lange、Sina、Roxin、Eser、Rodolpui、Marx、Hassemer、Lampe、Amelung等。

(37)张明楷:《法益初论》(增订本),商务印书馆2021年版,第171页。

(38)除了在法理层面对不同模式的反思,在具体的刑事立法、司法和教义学层面对占有说的质疑,参见车浩:《占有不是财产犯罪的法益》,载《法律科学》2015年第3期。

(39)Kindhuser/Bse,Strafrecht BT II,2021,§1,Rn.1-3.

(40)Otto,Grundkurs Strafrecht,1995,S.603(610 ff.).

(41)Schnke/Schrder/ Sternberg-Lieben,StGB Kommentar,2019,Vor §32 Rn.33a.在同样的方向上,科勒指出,刑法分则保护法益的使命,正是要保护那些让个人自由得以实现的现实条件,如生命、身体、财产等等。Khler,Strafercht AT,1997,S.22f.

(42)Kargl,Die Freiheitsberaubung nach dem 6.Gesetz zur Reform des Strafrechts:Ein Beitrag zur Objektivierung des objektiven Tatbestands,JZ,2/1999,72(76f.).

(43)Rnnau,Willensmngel bei der Einwilligung im Strafrecht,2001,S.95.

(44)Samson,SK-StGB,1990,Vor §242 Rn.10ff.,91ff.萨姆森(Samson)在论述中提出了至少5组案例群,其中原则上都是从形式的财产地位的角度推导出的行动潜能,但是在缺乏实质性的利益损害的时候,应该受到限制。

(45)参见车浩:《占有概念的二重性:事实与规范》,载《中外法学》2014年第5期。

(46)参见车浩:《盗窃罪中的被害人同意》,载《法学研究》2012年第2期。

(47)有日本学者也持类似看法,“本罪(敲诈勒索罪)在根据被害人的有瑕疵的意思决定而获取财产一点上,和诈骗罪有共同之处”。[日]大谷实:《刑法讲义各论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第261页。

(48)Rengier,Strafrecht BT I,2017,§11,Rn.2-3; Gssel,Strafrecht BT 2,1996,§30,Rn.2.

(49)Kindhuser/Bse,Strafrecht BT II,2021,§17,Rn.29.

(50)参见陈兴良主编:《刑法各论精释》,人民法院出版社2015年版,第423页以下。

(51)参见车浩:《被害人教义学在德国:源流、发展与局限》,载《政治与法律》2017年第10期;车浩:《从华南虎照案看诈骗罪中的受害者责任》,载《法学》2008年第9期。

(52)参见车浩:《抢劫罪与敲诈勒索罪之界分:基于被害人的处分自由》,载《中国法学》2017年第6期。

(53)将死者之物解释到第270条第1款中,可能会比将其解释为第270条第2款的“遗忘物”或“埋藏物”更合理一些。参见车浩:《占有概念的二重性:事实与规范》,载《中外法学》2014年第5期。

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文章来源:本文转自《中国法律评论》2023年第4期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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