摘要: 行政诉讼中对行政行为“明显不当”的审查，究竟是合法性审查还是合理性审查以及如何审查，一度成为理论与实务中的热议问题。在《行政诉讼法》中“明显不当”是出现在判决中的重要条款，万万不可因其不确定法律概念之名而被虚置。应梳理关于“明显不当”的文本规定，探寻其立法初心；辨析涉及“明显不当”争议的主要分歧及其实践困惑，理清其焦点；通过探析其理论之源来明晰法理，消除争端。基于体系解释来明确行政诉讼中行政行为“明显不当”合理性审查的性质，运用比例原则这一最佳理性工具确立其审查标准，取消行政行为审查中的“滥用职权”情形，有效激活《行政诉讼法》中的“明显不当”条款，从而发挥其应有功效。
关键词: 行政行为 明显不当 合理性审查 比例原则 审查标准
一、溯源明流——“明显不当”的文本规定梳理
从1990年的《行政复议条例》到1994年的修订版，再到1999年的《行政复议法》,都将“明显不当”作为审查行政行为的独立标准。1989年制定的《行政诉讼法》在撤销判决的情形中没有明显不当，只针对显失公正的行政处罚，可以判决变更。这里的显失公正实质上就是明显不当，只是表达方式的不同而已。在2014年《行政诉讼法》修改之前，行政行为的明显不当和显失公正实际上是同一涵义的不同表述，都是指向行政行为的合理性。这在学理上并不存在问题，也可以从学界通说中得以印证。此前如果说有争议也是在具体标准上的不同，而在合法性与合理性这一根本性问题上基本是不存在分歧的。最为典型的就是通说认为的，行政复议既要审查行政行为的合法性，又要审查行政行为的合理性。而行政诉讼原则上只审查行政行为的合法性，对行政行为合理性审查只是例外。这在长期以来的行政法学教材中几成定论，无须列举。其立法依据就是，从最初的《行政复议条例》及其修订再到《行政复议法》,在其立法目的中均明确载明，行政复议是为了纠正违法或不当的行政行为。同时，行政复议决定在撤销行政行为时，有行政行为明显不当这一情形。1989年的《行政诉讼法》在其立法目的中虽然没有特别指出只是针对违法行政行为，但在第5条中明确规定了只审查被诉行政行为的合法性。在第54条的撤销情形中也没有明显不当的规定。这从1989年和2014年的关于《行政诉讼法》的两个说明中也可以得到印证。时任副委员长王汉斌曾指出，行政机关在法定范围内作出的具体行政行为是否适当的问题，原则上应当由行政复议来处理，不应当由人民法院作出决定。1989年《行政诉讼法》之所以规定“行政处罚显失公正”的审查标准，主要是因为当时有些法律、法规对行政处罚的幅度规定过于宽松，甚至没有限度，从而导致行政机关的自由裁量权过大，对此必须有所制约。[1]《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)〉修改情况的汇报》中明确指出，如果对于行政机关明显不合理的行政行为，人民法院不可以判决撤销，就不能实质性地解决行政争议。因此，有必要规定行政行为“明显不当”的审查标准。[2]
2000年的最高人民法院行政诉讼司法解释第56条，将被诉行政行为合法但存在合理性问题，作为法院驳回原告诉讼请求的情形之一。这被认为是行政诉讼排除行政裁量司法审查的典型标志。实际上，这一规定与当时的《行政诉讼法》第54条中法院对显失公正的行政处罚可以判决变更的条款存在矛盾。所以2014年修改的《行政诉讼法》第69条驳回诉讼请求的判决中就删除了该情形。不仅如此，第60条关于调解的规定中还增加了“行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解”。裁量问题入法已经十分明显。2008年最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第1条规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。”为了积极引导行政机关改变不当的行政行为，实质性地化解行政争议，该规定前所未有地赋予了法院对不当行政行为的审查和司法建议变更权。
2014年修改的《行政诉讼法》第1条中最为明显的就是，在立法目的中增加了“解决行政争议”。第6条则完全保留了原法第5条的规定。第70条中将明显不当增加为撤销行政行为的情形之一。第77条将原来的“行政处罚显失公正”改为“行政处罚明显不当”。第77条的修改使得法条在“明显不当”的用语上，从《行政复议法》到《行政诉讼法》都归于统一。2014年修改的《行政诉讼法》第70条第(六)项的规定，标志着行政诉讼领域在“规范”上确立了明显不当的审查标准。这一审查标准的增加主要原因在于，随着现代行政的不断扩展，行政裁量权的领域不断扩大，如果在行政诉讼中还是只强调对行政行为的合法性审查，而忽视对行政行为的合理性审查，就不利于行政争议的实质性解决。[3]同时，考虑到与《行政复议法》中的“明显不当”审查标准进行有效衔接，加上域外在对行政行为进行合理性的审查方面，已经有了较为成熟的行政法理论和法律规则，我们应当基于实践的发展，借鉴域外的有益经验，完善行政诉讼制度。[4]但是，问题也由《行政诉讼法》第70条的规定而引发。2014年修改的《行政诉讼法》第6条承继了原法第5条的规定，即通说所讲的，行政诉讼原则上只审查被诉行政行为的合法性。通说的观点在原《行政诉讼法》的体系内，通过行政诉讼以合法性审查为原则，合理性审查为例外的阐释而得以解决。但这一阐释在2014年修改后的《行政诉讼法》体系中，是否还具有其正当性基础呢?正是围绕这一问题，对行政诉讼中“明显不当”的定性呈现出诸多不同的观点。
二、众说纷纭——“明显不当”争议的主要分歧及其实践困惑
自《行政复议条例》颁行后，直至2014年修改《行政诉讼法》之前，行政法学界对“明显不当”适用于行政裁量行为并不存在太多的争议，甚至有学者惊叹，在这个问题上学界“表现出了惊人的一致性”[5]。2014年修改《行政诉讼法》后，关于“明显不当”这一审查标准的法律属性问题，则围绕着到底是合法性还是合理性而出现了诸多纷争。梳理学界关于行政诉讼中明显不当的争议，总体上有实质违法说、隐含违法说、严重不合理说等主要观点。而这些不同的学术观点又势必造成行政审判实践中的诸多困惑。
实质违法说。“在行政诉讼上由‘滥用职权’‘明显不当’构建的合理性审查，就是实质合法性审查。”[6]该说将传统意义上的行政主体直接违背法律文字内容的违法行为，以及行政主体在自由裁量权限内背离立法精神、显系缺乏合理性的行为均纳入违法行为的体系之中。[7]有观点认为，2014年修改的《行政诉讼法》并没有改变合法性审查的原则，而是通过对适用撤销判决和变更判决等判决适用条件规定的调整扩大了合法性审查原则的内涵。[8]这种理解过于牵强，甚至在某种程度上增添了原来还比较清晰的合法性原则与合理性原则之间的混乱。修改后的《行政诉讼法》是外延上扩大了审查的范围，还是扩大了合法性审查原则的内涵，这一点应当明确。我们注意到，在《行政诉讼法》修订过程中，曾经有观点主张在原有合法性审查原则基础上增加一款，即“行政机关滥用职权的，或者行政行为显失公正的，视为违法”。有关专家建议稿中对合法性审查原则建议增加“行政裁量权行使明显不合理的，视为违法，法院有权进行审查”[9]。如果修法时接受了这一观点，那么关于合法性与合理性的理论与实践问题会在很大程度上得以解决，但很遗憾的是该观点在修法时未被接受。
有学者认为，在行政诉讼中的合法性审查并不排除法院依法享有的有限司法变更权和对明显不当行政行为的撤销权。[10]可以说，合法性为原则与合理性为例外的观点，已经成为行政诉讼中对行政行为审查标准的通说。暂撇开滥用职权情形，上述观点在划分清楚合法性和合理性的界限这一点上还是值得肯定的。而有学者对合法性审查的理解，则混淆了本来应该清楚的合法性和合理性之间的明显界限。如有学者认为，如果行政机关的行政裁量行为明显超出了合理性的界限，就构成实质上的违法，法院就应当进行干预。[11]有学者认为，明显不当主要是从客观方面对行政行为的合法性提出要求。[12]还有学者认为，2014年《行政诉讼法》修改增加了“明显不当”这一审查情形，法院对行政裁量合理性的审查由此得到立法确认。而在《行政诉讼法》总则中依然维持了合法性审查的原则，这是“实质合法”理念的体现，在此意义上，行政行为明显不当也属于违法。[13]该学者所强调的“在此意义上”,显然将明显不当理解为合法性审查。其原因一是囿于《行政诉讼法》总则中的合法性审查原则；二是基于实质法治的语境。那么，行政诉讼中的合法性审查到底应当是形式合法性，还是实质合法性呢?这个问题其实并不复杂，只能是形式合法性。由此也就不难发现下列问题的答案：到底是该囿于《行政诉讼法》总则中的合法性原则，而削足适履地将明显不当硬生生解释为合法性审查，还是应当合乎逻辑地发展《行政诉讼法》总则中的原则?
总之，将明显不当理解为合法性审查的实质违法说，实质上是试图在不打破现有对合法性与合理性认知的情形下，去迎合《行政诉讼法》合法性审查的形式规定。行政法中的合法性原则就是要求行政行为在形式上符合法律规则，对行政行为的合法性审查就是合规式审查；而行政法中的合理性原则就是要求行政行为不仅在形式上符合法律规则，还要符合实质上的公正要求。实际上，行政诉讼从合法性审查到明显不当的合理性审查，这一审查强度的增强是行政法治发展的必然要求，大可不必受既有法律规范中合法性审查原则的束缚而制造新的混乱。
隐含违法说。有学者认为，《行政诉讼法》第70条所列举的撤销行政行为的六种情形中，前四项含义明确，后两项含义比较模糊。而正是滥用职权和明显不当这两种情形对行政行为提出了更高的要求，其要求行政行为不仅要符合法律条文的显性文字规定，还要符合法律的基本原则和内在精神；也就是说，行政行为既不能有违反法律规定的显性违法，也不能有违反法律原则和精神的隐含的违法。[14]这在形式上确立了明显不当的又一标准——隐含的违法。隐含违法说与实质违法说实际上涵义相同。该观点的核心其实也是实质违法说，其弊端也如上所说。
严重不合理说。修改后的《行政诉讼法》在撤销判决中增加了“明显不当”的情形，这一规定加大了法院对行政行为合理性、正当性的审查力度，要求行政机关在行政活动中，除严格依法行政外，还应当注重行政行为的正当性和合理性。[15]这一类观点非常明确地将行政行为的明显不当界定为合理性问题，符合行政法基本原理，符合行政诉讼立法目的，也是行政法治发展的必然要求。当然，在行政行为明显不当的合理性说中也有些微的分歧。例如，有学者认为，行政行为的明显不当，指的是行政行为严重违反行政合理性原则。而明显不当也存在多种情形。[16]该观点对明显不当的定义限定在违反合理性原则，这一点是可取的。但在其所列举的几种情形中却显得混乱。例如对乱罚款行为，应当对标《行政处罚法》区分违法处罚和不合理处罚，不能简单地视为明显不当。至于强令农民解除承包合同，则显然属于违法解除行政协议。2014年修改后的《行政诉讼法》在受案范围和判决方式上均有具体而又明确的规定。
1989年的《行政诉讼法》第5条只规定了合法性审查。当时的历史背景是，法律制度，特别是行政法律制度几乎空白，严格意义上的依法行政实际上无从谈起。在这样的背景下，人们所呼唤的也只能是形式上的依法行政，行政诉讼的审查强度也只能更多地关注合法性审查。当年在制定《行政诉讼法》的过程中，在“法院对行政案件审查什么?”“在法律、法规规定的范围内是否妥当的问题，法院要不要审查，要不要管?”等问题上也曾有过激烈的争论，最后还是认为，“对法律、法规范围内当与不当的问题，法院原则上不管”。[17]这是我们理解《行政诉讼法》合法性审查原则时不可忽视的历史背景。从中也不难看出，最初确立的合法性审查就是形式合法。
2014年修改的《行政诉讼法》第6条仍然保持了修改前第5条规定的“合法性审查”原则。但由于其将明显不当作为撤销被诉行政行为的情形之一，使得明显不当的审查标准在适用范围上大大超越了原来行政处罚显失公正的范围，扩大到所有行政行为。这自然会引起行政诉讼中合法性审查与合理性审查的交锋。除了上述几种典型的观点外，还有一些理论也值得商榷。如在理论上具有很高权威性的全国人大法工委编纂的《中华人民共和国行政诉讼法释义》中认为，《行政诉讼法》的修改“在坚持合法性审查原则的前提下，对合法性原则的内涵作了扩大解释”。所谓扩大解释，就是将明显不当的行政行为也作为违法行为。[18]这种从原则出发来研究问题的方法显然不可取。因为原则不应当是研究问题的出发点，而是研究问题的结果。也有学者为了证明对裁量行为的审查属于合法性审查而自设前提。“对自由裁量行为构成违法，法院才可能对它有所作为，才有可能对它的效力施加影响。从理论上说还是合法性审查。”[19]这一观点明显存在一个逻辑上的问题。首先设定对自由裁量行为构成违法的，法院才能审查，因此得出自由裁量行为是合法性问题。这种牵强的理解既不符合行政法法理，更不符合《行政诉讼法》的立法目的。
有学者认为，即使某一行政行为完全符合法律的规定，但如果严重违反了善良风俗等原则，该行政行为也不具有正当性，也可适用明显不当的审查标准而予以撤销。[20]这又涉及如何处理同作为法律渊源的法律规范与善良风俗之间的关系问题。当一个行政行为基于明确的法律规范而做出，法院是否可以基于善良风俗而对其进行审查并作出否定性的回答?在一个正常的法治环境中，这个问题的答案应该是显而易见的。
有学者认为，如果将明显不当的行政行为确认为违法行为，会混淆合法与违法的界限，模糊司法权与行政权的分工。该学者进一步认为，如果复议机关将不当行为确认为违法行为，申请人不服复议决定，可以提起行政诉讼，这样就使不当行为名正言顺地进入行政诉讼，使行政诉讼法规定的受案范围及合法性审查原则受到挑战。行政处罚显失公正是例外。[21]这一观点非常具有代表性。为了区别行政复议与行政诉讼，就一定要将行政复议中的明显不当归于合理性。为了使行政诉讼中合法性审查原则不受挑战，就一定要将行政诉讼中的明显不当归于合法性。岂不知，这恰恰造成了行政复议与行政诉讼在同一部门法中的人为割裂，使得本应具有整体性的审查体系欠缺了逻辑上的统一性。也有学者试图用一种折衷的方法来解决问题。[22]这种理解就理论上来讲，也未尝不可。但是置于现行行政复议、行政诉讼的语境下，就不应该两可，而只能有一个明确的理解，并以明确的理解来梳理行政法律体系，以求得法律体系的完备和统一。合法性是对行政行为的最低要求，而合理性是对行政行为的更高要求。对行政行为审查强度的增强，是行政法治水平提升的必然要求。完全排除行政处罚以外的其他行政行为合理性审查的司法空间，或者削足适履地将明显不当归于合法性审查，这种做法其实是人为割裂了行政法基本理论与行政诉讼之间的关系，导致行政法基本理论的混乱而产生所谓的重构。
将《行政复议法》第1条和第3条第(三)项之规定，与原《行政诉讼法》第5条、2014年修改后的第6条之规定相比较，明显可以看出，行政复议机关对行政行为的审查比法院的审查多了“合理性审查”这一内容。这一理解已经成为学界和实务界的共识。在《行政诉讼法》修改之前的所有行政法与行政诉讼法教材中几乎都是如此理解的。那为什么修改后的《行政诉讼法》增加了对行政行为明显不当的审查，就一定要将明显不当理解为合法性呢?全国人大法律委员会关于修法情况的汇报中，对增加“明显不当”情形理由的说明，2014年修改的《行政诉讼法》延续了《行政诉讼法修正案(草案)》(二次审议稿)的规定，都很清楚地表明了立法者的意图，即“明显不当”就是合理性审查。
三、体系解释——明晰法理，消除争端
我们通常所谓的体系解释本身该如何理解?实践证明，囿于某一部法律规范，不顾某一部门法的体系而进行的所谓体系解释，只能带来更大的混乱。党的十八届四中全会在《全面推进依法治国若干重大问题的决定》中所提出的我国法治建设目标，是要建设社会主义法治体系。这一体系包括五个方面，其中第一个就是完备的法律规范体系。而完备的法律规范体系，是针对我国法治体系而言的。如果某一部门法都不能自成体系，又谈何一国的法治体系呢!在2014年《行政诉讼法》修改后，应当对明显不当作行政法体系化的解释。唯有这种行政法体系化的理解，才能解决行政复议与行政诉讼的脱节问题，进而解决行政赔偿中明显不当行政行为的赔偿问题。
将行政行为的明显不当归于合理性范畴，从而将法院对行政行为明显不当的审查归于合理性审查，是行政法基本理论的必然要求，也是行政法治实践的必然要求。随着现代行政法治的发展，作为行政合法性原则的补充和对行政行为更高要求的合理性原则必然走向前台，其重要体现就是行政诉讼审查强度的加强，即从合法性审查扩大到合理性审查。理论与实践的发展脉络清晰地表明，对于明显不当的争论从其属性的定性开始，不可避免地上升到行政诉讼中合法性审查和合理性审查的交锋，然后又别无选择地归根于行政法中的合法性原则和合理性原则，最后又不得不从合理性原则中细化出明显不当判断标准。从上述学术梳理及其分析可见，明显不当既然已经成为一个性质明确的法律概念，而且是出现在《行政复议法》和《行政诉讼法》这样的操作性极强的法律规范中，又是出现在复议决定和诉讼判决中的重要条款，万万不可因其不确定法律概念之名而被虚置。而使其具有实质意义，不被虚置的唯一出路就在于，探析其理论之源、明确其审查范围、细化其衡量标准、确定其审查强度。
(一)探析理论之源
2014年修改的《行政诉讼法》将明显不当的审查范围扩大到所有行政行为，而不再仅仅局限于行政处罚行为。对这一巨大的变化，我们不能仅仅从形式上去认识，而应当追溯其理论之源，进而分析这一变化所必然引起的其他连锁反应。诚如有学者所认为的，新《行政诉讼法》将行政行为的明显不当纳入诉讼审查范围后，会使得本就被质疑的行政行为合法性审查与合理性审查二分法原则的法律根基受到彻底的动摇。因此，对行政诉讼中的合法性审查原则有必要重新认识。[23]认识到行政诉讼合法性审查原则在修法后出现了问题，是上述观点值得肯定的地方，但认为是合法性审查与合理性审查二分原则本身的根基受到动摇，而且还认为这在原本就受到质疑，恐怕就难以成立了。应当认为，动摇的不是合法性审查与合理性审查原则本身，而是人们在这一问题上的混乱认识。2014年《行政诉讼法》修改之前，将法院审查显失公正的行政处罚视作合法性审查的例外，这在原有行政诉讼体制下总体上是没有问题的，而且这种原则与例外的制度规定及其理论认知，也恰恰是基于合法性审查与合理性审查二分原则的基础之上的。但是，2014年修法后，再固守行政诉讼中合法性审查是原则、合理性审查是例外的思维，是站不住脚的。应当基于行政法中的合法性原则与合理性原则的本源，及其在行政诉讼中的自然延伸，来理解行政诉讼中的合法性审查原则和合理性审查原则，进而认知行政诉讼中的明显不当。
经过几十年的理论与实践的发展，合法性原则和合理性原则及其两者之间的关系等基本问题应该说已经十分明确，没有必要再制造人为的混乱。只要在裁量范围内，不管如何都是一个合理性问题。只有超出了裁量范围，才会产生合法性问题。这恰恰是讨论明显不当问题的前提。将行政诉讼中对行政行为明显不当的审查理解为合法性审查——不管是实质违法说、隐含违法说，抑或其他相关观点，均是为了迎合《行政诉讼法》第6条的规定，但实质上没有必要。《行政诉讼法》修改后，对明显不当作行政法上的体系解释殊为必要，而不是受行政诉讼合法性审查原则的束缚，对明显不当作牵强的理解。新《行政诉讼法》第70条和第77条所规定的“明显不当”与《行政复议法》第28条第1款第(3)项第5目所规定的“明显不当”涵义相同，与1989年《行政诉讼法》第54条第(4)项所规定的“显失公正”,其内涵应当保持一致，且新《行政诉讼法》将1989年《行政诉讼法》规定的“行政处罚显失公正”也改为“行政处罚明显不当”,这样使新《行政诉讼法》第70条与第77条的表述相一致。显而易见，2014年修改《行政诉讼法》时增加了对行政行为明显不当的审查情形，将原法中对裁量的审查仅限于“行政处罚显失公正”的范围，扩大到对所有行政行为明显不当的司法审查，这在实际上完成了《行政诉讼法》与《行政复议法》的对接，从而在规范形式上已经完成了“明显不当”的行政法上的体系化。离开本来意义的合法性，其“叙述方式带来的后果是合法性评价体系的多元化和语言上的极大混乱”。“一个法域之内只能有一种法律秩序，对一个行为的合法性只能有一种评价。不管评价由哪个机构作出，这个评价必须与法律秩序的整体保持一致。”[24]只有坚守行政法中合法性与合理性原则的本源意义，才能为行政执法行为提供有益指导，也才能为包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿等在内的救济制度提供坚实的理论基础。
英国著名行政法学家韦德指出：“合理性原则已成为近年赋予行政法生命最积极和最著名的理论之一。今天，该原则几乎出现在每星期所发布的判例中，在大量案件中该原则得到了成功的运用。它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同。”[25]行政法中的合理性原则之所以有如此之高的地位，恰恰在于该原则适用场域——裁量领域的广大。或者说该原则规制对象——裁量行为的广泛。就我国行政法治而言，随着法治政府建设进程的日益加快，实质性解决行政争议，切实做到案结事了，有效维护当事人的合法权益，已经成为时代的必然要求。“实质性解决行政争议命题，是对传统上的以行政行为合法性审查为核心的行政诉讼制度的反思与调整。”[26]如何实质性解决行政争议?解决了合法性留下了合理性，仍然不能解决问题。“化解行政争议是行政诉讼的最终目的。一个诉讼制度如果不能够定分止争，这个制度注定是不能走远的”,“在审理和裁判过程中，要选择最有利于纠纷解决的审理和裁判方式，实质化解行政争议”[27]。行政诉讼的政策目标是不断变换的。自《行政诉讼法》颁布以来，行政诉讼的司法政策重心呈现出阶段性转移的轨迹，从监督行政机关依法行政到公民诉权的有效保护，再到行政争议的实质性解决。从司法政策导向的角度来看，行政诉讼在当前阶段应当着重于行政争议的实质性解决。[28]2014年的《行政诉讼法》在明显不当问题上的修改，正是因应了这种发展趋势，以求得行政争议的实质性解决，从中不难看出，对明显不当行政行为审查的合理性审查内涵。因此，针对行政诉讼的这一重大进步，大可不必牵强地将明显不当往合法性标准上生拉硬扯。牵强性的理解不仅使得行政法中原本清晰的合法性原则与合理性原则变得模糊，而且又人为割裂了本应贯穿于行政法基本原理和行政诉讼司法审查实践的合法性原则。
高家伟教授主编的《行政行为合法性审查类型化研究》一书，对各种不同行政行为的合法性审查作了较为详细的研究。在该书的对策篇中，作者提供了“行政行为合法性审查类型化的司法解释试拟稿”。正如作者在对其中第7条的说明中所指出的，该条中有关形式合法性审查的规定以行政行为要件理论为指南，吸收了《行政诉讼法》第70条中有关撤销判决的规定。有关实质合法性的规定汇集了比例性、平等性、正当性、最佳性的原理和原则，吸收了《行政诉讼法》第70条中有关“明显不当”撤销或者部分撤销的规定。[29]如果将该条中“被诉行政行为的实施目的是否正当”移至实质性审查内容中，则形式合法性审查和实质合法性审查，分别对应行政法中的合法性审查和合理性审查。该著作中《行政行为合法性审查类型化的司法解释试拟稿》的第二章专门针对行政裁量行为的合法性审查。其中第11条中更是清楚地指出了行政裁量行为合法性审查的特点，即“人民法院审查行政裁量行为的合法性，应当针对被诉行政裁量行为在社会背景、作出过程、利益关系等方面的特点，在形式合法性的基础上，重点审查其实质合法性”。而所谓“行政裁量行为，是指因法律规定不明确，行政机关在法定的权限范围内自主判断而实施的行政行为”[30]。可见，作者在这里所讲的实质合法性就是行政法学中的合理性。
人民检察院对行政诉讼监督规则的变化，也为我们研究行政诉讼中的明显不当提供了十分有益的参考。2016年4月15日起实施的《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)》第4条规定：“人民检察院对行政诉讼实行监督，应当以事实为根据，以法律为准绳，坚持公开、公平、公正，坚持合法性审查，监督和支持人民法院、行政机关依法行使职权。”该条是对人民检察院行政诉讼监督规则应当遵循的基本原则的规定。其中明确规定了“坚持合法性审查”原则。而在自2021年9月1日起施行的《人民检察院行政诉讼监督规则》中，则将“合法性审查”原则修改为“全面审查”原则。全面审查的核心内容就是既审查合法性，也审查合理性。问题在于，如果行政诉讼中只审查行政行为的合法性，不审查合理性，那么人民检察院在对行政诉讼的监督中又要审查合理性，其矛盾及其后果显而易见。
有学者在形式上避开合法性和合理性问题，认为在行政诉讼中，对“明显不当”的审查也要基于不同的情形而分别适用宽松审查的标准、中度审查标准、严格审查标准。[31]实际上这是明显不当标准在具体适用中的问题，宽松审查、中度审查和严格审查的大前提还应当是合理性问题，而不是合法性问题。有学者认为，合法性和合理性之间存在着一个层次关系，合理性从属于合法性。[32]这一基于形式法治和实质法治的理解，与行政法基本原理中关于合法性原则和合理性原则的理解不属于同一个层面。“如果有关合法或者违法存在着疑义，行政行为的瑕疵就不明显。”[33]也就是说，对行政行为的审查首先看是否合法，如果合法性都有争议，也就谈不上合理性问题了。虽然不能将合法性和合理性完全割裂，但在行政法学中滋生出这两个原则，恰恰是因为这两个原则有其各自的内涵和规制对象。这一基本原理应当贯穿于行政立法和行政执法，直至司法审查。如果说“行政诉讼的原则与行政诉讼法的立法目的一起构成了行政诉讼法的灵魂，支配着行政诉讼法所有法律规则和法律规范”[34];那么，应该进一步指出，行政法的基本原则不仅是行政诉讼基本原则的基础，而且指导并规范着行政诉讼的基本原则。这应当是我们分析行政诉讼基本问题的基础性理念。
(二)明确审查标准
1990年的《行政复议条例》在第1条立法目的和第42条复议决定中就明确将违法和不当作了区分。有学者认为，在“违法”概念之外又加上了“不当”一项，是增添了麻烦。[35]我们认为，这不仅不是增添了麻烦，恰恰是给合法性和合理性争论提供了一个停止的契机。此后的研究应当主要集中于如何确定行政行为明显不当的审查要素，而不是再纠缠于明显不当是合法性还是合理性的问题。“行政裁量的特质在于实现形式正义下的个案正义。”[36]合法性审查和合理性审查分别是“形式正义”和“个案正义”的最后保障。在“对裁量的司法审查，已成为现代法治的基本标志”[37]的时代，学界实在没有必要为了一个法条中的合法性审查之既有规定而作太多的牵强附会的解释。相反，应当坚持行政法学理论的基本规则而完善既有法条之规定。因为在一个以成文法为主的国家，法院一般是适用涵义明确的法条规定来审理相应的案件，而不愿意适用一些涵义模糊不清的法条。[38]《行政诉讼法》中滥用职权条款长期基本被虚置的事实充分说明了这一点。因此，唯有明确确立明显不当的审查标准，才能为审查裁量性行政行为提供具体依循。实践中明显不当条款适用较少的原因是多方面的。诸如司法权威和司法自信不足、专业知识不足、审查规则不明、缺乏审查诉请等。[39]无疑，审查标准不明应当是最为主要的原因。在当下的司法环境中，对一个审查标准不明的条款，法院又何来审查自信?面对法院都无法自信的不明审查规则，当事人又怎能基于此而提出相应的诉请?
实践中，行政裁量行为普遍存在，如何有效规范行政裁量行为越来越成为行政法的核心功能。“将‘裁量’明确写入《行政诉讼法》,既是反映和坦承现实、回应需求，促进司法对裁量行为审查的需要，也是使目前已有相当积累的知识获得更大发展动力的需要。对行政行为明显不当的审查，表明了我国行政诉讼对行政行为评价体系的进一步完善，从而向无漏洞的审查又迈进了一大步。”[40]既然修法时增加了明显不当标准，就应当尽可能使之具体化，以便于司法实践中加以运用。实践中行政裁量行为的场域愈益开阔，如果不加强包括司法在内的监督，其权力寻租则很难杜绝。当然，法院在对行政自由裁量行为拥有某种方式和某种程度的审查权力的同时，又必须保持一定的司法谦抑。这一点已经成为学界共识。而“法治的精妙之处在于恰当地把握这两者的平衡”[41]。2014年修改的《行政诉讼法》增加了明显不当的审查标准，这给了法官审查行政裁量的新武器。但是，法官在获得裁量审查权的同时，也承担了裁量审查权的风险。[42]要让法官切实有效地行使审查行政裁量权的权力，同时又极力防范审查裁量权的风险，避免如当初设定“滥用职权”标准而又长期被虚置的尴尬。明确了明显不当的合理性审查性质这一基本问题之后，如何判断一个裁量性行政行为是否达到明显不当，是一个更为重要的问题。前者是一个定性问题，后者是一个定量问题。有学者认为，“‘明显不当’审查标准在内涵上，不仅意味着行政裁量决定不能在‘事实’上存在‘偏私’,也意味着其在‘规范’上要符合‘法律的规定’,并在‘价值’上还要‘实质合理且利益均衡’”[43]。这一观点看似很全面，但实际上无论是事实审，还是法律审，抑或价值判断，其最终还是要集中到行政行为的客观结果上。“回归规范体系本身，通过立法原意与体系解释，明显不当审查标准应仅适用于法效果裁量。”[44]我们同意该学者的客观结果认定说，但其中的理性工具仍然值得探究。
确定“明显不当”的衡量标准，首先要明确其与行政法中合理性原则的对应关系。有学者认为，“明显不当行政行为的判断标准宜采重大且明显说”[45]。这一观点实际上是借鉴了无效行政行为的标准。但“重大且明显说”于明显不当行政行为的标准而言，仍然停留在形式层面而失之于理性工具。“裁量不当是否‘明显’,应当以一个通情达理、了解情况的人为标准来判断。”[46]这一标准就其直接性而言，在实践中的体现就是基于比例原则这一理性工具基础上的裁量基准。因此，在裁量性行政行为中，如果行政机关制定了针对该行为的裁量基准制度，那么该裁量基准制度就应该构成判断行政行为是否合理的直接标准。所以，裁量基准问题在行政法学理论与实践中愈显其价值。也正是基于此，新修订的《行政处罚法》第34条规定了行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准。
前述探讨表明，行政行为的明显不当就是一个合理性问题。其具体的判断标准当从合理性原则中去寻找。正如合法性问题的判断标准基于合法性原则而确定一样。所不同的是，与合法性原则相比，合理性原则的主观性更强。但随着行政法学理论与行政法治实践的发展，合理性原则内容的确定性越来越强。合理性原则包含比例原则、平等原则、正当原则三个下位原则的观点在行政法学界有较大的影响。[47]在这三个下位原则中，以目的性、必要性和均衡性为核心的比例原则可谓是基础。以同等情况同样对待、不同情况区别对待为核心的平等原则和以符合一般正常理性为核心的正当原则，是对比例原则的补强。概言之，如果一个行政行为不符合比例原则的基本要求，同时辅之以平等原则和正当原则加以衡量也有失偏离，那么该行为则构成明显不当。综合上述分析，我们认为，比例原则就是形式法治与实质法治高度统一的具体表现。应以此为主要工具来解决行政行为明显不当的问题。明显不当的审查就是且只能是沿着比例原则的路径进行，舍此只会制造混乱。应当回归体系化的解释之路，以行政法中比例原则为基本指导，以客观裁量结果为最终对象，作出行政行为是否明显不当的判定。虽然学界对作为权利保障利剑的比例原则尚有诸多争议，但因其调整手段与调整目的之间理性关系的本质，无疑为权力与权利的行使提供了合理的尺度。[48]因而与其他原则相比，比例原则就是明显不当审查标准的最佳理性工具。
有学者也认识到了比例原则、平等原则和正当原则在判断明显不当行政行为时的重要性，但在具体运用时将之细化为三个选择要件和一个排除要件。三个选择要件分别是：不符合比例原则；不符合平等原则；不符合正当原则。一个排除要件是：没有主观恶意。只要满足三个选择要件之一且符合排除要件的，就构成“明显不当”。[49]比例原则、平等原则和正当原则在对明显不当行政行为的审查中要作具体分析。这一点上文已经作了基本阐述。至于将没有主观恶意作为排除事项，更不具有可操作性。这大概是要将明显不当与滥用职权进行区分的一种生拉硬套的选择。德国主流学说认为：“裁量的客体是法律后果(‘法律后果裁量’‘行为裁量’)。”[50]明显不当作为一个裁量标准，其所针对的只能是行政行为的结果，至于行政主体在作出该行政行为时的主观意图如何，则可以不考虑。也正是基于此，有学者认为，不当行政行为包括目的不当、错误的事实认定、不适当的考虑、法律适用不当、不作为和程序不当六类。[51]显然，该观点中将“错误的事实认定”“法律适用不当”“不作为”等作为明显不当的考量因素实为不足，因为这些因素在行政行为的司法审查中各有归属。
有些学者在涉及明显不当的审查时均提及平等原则、正当程序原则和信赖保护原则。[52]事实上，关于明显不当审查中的正当程序原则、信赖保护原则等审查要素，法院在审查时要看具体情况，不能一概而论。行政诉讼中的明显不当就是合理性审查，当合理性原则所含要素在某一领域已经明确为具体要求时，则归于该具体要求，而不必牵强于明显不当。例如，当正当程序已经成为某些行政法律规范中明确的规范，并有其特定的内涵时，就不应作为合理性审查的一般要件。例如，最高人民法院《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第6条就将正当程序单独列为审查根据。司法审查中，就可以征收补偿决定严重违反正当程序为理由裁定不予执行。当某个行为所适用的法律规范没有明确规定正当程序时，法院对行政行为的审查可以运用明显不当予以裁判，而不必牵强地适用违反法定程序条款。牵强地适用违反法定程序条款，其因自相矛盾而不能自圆其说是非常明显的。信赖保护原则的适用亦然。如《行政许可法》第8条已经明确规定了信赖保护原则，对涉及行政许可中的信赖保护问题法院只要直接予以适用即可。反之，即可确认为明显不当。至于平等原则，也不可简单类比同案同判规则，主要还是看个案在实质上是否坚持了比例原则。实践中，绝不能使明显不当成为行政法中的口袋条款，否则在僭越其他条款的同时，也降低了其自身的法律品位。
1989年的《行政诉讼法》第54条规定了撤销被诉行政行为时的滥用职权情形。2014年修改的《行政诉讼法》第70条中仍然保留了该条款。尽管理论与实务界对行政诉讼中的滥用职权标准存在不同观点，但滥用职权主要是判断行政主体不公正行使自由裁量权时的主观状态，而明显不当则仅需作客观评价，这一点基本成为共识。因此，探讨司法审查中行政行为的明显不当，无法逃避滥用职权问题。但限于篇幅，本文对此不展开研究。只是想表明一个立场，即以主观性为特征的滥用职权标准为以客观性为特征的明显不当标准所取代的可能性与必要性。因为，“只要滥用职权还维系着主观色彩，这个标准仍然不免虚置”[53]。而明显不当既有可能是主观原因造成，也有可能是其他原因造成。作为一个条文中的不同情形之间应该具有逻辑上的一致性，而不应当存在相互交叉、重复的现象；否则，实践中就无法操作。这一点在行政诉讼的实践中已经不断被证明。在新《行政诉讼法》体系下，明显不当应该并完全可以吸收滥用职权标准，根本不应当再存在一个单独的滥用职权的主观标准。明显不当行政行为的产生，当然包括滥用职权在内的主观原因所致的情形。单独设立一个主观标准，既无必要，也不可行。因此，在增设明显不当情形后，最好的办法是同时删除滥用职权之规定。如此，方能进一步凸显明显不当条款的价值，从而促使其更加有效实施。删除《行政诉讼法》(包括《行政复议法》)中的滥用职权情形，进一步明确明显不当的涵义及其审查要素，可以在很大程度上消除行政行为审查标准上的混乱。[54]2014年修改的《行政诉讼法》第1条立法目的中增加了“解决行政争议”,行政争议有可能是由违法行政行为造成，也可能是由不当行政行为造成。因此，可以理解为《行政诉讼法》第1条的规定，等同于《行政复议法》第1条中“为了防止和纠正违法的或者不当的”行政行为。从体系化治理的角度来讲，未来在修改《行政诉讼法》时，将第6条修改为“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法或者明显不当进行审查”,再将第70条中的“滥用职权”情形取消。
四、余论：有效激活《行政诉讼法》中明显不当条款的意义
明确行政诉讼中对明显不当行政行为的审查性质，这是有效激活明显不当条款的前提。确立对明显不当行政行为的审查标准，这是有效激活明显不当条款的关键。确定对明显不当行政行为的判决方式，进而有效约束行政裁量行为，这是有效激活明显不当条款的目的。有效激活《行政诉讼法》中明显不当条款，必然产生多方面的积极意义。
第一，丰富了行政诉讼中的全面审查原则。
明显不当标准的确立，使得行政诉讼中全面审查原则的内涵更加丰富和全面。长期以来，行政诉讼中的全面审查原则仅被理解为，法院对被诉行政行为的审查不只限于当事人的诉求，而是要对被诉行政行为进行全面审查，以及在二审程序中，法院不仅审查一审裁判，还要对被诉行政行为进行审查。而明显不当标准的确立，使得法院对被诉行政行为的审查内容，既包括是否合法，也包括在合理性上是否明显不当。这无疑使得行政诉讼中的全面审查原则的内涵更加丰富和全面。“行政行为应当具备基本的妥当性和合理性，这是理论共识，也是实践共识。明显不当行政行为审查制度将妥当性引入行政行为评价体系，有利于司法机关更全面地审查行政行为”。[55]
第二，促进了行政复议与行政诉讼的有效衔接。
如前所述，将行政复议中的明显不当理解为合理性审查，而将行政诉讼中的明显不当理解为合法性审查，在同一部门法中对于同样问题存在两者不同的标准，在行政法法理上和行政救济的实践上均是讲不通的。《行政诉讼法》修订之前法院对行政行为的合理性审查是例外，修订后不应再是例外。至于行政处罚明显不当法院可以作出变更判决，则是判决方式的例外，而不是审查强度的例外。《行政诉讼法》增加了明显不当的合理性审查条款，增强了司法审查的强度，实现了行政复议与行政诉讼在审查范围上的有效衔接，从而完善了行政救济渠道。
第三，促进了司法对行政行为的有效监督。
我们通常所讲的行政执法行为要严格规范公正文明，其中严格规范可以理解为合法性，公正即合理性。如果说法院对明显不当的行政处罚，可以通过适用《行政诉讼法》第77条的变更判决予以司法监督，那么，确立了行政行为明显不当的合理性审查性质及其规则，则为行政处罚以外的明显不当行政行为，包括授益性行政行为之司法监督，提供了基本依循。对明显不当的行政行为进行有效的司法监督，不仅促进行政机关切实遵循比例原则依法行政，而且必将促进我国立法的完善，进而为行政执法提供全面切实可行的依据。
第四，促进了行政纠纷的实质性解决。
由于对明显不当在司法审查中的定性问题存有分歧，使得大量裁量性行政行为无法进入行政诉讼程序而导致行政纠纷得不到实质性解决。明显不当标准的确立，使得行政行为因合理性而产生的纠纷能在诉讼阶段得以化解，从而使得行政行为更加具有可接受性。近十几年来，“促进行政争议实质化解决”大量而频繁地出现于中央重要文件和最高人民法院的年度工作报告中，最高人民检察院也出台了相关规则努力促进行政争议的实质化解决。行政诉讼中“明显不当”的正确定位，无疑对促进行政争议的实质化解决具有不可替代的功能。
注释:
[1]参见王汉斌:《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》,《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第2期。
[2]《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)〉修改情况的汇报》,载全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著:《行政诉讼法修改前后条文对照表》,人民法院出版社2014年版,第116页。
[3]参见江必新编著:《行政诉讼法修改资料汇纂》,中国法制出版社2015年版,第234页。
[4]参见梁凤云:《新行政法讲义》,人民法院出版社2015年版,第425页;江必新:《新行政诉讼法讲座》,中国法制出版社2015年版,第263页;李广宇:《新行政诉讼法逐条注释(下)》,法律出版社2015年版,第578页。
[5]参见周佑勇:《司法审查中的行政行为“明显不当”标准》,《环球法律评论》2021年第3期,第23-38页。
[6]余凌云:《论行政诉讼上的合理性审查》,《比较法研究》2022年第1期,第145页。
[7]参见朱新力:《行政滥用职权的新定义》,《法学研究》1994年第3期,第30-35页。
[8]参见应松年主编:《当代中国行政法》,人民出版社2018年版,第3058页。
[9]马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善》,中国政法大学出版社2004年版,第93页;莫于川主编:《行政诉讼法修改问题研究及专家建议稿》,清华大学出版社2014年版,第297页。
[10]参见应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社2015年版,第51-52页。
[11]参见何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2016年(第二版),第312页。
[12]参见程琥等:《新行政诉讼法疑难问题解析与实务指引》,中国法制出版社2019年版,第350页。
[13]参见何海波:《论行政行为“明显不当”》,《法学研究》2016年第3期,第70-88页。
[14]参见程琥等:《新行政诉讼法疑难问题解析与实务指引》,中国法制出版社2019年版,第345页。
[15]参见应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》(第二版),高等教育出版社2018年版,第426页。
[16]参见江必新、邵长茂:《新行政诉讼法修改条文理解与适用》,中国法制出版社2015年版,第265页。
[17]参见顾昂然:《行政诉讼法起草情况和主要精神》,《行政诉讼法专题讲座》,人民法院出版社1989年版,第27页。
[18]参见信春鹰主编:《中华人民共和国行政诉讼法释义》,法律出版社2014年版,第20页;袁杰主编:《中华人民共和国行政诉讼法解读》,中国法制出版社2014年版,第21页。
[19]江必新、张明杰:《关于行政自由裁量问题的对话》,《行政法学论丛》(第3卷),法律出版社2000年版,第340页。
[20]参见蔡维专:《对行政诉讼中明显不当标准的思考》,《人民司法(应用)》2016年第16期,第86-90页。
[21]参见张峰振:《不当行政行为救济方式的立法完善》,《法学》2013年第5期,第33-39页。
[22]参见程琥等:《新行政诉讼法疑难问题解析与实务指引》,中国法制出版社2019年版,第345页。
[23]参见张峰振:《论不当行政行为的司法救济——从我国〈行政诉讼法〉中的“明显不当”谈起》,《政治与法律》2016年第1期,第10-17页。
[24]何海波:《实质法治:寻求行政判决的的合法性》,法律出版社2009年版,第182页。
[25]转引自戴会霞:《论司法权对行政自由裁量行为的控制》,《发展》2009年第4期,第52页。
[26]王万华:《行政复议法的修改与完善》,《法学研究》2019年第5期,第103页。
[27]郭修江:《监督权力,保护权利,实质化解行政争议》,《法律适用》2017年第23期,第8页以下。
[28]参见高家伟主编:《行政行为合法性审查类型化研究》,中国政法大学出版社2019年版,第2页。
[29]参见高家伟主编:《行政行为合法性审查类型化研究》,中国政法大学出版社2019年版,第533-534页。
[30]高家伟主编:《行政行为合法性审查类型化研究》,中国政法大学出版社2019年版,第536页。
[31]参见李晴:《行政行为明显不当的判断》,《山东行政学院学报》2017年第1期,第61-66页。
[32]参见章剑生:《论司法审查有限原则》,《行政法学研究》1998年第2期,第68-75页。
[33]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法》(第2卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第83页。
[34]章剑生:《论司法审查有限原则》,《行政法学研究》1998年第2期,第70页。
[35]何海波:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第178页。
[36]胡建淼教授为郑春燕教授所著《现代行政中的裁量及其规制》所作序,法律出版社2015年版。
[37]周佑勇:《依法行政与裁量权治理》,《法学论坛》2011年第2期,第60页。
[38]参见沈岿:《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》,《法商研究》2004年第4期,第27-37页。
[39]参见程琥等:《新行政诉讼法疑难问题解析与实务指引》,中国法制出版社2019年版,第349-350页。
[40]沈岿:《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》,《法商研究》2004年第4期,第34页。
[41]何海波:《行政诉讼法》(第二版),法律出版社2016年版,第98页。
[42]参见何海波:《行政诉讼法》(第二版),法律出版社2016年版,第105页。
[43]周佑勇:《司法审查中的行政行为“明显不当”标准》,《环球法律评论》2021年第3期,第29页。
[44]于洋:《明显不当审查标准的内涵与适用》,《交大法学》2017年第3期,第109页。
[45]张峰振:《论不当行政行为的司法救济——从我国〈行政诉讼法〉行中的“明显不当行政行为”谈起》,《政治与法律》2016年第1期,第10页。
[46]何海波:《论行政行为“明显不当”》,《法学研究》2016年第3期,第70页。
[47]参见胡建淼:《行政法学》(第三版),法律出版社2010年版,第54-56页。
[48]参见刘权:《比例原则适用的争议与反思》,《比较法研究》2021年第5期,第172-187页。
[49]参见李晴:《行政行为明显不当的判断》,《山东行政学院学报》2017年第1期,第61-66页。
[50]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第132页。
[51]参见王振宇、郑成良:《对自由裁量行政行为进行司法审查的原则和标准》,《法制与社会发展》2000年第3期。
[52]参见史笔、曹晟:《新〈行政诉讼法〉中行政行为“明显不当”的审查与判断》,《法律适用》2016年第8期,第23-28页;蔡维专:《对行政诉讼法中明显不当标准的思考》,《人民司法》2016年第16期,第86-90页;滕亚为、康勇:《论行政诉讼变更判决的适用范围——兼评新〈行政诉讼法〉第70条》,《重庆理工大学学报(社会科学)》2015年第10期,第101-105页;沈岿:《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》,《法商研究》2004年第4期,第27-37页;程琥等:《新行政诉讼法疑难问题解析与实务指引》,中国法制出版社2019年版,第350页。
[53]余凌云:《论行政诉讼上的合理性审查》,《比较法研究》2022年第1期,第160页。
[54]为此,有学者建议最高人民法院应制定有关行政诉讼合理性审查的司法解释。参见余凌云:《制定有关行政诉讼合理性的司法解释》,《人民法院报》2023年2月16日。
[55]程琥等:《新行政诉讼法疑难问题解析与实务指引》,中国法制出版社2019年版,第347页。
黄学贤，法学博士，苏州大学王健法学院教授。
来源：《苏州大学学报》2023年第2期。
