黄学贤 张震:行政行为公定力研究之学术梳理

选择字号:   本文共阅读 96 次 更新时间:2019-02-22 00:47:06

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黄学贤   张震  

   行政行为公定力一词最早是由日本学者美浓部达吉提出。但是在此之前,德国已经存在类似理论。德国行政法学之父奥托·迈耶在讲述行政行为时,认为“行政行为的蓝本是法院裁判”,“缺少合法性的行政行为是不能施行的行为”,但是“当错误并非如此明显时——即不在行政行为明显不发生作用的情况下——这个行为首先是正当的,就像它是有效并发生作用一样”。“只要不出现这些情况(指被撤销、变更或被新行政行为代替),行政行为就具有政府具体行为的拘束力,如同具有法定效力的裁判一样”。[1]奥托·迈耶虽然没有明确提出公定力的概念,但其对行政行为的阐述已经体现了“公定力”的内涵。在法国,行政行为具有效力先定特权,其内涵也与公定力相似。美浓部达吉正是在此基础上创制了公定力概念,之后田中二郎和田上穰治两位日本学者对公定力理论进一步论证和宣传,再经由林纪东、管欧、张镜影等学者引入我国台湾地区。到了二十世纪九十年代,我国大陆的行政法教材开始论述公定力。然而在公定力理论传播的过程中,大陆和台湾地区学者也对公定力理论提出了诸多质疑。对学界关于公定力问题的研究进行梳理和归纳,有利于行政行为效力问题的进一步研究,进而有益于行政行为的规范。

  

   一、何为公定力

  

   (一)公定力之概念

   美浓部达吉提出:

   所谓国家行为的公定力,就是说:在公法关系上,国家的意思行为有决定该关系的权力;而这种行为,至被有正当权限的机关取消或确认其无效时为止,是受“合法的”推定的,对方的人民不得否认其效力。这种权力不单属于国家,在公法关系上亦为公共团体所有。[2]

   “田中二郎将公定力定义为:行政处分即使是违法之行政处分,在有权限之机关撤销之前,大致上是受到适法之推定的,相对人自不待言,即使是第三人或国家机关亦均不得否定其效力之效力。”[3]

   室井力认为,“只要有正当权限的法院或行政厅不使其丧失效力,就不问其是否合法,它具有一种力量,强行要求承认对相对人及其他关系人具有拘束力。这种效力一般称为行政行为公定力。”[4]

   盐野宏认为公定力的含义是,“行政行为即使违法,至有撤销权限者予以撤销为止,无论是私人、法院,还是行政厅,任何人都不能否定其效力”。[5]

   南博方认为:

   行政行为一旦作出,即使其是违法的,除了无效的情况外,在被有关机关(行政厅、法院)撤销之前,不仅对方,而且国家机关、一般第三者也都必须将该行为作为有效的行为予以承认,并服从该行为。这种效力称为公定力(有效性推定)。[6]

   我国台湾地区学者翁岳生指出,目前日本的通说认为:

   行政处分之公定力系谓行政处分生效以后,除由特定之机关,经过一定之程序予以撤销外,行政处分对相对人,其他利害关系人或所有国家机关均有拘束力;亦即谓:法律上只能经由提起诉愿、再诉愿及行政诉讼,诉请撤销违法之行政处分,除此项特定之救济途径外,人民无其他撤销该行政处分之救济方法,学者称其为:“撤销制度之排他性”。[7]

   林纪东认为,“国家之意思,具有公定力,即在行政法关系上,国家机关之意思行为,对于该法律关系,具有决定之效力,除有正当权限之机关,将其撤销或确认其无效外,常受适法之推定,相对人不能自行否认其效力”。[8]

   张家洋认为,“所谓公定力亦称先定力,系指国家在行政法关系上所作意思表示(亦即行政机关在业务上所作行政处分[9]),其内容在原则上应受合法的推定,认为具有决定的效力,多不容许相对当事人直接提出异议或拒绝服从”。[10]

   李震山认为,

   行政处分之公定力,系指行政机关本于职权所作之行政处分,在原则上,均应受适法之推定,于未经依法变更或经有权机关加以撤销或宣告无效前,任何人均不得否定其效力,即系有强制他人承认其效力之谓,其重点在于行政处分应受适法之推定。[11]

   林锡尧认为“所谓行政处分之公定力,乃指一旦成立之行政处分,纵属违法,除非当然无效或由特定机关依特定程序予以撤销、废止或因其他原因而失效,否则,行政处分对任何人均有拘束力之谓也”。[12]

   杨海坤认为,“公定力指行政行为经作出,对任何人都有被推定为合法有效而予以尊重的效力,即行政行为即使违法,在由有撤销该行为权限的机关将其撤销前,任何人都不得否定其拘束力”。[13]

   叶必丰早期认为,“行政行为的公定力,是指行政行为一经作出,即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力”。[14]而到了近期,其对公定力的定义则发生了变化,认为公定力是“具体行政行为如构成其他法律行为的实施要件即基础行为,除具有重大明显瑕疵外,即具有被推定为有效,并拘束该法律行为实施的效力”。[15]

   章志远将公定力表述为,“行政行为一经做出,除自始无效外,即获得有效性推定,在未经有权机关依法撤销之前,要求任何国家机关、社会组织或公民个人对其给予承认、尊重和服从并不得根据自己的判断对其无视、否定或抵抗的效力”。[16]

   周佑勇认为,“行政行为的公定力是指行政行为一经作出,即对任何人都具有被推定为合法有效并获得社会尊重和信任的法律效力”。[17]

   湛中乐认为,

   公定力是指行政主体的行政行为一经作出,不论其实质上是否合法,都具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。也就是说,公定力是一种经推定或假定的法律效力,并不意味着行政行为的真正合法与否。[18]

   赵正群认为,行政行为的公定力理论是指“行政行为一旦正式做出,就应被推定为合法有效,相关国家机关、社会组织与个人必须予以尊重。”[19]

   朱新力认为,“行政行为的公定力,是指行政行为一经作出,除非有重大、明显的瑕疵情形,即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力”。[20]

   综上分析,可以看出关于公定力的概念主要有两点争议:

   一是“有效推定”还是“合法推定”。日本学者多主张公定力是“适法推定”,仅南博方主张“有效推定”。我国台湾地区学者基本主张“适法推定”。而我国大陆学者的主张则比较多样,有主张“合法推定”,有主张“有效推定”,也有主张“合法有效推定”。

   二是是否排除无效行政行为。日本学者在早期提出公定力概念时,并没有否定无效行政行为的公定力,之后则出现了排除无效行政行为的公定力概念。在这一点上,我国与日本有着相似之处。

   除了这两点之外,关于行政行为的定义基本一致,即允许通过法定的途径否定行政行为,除此之外,相对人、第三人和国家机关要予以承认和服从。

   当然,也有一些不同的主张,例如胡建淼主张,行政行为的确定力亦称公定力,是对行政主体自身的约束,包含四层意思:1.行政行为一经作出,就有相对稳定性,没有法定事由并经过法定程序不能改变或撤销;2.行政行为一经作出,其效力不受原作出主体变动的影响;3.行政行为一经作出,同样不受原行政人变动的影响;4.行政主体需要改变或撤回已作出的行政行为,必须经过与作出相同的法律程序。[21]

   我们认为,胡建淼主张的此种确定力,不能和公定力等同,传统理论都将公定力与确定力相区分,确定力是仅约束行政机关,公定力的约束对象则具有广泛性。

   (二)公定力与先定力之辨析

   理清公定力的概念的同时,不得不提一个与之容易混淆的概念——“先定力”。目前学界主张先定力的学者并不多。

   叶必丰认为,行政行为的先定力是指行政意志对相对人意志的支配力,意味着行政行为完全是行政主体的单方面意志。先定力发生于行政程序的启动,终止于行政行为的作出。行政行为的先定力归根结底是由事实上的公共利益与个人利益关系决定的,也就是狄骥和凯尔森等人所说的力量对比关系决定的。这种利益关系是经法律确认的,或者说是法律赋予了行政行为先定力。[22]

   周佑勇认为,行政行为的先定力是指行政行为的作出受行政主体单方意志决定或支配的效力。相对于其他效力而言,它是行政主体对于相对人而言的、意思表示过程中的一种实在的法律效力,表现为行政行为的单方性。[23]

   可以看出,先定力是与公定力完全不同的两个概念。先定力一般具有以下几个特征:一是针对相对人,二是发生在行政行为成立之前,三是单方性。而公定力则是发生于行政行为成立之后,其对象具有普遍性。

   对于先定力能否作为行政行为效力之一,反对者颇多。

   杨海坤指出,首先,公定力不能与先定力混同,两者含义有较大区别。其次,将先定力作为行政行为效力内容之一并不妥当。先定力并不具有作为独立的效力所需的特点,因为:

   在作出过程中的行政行为并不对相对人有任何效力,因此时相对人并未被课有任何义务,这时如果作出的行政行为在作出的过程中发生了改变,对相对人也毫无任何实质性影响。既然这里并不存在什么实质性影响,那么也就不存在什么效力了,先定力也便成为无源之水、无本之木。[24]

   王周户认为,对于先定力,若以行政行为的单方意志性即可成立作为其效力内容,实际上是将行政行为的成立条件与行政行为的效力相混淆;若以行政行为的先定性特征作为其效力内容,则又会与公定力之间发生重叠。[25]

   余凌云认为,

   在行政行为过程中很难总结出一种不同于其他效力形态的先定力。因为从过程或动态意义上去理解行政行为,它们都将成为阶段性、复合性的行政行为。比如,行政处罚在做出过程中就可能涉及行政调查中的强制措施以及程序行政行为,作为过程的行政处罚必定是所有这些行政行为的复合。在这个过程中不太可能衍生出一种所谓的先定力,只不过是各个阶段不同行政行为所散发出来的效力的一种虚幻而已。[26]

   章剑生指出,先定力的视角是有价值的。在行政行为形成过程中,由于允许行政相对人事先参与行政过程,因此将行政机关与相对人的关系纳入行政行为理论研究框架是很有意义的。但是将这种“意志支配”提炼为尚未成立的行政行为效力内容之一,似乎在逻辑上存在着难以逾越的障碍。因为行政行为效力产生的时间基准确定于行政行为告知之时,那在此之前就无“行政行为效力”存在。所以,宜将行政行为先定力排除在行政行为效力内容之外更为妥当。当然,不将先定力列入行政行为效力内容并不影响对其研究。[27]

   我们认为,前述几位学者的批评都有道理,先定力确实不宜纳入行政行为效力体系。行政行为的效力应当以行政行为的成立为前提,在其成立之前的先定力很难被纳入效力体系中。

   (三)“有效”、“合法”、“合法有效”之选择

   通过总结学界的观点可以发现,既有主张公定力是“有效推定”、也有主张“合法推定”,还有主张“合法有效推定”。

   日本早期宣传公定力理论的美浓部达吉及田中二郎和田上穰治都主张是“合法推定”,而之后的盐野宏、南博方等学者,则转向了“有效推定”。

在我国台湾地区早期,林纪东、张家洋等学者也主张“适法推定”,之后如林锡尧等也转向了“有效推定”,主张排斥“适法性之推定”之概念。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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