陈鹏:行政诉讼标的的相对化识别——以撤销诉讼为中心的阐释

选择字号:   本文共阅读 8326 次 更新时间:2023-07-28 23:22

进入专题: 行政诉讼   诉讼标的   既判力  

陈鹏  

 

摘要: 诉讼标的关联着行政诉讼中的多个具体制度。就撤销诉讼而言,从我国实定法中无法解释出融贯的诉讼标的之意涵,法院的认知亦呈现出无序状态。大陆法系行政诉讼理论中存在撤销请求权说、违法性说、权利主张说、二分肢说、一分肢说等论争,诸学说虽各有理论关怀,但皆属一体化地认定诉讼标的。对诉讼标的的识别关系到两项功能的实现,一是法的安定性,二是对当事人的程序保障。任何一体化的诉讼标的观念都无法同时助益于这两项功能。因此应采取诉讼标的的相对化识别路径,立足于上述功能的实现,在与既判力的客观范围相关联的各个问题、诉讼中行政行为理由的追加和变更、“一行为一诉讼”原则的排除等诉讼制度环节分别采纳不同的诉讼标的之意涵。

关键词: 行政诉讼 诉讼标的 既判力 行政行为理由 一行为一诉讼

 

引言

诉讼标的是诉讼法上极为重要的概念。在民事诉讼领域,自这一概念引入我国以来,一直占据民事诉讼法学研究的中心位置。[1]对于民事审判实务而言,它可谓一个“灵魂性的、贯穿案件始终的问题”。[2]在行政诉讼领域,对诉讼标的的识别也具有重要意义。例如,通常认为诉讼标的与既判力的客观范围一致,在前诉与后诉的关系问题上,法院应当根据诉讼标的来判断某一诉讼是否构成重复起诉,并避免作出前后矛盾的判决。又如,在诉讼标的保持同一性的范围内,即便原告追加或者变更诉讼请求,仍属于同一个诉,但若诉讼请求的变更导致诉讼标的的改变,则应当按照诉的变更予以处理。与此类似,是否允许被告在口头辩论终结前追加或变更行政行为的理由,也关乎此种追加或变更是否致使诉讼标的发生改变。再如,关于原告能否主张与自身利益无关的行政行为违法事由,以及对行政行为合法性的判断究竟应基于行政行为作出时行政机关所拥有的权限,抑或基于判决作出时行政机关的权限,本质上也是法院审理判断以及诉讼参加人主张和证明的对象问题,由此也关联着对诉讼标的的理解。另如,原告针对两个以上行政行为提起的诉讼如果具有共同的诉讼标的,便属于同一个诉,否则只能按照诉的客观合并规则予以处理。可见,行政诉讼领域的这些具体制度环节都指向了一个根本问题,即何为行政诉讼的诉讼标的?

单纯观察我国实定法,似乎难以为行政诉讼的诉讼标的探寻出具有体系融贯性的解释方案。司法实践中,法院有时在个案中界定何为诉讼标的,但总体而言,其认知呈现出无序状态。在学说层面,我国多数学者关于行政诉讼标的的研究,是在探讨判决效力、重复起诉、举证责任等某一具体诉讼制度问题时附带性地展开,并未考虑将自身对于诉讼标的的理解安置于其他制度问题中将产生何种效果。而为数不多的专门以行政诉讼标的为研究对象的著述,亦倾向于在所有的具体诉讼制度问题上都采纳某种特定的诉讼标的观念,而尚未审思以其所倡导的诉讼标的理论引领全部程序场景将产生何种法效果。[3]因此,对于诉讼标的这一行政诉讼领域的重要议题,仍有必要予以反思和检讨。

撤销诉讼是行政诉讼的基本形态,我国《行政诉讼法》关于受案范围、审查方式、举证责任、判决形式等程序的规定也是围绕撤销诉讼来设计的。[4]为了研究对象的集中以及表述上的便利,本文以撤销诉讼为中心,再行探讨行政诉讼标的的识别路径。

一、实定法与司法实践中的诉讼标的之图景

实定法是法概念解释的立足点,司法裁判则是法概念的主要应用场域。因此,探讨撤销诉讼的诉讼标的这一概念,可首先观察从我国实定法出发能够解读出何种诉讼标的之意涵,以及司法实践中人民法院如何理解诉讼标的。

(一)诉讼标的在实定法中的折射

依照最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《行诉解释》)第69条的规定,如果“诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束”,对于已经立案的案件,人民法院应当裁定驳回起诉。《行诉解释》第106条则规定,认定重复起诉必须满足三个条件,即后诉与前诉的当事人相同,后诉与前诉的诉讼标的相同,以及后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。这两个条款虽明确使用了诉讼标的的概念,但本身并未明示如何识别诉讼标的。尽管理论上能够从实定法所提示的案件裁判对象中推导出何为诉讼标的,但对于案件裁判对象的解释本身便不存在“唯一正解”,且任何关于诉讼标的的推导结论都无法兼容于实定法的全部规范表达与制度设计。

首先,《行政诉讼法》第12条所确立的行政诉讼的受案范围是行政行为,因而将行政行为本身视作法院裁判的对象,进而将其作为撤销诉讼的诉讼标的,便是一种较为明快的理解方式。但若采取此种理解,那么《行诉解释》第106条第2项关于重复起诉的规定直接表述为“后诉与前诉的行政行为相同”即可,而无须诉诸诉讼标的这一复杂的概念。可见,司法解释的本意并非简单地以行政行为对应诉讼标的。

其次,依照《行政诉讼法》第2条的规定,公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益,有权向人民法院提起诉讼。该条款提示了行政诉讼的目的在于救济私人主体的权利。因此,以原告实体权利利益是否受到行政行为侵害作为裁判对象,进而将其作为撤销诉讼的诉讼标的,也有一定的规范基础。然而,结合《行政诉讼法》第25条第1款、第49条第1项以及《行诉解释》第69条第1项的规定,权利利益侵害的有无是以“利害关系”的形式呈现为行政案件的起诉条件,而非本案胜诉要件。若被诉行政行为并未侵害原告的权利利益,则人民法院作出的不是实体判决,而是不予立案或者驳回起诉的裁定。这便有碍于以实体权利利益侵害作为诉讼标的。

再次,《行政诉讼法》第6条规定:“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。”该条直接表达了人民法院审理行政案件的本质,即判断被诉行政行为合法抑或违法。并且,从《行政诉讼法》第70条的规定来看,撤销诉讼中法院的审查标准也是行政权的行使违法与否。由此看来,以行政行为的违法性作为诉讼标的,也具有实定法的基础。然而,《行诉解释》第69条第9项采用了“诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束”的表述,即表明诉讼标的亦涵括裁定和调解书中的判断事项。这样一来,如果以行政行为违法性作为诉讼标的,便可能产生两种解释论上的困难:第一,《行诉解释》第101条所罗列的裁定情形皆不包含对行政行为违法性的判断。第二,调解书是否包含对行政行为违法性的判断,亦不无疑问。毕竟,修改前的《行政诉讼法》之所以明文规定行政案件不适用调解,理由之一便是“人民法院审理行政案件应当对行政行为是否合法进行审查”。[5]而现行法认可有限调解,可以说是立法者从理念层面为合法性审查这一原则嵌入了例外,这也使得诉讼标的难以直接对应行政行为的违法性。

最后,按照《行政诉讼法》第49条第3项的规定,提起诉讼应当符合的条件包括有“具体的诉讼请求”和“事实根据”。原告起诉之时应当将这两项内容记载于起诉状中。在民事诉讼领域,起诉状的要素也包括“案件事实”与“诉讼请求”,有学者认为其主要功能是“界定作为法院审理对象的诉讼标的,并进而决定既判力的作用范围”。[6]若比照民事案件,也可将行政起诉状当中记载的诉讼请求和事实根据作为撤销诉讼的诉讼标的。[7]然而,《行诉解释》第106条明确将诉讼标的与诉讼请求相并列,这便将诉讼请求排除出诉讼标的的概念射程之外。[8]

(二)诉讼标的在最高人民法院裁判中的呈现

观察最高人民法院晚近的司法实践,可以发现其对于撤销诉讼之诉讼标的的认识呈现出两个特征。第一个特征是,最高人民法院通常在划定既判力范围之时表达其对于诉讼标的的理解,而在其他关涉诉讼标的的诉讼制度方面,则较难观察到以诉讼标的的意涵引导判断的例证。第二个特征是,最高人民法院对于诉讼标的理解并未保持一致。有时最高人民法院直接将诉讼标的等同于被诉请撤销的行政行为,且不详加阐释或论证;[9]而在另一些案件中,最高人民法院在裁判文书中展现出将以下实质要素纳入诉讼标的之构造的裁判思路:

其一,最高人民法院曾经将被诉行政行为的违法性视作诉讼标的的构成要素,但该要素有时呈现为行政行为的整体违法性,有时则呈现为个别违法事由。

在一起诉请撤销房屋征收决定的案件中,再审申请人主张,另案当事人就征收决定提起的诉讼主要系对征收补偿方案提出异议,与其在本案中对房屋征收决定的合法性提出异议存在根本区别。最高人民法院并未予以回应,而是直接判示另案生效判决已确认了征收决定的合法性,本案属于诉讼标的为生效裁判所羁束的情形。[10]该案中,法院似乎是以被诉征收决定整体上是否合法作为诉讼标的的构成要素,并不考虑该决定在不同案件中的违法性争点是否相同。

与此形成对照的是,在另一起诉请撤销房屋征收决定的案件中,最高人民法院判示:撤销诉讼的判决效力及于与原告利益相同的第三人,对于第三人嗣后提起的诉讼,应当以“诉讼标的已为生效裁判所羁束”为由不予立案或者裁定驳回起诉,但如果违法事由仅仅与原告相关,则可允许第三人另行提起诉讼。[11]该案的裁判将产生既判力的诉讼标的限定于前诉“判决理由中的判断”,即以被诉行政行为的个别违法事由作为诉讼标的的构成要素。

其二,最高人民法院曾在某些案件中将行政行为对原告权利利益的损害纳入诉讼标的的范围,将其作为平行于行政行为违法性的另一要素。

在一起征收补偿案件中,最高人民法院判示:“通说认为,撤销诉讼的诉讼标的,系由违法性与权利损害两者所构成。换句话说,行政行为的违法性是撤销判决适用条件的核心;”“原告提起撤销诉讼,经判决驳回后,即已确认该行政行为合法,再就同一行政行为提起确认违法之诉,应为前诉之既判力所及。”[12]不过这一裁判逻辑面临两个疑问:一方面,法院认为诉讼标的由违法性与权利损害两者所构成乃是“通说”,但实际上我国的学说和司法实践尚未塑造出此种通说;另一方面,虽然法院将权利损害与行政行为违法性同时纳入诉讼标的的构造,但其裁判仍然单纯立足于违法性要素,并未表明权利损害要素的意义。

而在另一起涉及房屋征收的案件中,最高人民法院相对明确地阐释了将权利利益损害纳入诉讼标的之构造的理由和实益。最高人民法院判示,在撤销诉讼中应当区分法院的审查对象和审理对象,前者是被诉行政行为的合法性,后者还包括该行政行为是否对原告合法权益构成侵犯等因行政行为而引起的行政法律关系,因此,撤销诉讼的诉讼标的应当是“行政行为违法并损害原告权利这样一个原告的权利主张”;即便后诉与前诉针对的是同一行政行为,如果原告不同,则权利损害的主张亦有可能不同,此时便不能简单地认定“后诉与前诉的诉讼标的相同”,不能以既判力的遮断效果为由剥夺后诉原告的诉权。[13]不过,最高人民法院在该案中并未阐释区分审查对象和审理对象的法理或规范基础,也未表明此种区分对于识别诉讼标的的意义。再者,该案作出裁判之时,《行诉解释》尚未实施,实定法并未完整规定在行政诉讼中判断重复起诉的标准。虽然法院在裁判文书中引述了2015年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条第1款的规定,该条款已经将前诉与后诉的当事人相同作为重复起诉的判断标准之一,但其裁判实际上并未参照这一条款,而是通过将不同原告可能具有的不同权利损害主张纳入诉讼标的之范围,来论证当事人不同即不构成重复起诉。

值得注意的是,即便在将违法性与权利损害同时视作诉讼标的之要素的上述案件中,最高人民法院对于违法性要素的认识亦有不同。在前一案件中,法院明示“判决确定后,无论是否违法,当事人及法院均受其拘束,不得就该判决之内容再为争执”。这便是不考虑前诉判决是否遗漏了行政行为的特定违法事由,从而将违法性要素锁定于行政行为在整体上是否违法。而后一案件的裁判结论则是,法院在前诉案件中已对被诉行政行为的合法性进行了比较全面的审查,后诉中原告的权利主张并不存在事实上或法律上的重要区别,故法院并无必要作出一个相同的判决。此即根据前诉判决是否遗漏了被诉行政行为的违法性争点,来判断有无必要以本案判决救济原告权利。就最终的裁判效果而言,这实际上等同于将行政行为的个别违法事由视作诉讼标的的构成要素之一。

其三,最高人民法院还曾直接将原告的诉讼请求即作出撤销判决的要求视作诉讼标的。例如在一起诉请撤销土地确权决定的案件中,最高人民法院判示,原告提出的诉讼请求已经为生效判决所羁束。[14]对照《行诉解释》第69条第1款第9项所表述的“诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束”,似可发现该案的裁判蕴含了将诉讼标的与诉讼请求作混同处理的意味。

综上所述,单纯从实定法条文出发,无法对诉讼标的作出融贯于法体系的解释。从最高人民法院的司法实践状况来看,法院在个案裁判中对于诉讼标的的理解也处于碎片化的无序状态。

二、诉讼标的的一体化认定及其功能疏失

与实定法解释的难题以及司法实践中的分歧相对应,我国的行政诉讼理论中也存在关于诉讼标的的不同主张。有学者将诉讼标的理解为行政行为本身。[15]有学术界和司法实务界人士主张以被诉行政行为的违法性或者合法性作为诉讼标的,但未阐明此一违法性或合法性究竟是被诉行政行为的整体违法性抑或个别违法事由。[16]有论者在探讨撤销判决的效力时,默认以行政行为的整体违法性作为诉讼标的。[17]有论者在探讨重复起诉之限制时,提出诉讼标的应是行政行为的个别违法性。[18]另有学者倡导将原告的权利主张视作诉讼标的。[19]近来还有学者指出,行政诉讼的诉讼标的是原告向法院提出予以裁判的权利主张或有别于实体请求权的“诉讼上的请求权”,它包含权利侵害和行政行为的违法性两项主张要素,而撤销诉讼的诉讼标的便是原告主张行政行为违法且侵害其合法权益并要求法院予以撤销的撤销请求权,诉讼标的的范围要借助原告提出的“具体的诉讼请求”和“事实根据”两个方面加以识别。[20]总体而言,此等学说皆属一体化地认定撤销诉讼的诉讼标的,即以某种特定的诉讼标的观念贯穿诉讼的全部制度环节,借此来归纳案件争点、引导诉讼程序、确定判决效力。

实际上,上述各种主张在大陆法系行政诉讼理论脉络中皆有丰富的学说积淀,且大陆法系学说谱系当中还存在一些我国学者并未倡导过的一体化认定诉讼标的的见解。因此,系统考察大陆法系关于撤销诉讼之诉讼标的的学说,对于妥善把握诉讼标的的识别标准而言不无意义。近来有学者细致梳理了德国学说史上的理论纷争,[21]本文则对比观察德国和日本的相关学说,在此基础上反思一体化认定路径本身可能存在的问题。

(一)一体化认定的学说谱系

在德国行政法学说史上,曾有论者主张以被诉行政行为本身作为撤销诉讼的诉讼标的,但此说被认为混淆了诉讼标的与撤销对象(Anfechtungsgegenstand),[22]目前业已被摒弃。当下德、日行政诉讼理论中较有影响力的学说,主要有以下几种。

第一种学说是实体法层面的“撤销请求权说”。德国学者贝特尔曼(K. A. Bettermann)认为,只有当行政行为违法地毁损原告的权利之时,撤销诉讼才有其根据,判决的功能正在于就当事人间的纷争宣告何为权利,所以,诉讼标的便是原告请求法官撤销行政行为的权利,或者请求行政机关自行撤销其行政行为的请求权。[23]此说的实定法根据在于德国《基本法》第19条第4款,该款规定任何人在权利受到公权力侵害时都可以提起诉讼,相应地,贝特尔曼便认为,撤销诉讼的目的在于保障个人权利,当事人诉请撤销违法行政行为造成的侵害,就如同提起民事诉讼来请求撤销妨碍债权之实现的主张或者请求撤销构成违法行为的主张一样。[24]在日本,也有学者认为撤销诉讼的诉讼标的是撤销请求权,而行政处分的违法性则是撤销请求权成立的前提。[25]

第二种学说是“违法性说”。较早表明该立场的德国学者尼泽(W. Niese)认为,[26]撤销诉讼的诉讼标的是对于能够导向判决所要求的形成(Gestaltung)的事实状态和法律状态加以确认,即确认行政行为合法或违法。此一见解契合了他对于行政诉讼之功能的理解。在他看来,行政诉讼的主要功能是确保行政的合法性,原告并非像民事案件的当事人那样主张实体权利,而是由于个人的法地位遭受公权力侵害,因而被赋予了借助诉的方式主张行政合法性的资格。在日本,违法性说是通说,其根据有二:其一,就撤销诉讼的性质而言,行政行为的效力只有通过有权的判断才能归于丧失,因而并不存在如同一般意义上形成诉讼中那样的形成权,原告在撤销诉讼中主张的并不是以行政行为违法为根据的形成权,而是主张行政行为违法本身,所对应的判决是法院确定行政行为的违法性,因此,诉讼标的便是行政行为的违法性。[27]其二,就实定法所确立的裁判制度而言,与后述德国的状况不同,日本法上撤销诉讼的本案胜诉要件是行政行为违法,故学说上认为以违法性作为诉讼标的较为适宜;而行政行为对原告权利利益的损害仅是诉讼要件,不宜成为诉讼标的的构成要素。[28]值得注意的是,作为日本通说的违法性说指的是行政行为的整体违法性,而非个别违法事由,其理据在于宜尽早确定行政行为的效力这一务实的考虑,以及即便法院对各个违法事由加以判断,归根到底也还是判断该行政行为是否违法这一基本原理。[29]不过,晚近日本理论界进一步发展出了“修正的整体违法性说”。按照此说,如果作出某一行政行为需要同时满足多个要件,那么由于行政机关对于是否满足全部要件实施了首次判断,因此诉讼标的便是以全部违法事由作为不可分割的整体这一意义上的整体违法性;如果某一行政行为仅需满足若干要件中的一个便可实施,那么行政机关并未对全部要件实施首次判断,其他要件也不会成为审理的对象,所以,诉讼标的仅仅是行政机关实施该行为时所判断过的要件以及与该要件具有共同旨趣的要件满足与否。[30]可见,此种见解是在整体违法性说与个别违法事由说之间加以调适。

第三种学说是“权利主张说”。此说将撤销诉讼的诉讼标的界定为行政行为违法并损害原告法地位的权利主张(Rechtsbehauptung),其倡导者门格尔(C.-F. Menger)指出,权利主张不同于实体权利,它超越了实体法秩序的范围,不被实体权利的存在条件所左右,而是一经提出便存在。[31]德国《行政法院法》第113条第1款第1句是此一学说在德国成为主流的规范基础,[32]该条款明示了撤销诉讼的本案胜诉要件同时包含行政行为违法以及损害原告权利。虽然同法第42条第2款也规定了撤销诉讼的诉讼要件之一是原告主张自身权利受到侵害,但与日本法的情形不同,此处的权利侵害性只需要存在原告关于权利侵害的可信陈述或者存在权利侵害的可能性便可满足,[33]故权利侵害要素仍可被纳入诉讼标的的构造之中。

第四种学说是“二分肢说”。持该见解的德国学者吕克(G. Lüke)试图将此种纯粹诉讼法层面的诉讼标的观念安置于所有类型的诉讼之中。[34]此说的实定法基础是德国《行政法院法》第82条第1款。该款规定:“起诉状中必须列明原告、被告及判决要求(Klagebegehren)的对象。诉的声明(Antrag)必须明确。同时,起诉状必须指出所依据的事实和证据,并且附具所争执的处分及复议决定的原件或复印件。”吕克认为,该款除了要求原告表明诉的声明之外,还明确了起诉状应当包含由生活事实构成的请求原因,因此诉讼标的便由两项要素构成,一是诉的声明所展现出的“判决要求”,二是“事实关系(Sachverhalt)”。在他看来,判决要求是诉讼标的的本质要素,原告提出数个诉的声明即数个判决要求,便存在数个诉讼标的。同时,为了能够识别诉讼标的,原告必须在构成请求原因的生活事实(Lebensvorgang)之基础上提出判决要求。关于如何识别请求原因或事实关系,吕克指出,原告的请求原因与其攻击的行政行为所圈定的具体生活事实关系相一致,只要原告陈述了诉讼所针对的行政行为,他就已经指出了请求原因,甚至可以说原告无法自己选择请求原因,请求原因实际上是行政行为所决定的。由于行政行为本身不仅包括处分事项这一主文部分,还包括行为的法基础或事实基础,这就可以通过法概念或者通过行政行为的目标,将构成诉讼之对象的事实关系从全部生活事实中分割出来。在日本的行政诉讼理论中,真正倡导二分肢说者虽较为少见,但也有学者在将诉讼标的理解为撤销请求权的同时,主张诉讼标的要通过诉的声明来提出,且要通过事实关系来框定其边界。[35]

第五种学说是“一分肢说”。该说的倡导者豪施泰因(G. Haustein)认为,[36]如果将事实关系作为诉讼标的的构成要素,可能会招致奇怪的结果,即在极端的情况下,数个事实关系会产生数个诉讼上的请求,每一个请求都有产生独立的终局判决的可能性。所以,行政诉讼的诉讼标的仅仅是通过诉的声明所展示出的判决要求。如果原告仅仅提出一个诉的声明,即便是基于数个事实关系,诉讼标的也只有一个;而当某一行政行为内部包含数个内容上独立的规制或负担,原告攻击其中的若干负担时,其所谋求的便是多个判决,诉讼标的便有多个。

(二)一体化认定的功能疏失

上述学说各自的理论关怀或许值得肯定,在撤销诉讼的所有制度环节对诉讼标的采取一体化认定,也的确有助于诉讼标的概念自身的明确化。不过,对于确定诉讼标的之意涵来说,应当优先考虑的恐非理论的自洽和概念的明晰,而是不同的诉讼标的观念将分别导出何种法效果,或者说将如何影响其法的功能的实现。如折登美纪所指出的,诉讼标的是为了充分发挥纠纷处理功能而构筑的概念,探究这一概念时,必须协调当事人自由攻击防御这一程序保障要求,以及纠纷的一次性解决这一法的安定性要求。[37]然而,在全部诉讼程序场景中一体化地认定诉讼标的能否协调实现法的安定性和程序保障这两项功能,亦值得反思。

法的安定性功能呈现为纠纷的一次性解决、诉讼的经济性和行政行为效力的及早确定。对于实现这一功能来说,对撤销诉讼的诉讼标的采取不同的理解将导向不同的效果。其一,如果采纳撤销请求权说,那么当撤销判决作出后,当事人提起行政赔偿诉讼之时,由于行政行为的违法性问题并没有被确定,法院仍必须再度予以判断,这不符合诉讼的经济性。[38]其二,在违法性说或权利主张说范围内,如果将被诉行政行为的违法性理解为个别违法事由,那么败诉的当事人可在后诉中主张前诉中未曾主张、法院未曾判断的其他违法事由,这也将有损法律关系的安定性,且可能对第三人产生不利影响。[39]相比之下,以被诉行政行为的整体违法性作为诉讼标的之要素,更有助于实现法的安定性。其三,二分肢说最受诟病之处在于,如果将请求原因作为诉讼标的的构成要素,则无论在诉讼系属中抑或撤销判决作出后,行政机关皆可基于不同的原因重复作出实质上相同的行政行为;相比之下,如果采纳一分肢说,将请求原因单纯理解为诉讼双方攻击防御的方法,那么虽然行政机关可以在诉讼中主张作出行政行为的其他原因,但原告也可相应防御,法官亦可据此作出法的判断,[40]从而更有助于根本上解决纠纷,维护法律生活的安定性。

程序保障功能一方面体现为当事人在裁判程序之中是否有机会充分证明自己的主张,另一方面则体现为“接近法院”理念,即体现为当事人的权利受到法院裁判救济的可能性。[41]当事人自由攻击防御的可能性正蕴含在这两项要素当中。对于诉讼标的采取不同的界定,亦会对程序保障功能的这两个方面产生影响。其一,若某种诉讼标的观念可以确保当事人充分证明自己的主张,则意味着当事人能够在诉讼中穷尽攻击防御手段。在这一问题上,需要留意撤销诉讼与民事诉讼的差异。在民事诉讼中,原则上是原告处于攻击地位,被告处于防御地位,但在撤销诉讼中,攻击和防御的地位有所逆转。白石健三对此的解释是,由于行政行为具有公定力,所以行政机关原本无须预先提起诉讼以积极地确认权限的存在,便可基于自身的判断来实施行为并保持其结果;但当私人针对行政行为提起诉讼以争议行政机关是否有相应权限时,行政机关便再次处于与私人对等的地位上,此时虽然在形式上私人是原告,但实质上毋宁说行政机关处于必须作为原告来追行诉讼的地位中。[42]因此,所谓确保当事人穷尽攻击防御手段,首要的着眼点是行政机关能否在诉讼中追加或变更行政行为的理由,从而充分证明自己的主张。[43]反映到诉讼标的问题上,可以说如果将诉讼标的的违法性要素限定于个别违法事由,则应将法院审查的对象限定在行政机关作出行政行为时所告知的理由范围内,从而禁止在诉讼中追加或变更理由;[44]相反,如果将违法性要素扩展至行政行为的整体违法性,则可以允许追加或变更理由。[45]如果采取二分肢说,则行政行为的理由即诉讼标的的要素之一是“根据行政机关的意思作出的处分所涉及的事实关系”,而非“原本可以作为处分理由的事实关系”,[46]因而行政机关不得在诉讼中主张与该理由不同的其他请求原因;[47]反之,如果采取一分肢说,则事实关系并非诉讼标的的要素,理由的变动不意味着诉的变更,因此可以追加或变更行为理由。其二,在接受裁判救济的可能性方面,主要涉及原告能否在败诉后再度启动司法程序以开展新的攻击防御。此时,若将行政行为的整体违法性理解为诉讼标的的构成要素,则原告败诉即意味着法院已经对行政行为是否违法实施了总体判断,即便原告有新的事实和理由,也无法再度争议行政行为的合法性,接受裁判救济的可能性也将受到减损;而若以个别违法事由作为诉讼标的的要素,则原告败诉后以行政行为存在其他违法事由为由再行争议,并不构成重复起诉。与此类似,若采取一分肢说,仅将诉讼标的理解为诉的声明所展现出的判决要求,则判决既判力的遮断范围将被拓宽,原告败诉后,在后诉中能够主张的范围就过于狭窄;而若采取二分肢说,则只有当前诉和后诉的诉的声明和事实关系都一致时,前诉的既判力才及于后诉,否则败诉的原告仍可以基于新的事实关系另行起诉。[48]

可见,无论对诉讼标的采纳何种一体化认定,对于实现法的安定性功能和程序保障功能而言皆有疏失。采纳撤销请求权说、个别违法事由说、包含个别违法事由要素的权利主张说、二分肢说将牺牲法的安定性功能和行政机关穷尽攻击防御手段这一程序保障功能;而采纳整体违法性说、包含整体违法性要素的权利主张说、一分肢说则会牺牲接受裁判救济这一程序保障功能。这似乎意味着应当采取更为务实的态度,来审视应当如何识别诉讼标的。

三、诉讼标的相对化识别的法理构造

无论在学理上抑或在司法实务中,之所以需要诉讼标的的概念,并不是单纯为了认识和归纳实定法或现实生活中的某种现象,而是由于借助这一概念可以完成一系列法的判断,即可以在诉讼系属、诉的变更、诉的合并、既判力的范围等具体诉讼制度问题上指引实定法的解释和适用,并导出特定的法效果。因此就撤销诉讼的诉讼标的而言,如果既有的一体化认定方略皆无法同时实现法的安定性功能以及对诉讼当事人的程序保障功能,那么与其继续探索既能融贯于实定法体系又能在理论层面自洽的一体性诉讼标的概念,毋宁可考虑秉持何种诉讼标的观念更有助于全面实现前述各项制度功能,即针对所要回答的各个法的判断问题,以功能需求为导向采纳相应的界定。而相对化的或者说动态的、功能性的诉讼标的之识别路径,便是从上述功能需求出发的一种方案。对于此种诉讼标的识别路径的基本法理构造,可说明如下:

首先,诉讼标的的相对化识别是指对于任何一种特定类型的行政诉讼,皆应“区分诉讼程序阶段,针对不同的问题,尝试各种理想的解决方案,以实现公平正义”。[49]例如对于撤销诉讼而言,相对化地识别诉讼标的便意味着应当在判决的效力范围、重复起诉的判断标准、诉讼请求的追加和变更、诉讼阶段行政行为理由的追加和变更、原告的主张限制、违法性判断的基准时、诉的合并规则等问题上,分别选取最为适当的诉讼标的之意涵。这样一来,在面对特定诉讼程序阶段和诉讼制度问题时,便可以相对灵活地从不同的诉讼标的观念中导出最可接受的法效果,进而最大限度确保实现法的安定性功能和程序保障功能。值得说明的是,有学者认为,诉讼标的的相对化识别意味着“不同诉讼种类之诉讼标的亦应不同”。[50]但在行政诉讼领域,诉讼标的的相对化识别主要关乎诉讼程序的阶段构造,与诉讼类型体系并无直接关联。针对不同的行政诉讼类型分殊化地采纳不同的诉讼标的观念,例如将撤销诉讼的诉讼标的理解为行政行为违法并侵害原告权利的主张,将课予义务诉讼的诉讼标的理解为针对行政机关的作为请求权,将确认诉讼的诉讼标的理解为行政行为或不作为的违法性等,本质上仍是将某种特定的诉讼标的观念统一安置于某一诉讼类型的所有程序环节当中,故而仍属于一体化地认定诉讼标的。

其次,诉讼标的的相对化识别无须以诉讼标的与判决标的的区分作为成立前提。有学者研究指出,在德国的民事诉讼理论中,诉讼标的的相对化以区分诉讼标的与判决标的(Urteilsgegenstand)为开端,进而要求对诉讼系属与既判力采取不同标准,如既判力之标的通常比诉讼标的更窄。[51]而在行政诉讼领域,有学者将德国主流理论不采纳诉讼标的相对化的原因归纳为:学理和实务上并未认可判决标的具有独立的诉讼意义,诉讼标的同时也是裁判标的;判决必须详尽阐明诉讼标的,如果法院有意识地仅对部分诉讼标的作出裁判,属于部分判决;如果法院因疏忽遗漏了对部分诉讼请求作出裁判,则属于不完整的判决,当事人可申请补充判决;在其他情形下,如果法院没有充分对诉讼标的作出裁判,则属于有瑕疵的判决,应当通过审级救济途径予以纠正。[52]然而,若要通过指出判决遗漏诉讼标的的后果来否定诉讼标的与判决标的的区分意义,逻辑上就必须预先明确诉讼标的本身的意涵。即是说,此种对于诉讼标的相对化识别的否定,实际上是一种无甚意义的循环论证。更为重要的是,诉讼标的与判决标的分别对应的是诉讼过程中法院审理判断的对象与诉讼终结后法院的裁判效力所覆盖的对象。因此,否定诉讼标的与判决标的的区别,实际上只不过是在规范的应然层面上主张必须对案件审理对象与裁判效力的对象作一体化认定;肯定两者的区别,便也只是认可案件审理对象与判决效力对象不必等同。就这一层面而言,与其说区分两者是诉讼标的相对化的“开端”,毋宁说是诉讼标的相对化的必然归结。由此观之,判决标的本身更近似一种观念层面上的描述性概念,对于能否相对化地识别诉讼标的来说,这一概念成立与否并不具有特别的决定性意义。况且,如果的确需要以明确的概念区分作为诉讼标的相对化识别的前提,那么,诉讼标的与判决标的的二分法似乎也略显粗糙。例如,如果为了实现法的安定性功能或程序保障功能,需要在禁止矛盾判决这一既判力的积极作用方面与禁止重复起诉这一既判力的消极作用方面分别安置不同的诉讼标的观念,那么仅使用判决标的这一个概念,并不能体现判决效力的覆盖对象在不同程序场景中的区分。

再次,对诉讼标的采取相对化识别,并不意味着在任何一个具体诉讼制度问题上都必须确定一个完美的诉讼标的之意涵,以求百分之百地同时实现法的安定性功能和程序保障功能。实际上,相对化识别亦无法胜任这一任务。无论是法的安定性,抑或是确保当事人穷尽攻击防御手段,再或是保障当事人能够借助司法裁判获得权利救济,本质上都属于法的价值或原则范畴,且彼此之间时常发生碰撞和冲突。借用阿列克西(R. Alexy)的原则理论,[53]可以说此等功能皆属于“要求某事在事实上和法律上可能的范围内尽最大可能被实现”的“最佳化命令”。在围绕某一具体的诉讼制度问题界定诉讼标的之时,应当在相冲突的功能之间建立“条件式优先关系”,即确定在特定诉讼制度问题上哪一项功能应当适度优先。同时,在选取能够优先实现某一功能的诉讼标的之意涵时,也要尽可能考虑此种选择对于其他对立功能的实现程度如何。虽然诉讼标的的相对化识别路径不能始终完美地同时实现法的安定性和程序保障功能,但相比一体化识别而言仍有优势,因一体化识别将使诉讼标的概念在所有程序场景中保持一致,并不考虑在特定诉讼制度方面应当优先实现何种功能,故很有可能在特定程序场景中牺牲原本应当优先实现的功能。

最后,相对化识别并不会导致诉讼标的概念的彻底碎片化。在行政诉讼领域,虽然相对化地识别诉讼标的在我国似乎并未有真正的倡导者和系统的阐释者,但已有学者预先批评道:“该理论难以为具体问题的解决提供明确且统一的方案,故非司法实务之首选”。[54]还有学者详细批评道:“既谓相对,即欠缺固定和坚实之着力点,难以令人获得明确之适用标准和概念分析。因此,相对理论根本上并非有独立内涵之理论,而是随机抓取各种既存之诉讼标的理论,以解决个案面临之问题,”“诉讼标的应系诉讼之制度,不容许法院和当事人自由解释或选择或赋予其定义权,否则,法院或当事人之间对于诉讼标的之定义发生争执时,应以何者见解为准,如何解决,皆有疑问。”[55]这些批评皆是担忧相对化地识别诉讼标的将导致这一重要法概念解释的碎片化。诚然,一体化地认定诉讼标的虽可绝对确保诉讼标的概念的明确性与稳定性,但相对化识别也绝非“随机”抓取各种既存的诉讼标的理论,亦并非承认法院可以完全秉持个案结果主义,基于每个案件的具体情形作出裁量判断。相反,为了避免对于诉讼标的认知的无序化,致使诉讼规则彻底丧失可预期性,诉讼标的相对化识别要求法院在考虑法的安定性功能和程序保障功能的基础上,对于判决的效力范围、重复起诉的认定、诉的变更、诉的合并等各个诉讼制度问题,分别对诉讼标的采取某种相对恒定不变的理解。这正如民事诉讼理论研究者所描述的,诉讼标的的相对化识别乃是“在‘一体化’与‘碎片化’两种极端之间确定若干程序场景,分别对其中的诉讼标的进行解释论的‘格式化’,以此在局部并从整体上限制法院的裁量权”。[56]并且,由于诉讼标的的相对化识别路径已然预先妥当地考虑了各项功能的实现程度,所以更有助于在具体司法实践中为诉讼标的的界定构建出稳定的规则体系。反倒是机械地秉持一体化认定模式,更有可能导致法院面对具体案件时,在纷繁复杂的诉讼标的理论面前举棋不定,最终导致同案不同判。前文所述及的最高人民法院关于既判力范围的裁判状况,或许便可证明这一点。

四、诉讼标的相对化识别的裁判应用

诉讼标的的相对化识别并非仅仅是一种理想建构,而是可以妥善运用于撤销诉讼的案件裁判。囿于篇幅,下文对于诉讼标的相对化识别之应用的探讨,主要择取我国司法实践中较为常见的三个相关问题。

(一)既判力的客观范围

按照诉讼法上的一般原理,诉讼标的与既判力的客观范围一致。对此,可从以下三个方面,分别观察何种诉讼标的观念有助于实现适当的功能。

首先,就禁止矛盾判决这一既判力的积极作用而言,如果撤销诉讼中胜诉的当事人嗣后单独提起国家赔偿诉讼,或前诉中被诉行政行为是后诉中被诉行政行为的前置要件,那么只有将前诉的诉讼标的理解为包含了被诉行政行为的整体违法性,方能在前诉判决与后诉之间建立明确的关联,以避免再度争议前诉行政行为的违法性,以致有损法的安定性。并且,此种理解并不会有损对原告的程序保障。原告能否充分利用裁判程序开展攻击防御,关涉的是在撤销诉讼中败诉的原告主张行政行为新的违法事由进而重新提起撤销诉讼是否构成重复起诉,而这并不是在单独提起国家赔偿诉讼或对后续行政行为提起诉讼时法院所要判断的问题。

其次,在禁止重复起诉这一既判力的消极作用方面,对于诉讼标的的认识应与前一种情形不同。一方面,当法院裁定原告与被诉行政行为无利害关系之时,只有将行政行为是否损害原告权利利益明确作为诉讼标的的构成要素,才能以禁止重复起诉来应对原告反复提起的诉讼,否则,法院便需要在原告重新提起诉讼时再行判断利害关系的有无,这将使得法院的判断过程毫无必要地复杂化。另一方面,行政行为的违法性这一要素亦应被重新界定。一般来说,越是宽泛、抽象地界定前诉的诉讼标的,后诉便越有可能被认定为重复起诉。若以前诉中行政行为的整体违法性作为诉讼标的的构成要素,则前诉判决对于行政行为合法性的判断将遮断后诉中所有的违法性主张,即便前诉中法院遗漏了行政行为的违法事由,败诉的原告亦无法争议;反之,若以行政行为的个别违法事由作为诉讼标的的构成要素,则在后诉中仍可争议前诉中未曾判断过的违法事由。由于在行政诉讼中原告获得信息能力有限,无法获知行政行为合法性的全貌,[57]双方当事人在诉讼发动能力、证据资料保存能力、主张提出能力等方面也不对等,期待原告一方在前诉中穷尽攻击防御手段,全面提示行政行为的违法性,谋求法院对于行政行为的违法性开展巨细靡遗的审查,实际上颇为困难。[58]况且,尽管我国行政诉讼理论的通说认为法院应当对被诉行政行为的合法性开展全面审查,[59]但全面审查本质上是一种理想状态,未必能百分之百实现。[60]因此,从对当事人的程序保障立场出发,此时宜将诉讼标的限定于与判决主文一体的“判决理由中的判断”,从而在认定重复起诉时采取相对柔和的态度。[61]另须说明的是,尽管败诉的原告可以申请再审,请求法院纠正生效判决未全面审查行政行为违法性的错误,但再审案件的审理本身也可能遗漏行政行为的违法事由。甚至当事人申请抗诉后,法院作出的不可通过再次申请再审予以挑战的再审判决,亦存有此种可能性。况且相比另行提起诉讼而言,再审程序中当事人的程序权利相对受限。如《行诉解释》151条第1款即规定:“审查再审申请期间,再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的,人民法院不予准许。”因此,不宜以启动再审程序的可能性来否定另行起诉的必要性。

再次,既判力的客观范围会波及其主观范围,如何界定被生效裁判所羁束的诉讼标的,也将对第三人可否获得裁判救济产生影响。如前所述,最高人民法院以往在个案裁判中指出,如果违法事由仅仅与前诉的原告相关,则可允许第三人另行提起撤销诉讼。此即从保障第三人可利用诉讼程序的立场出发窄化既判力的客观范围,将诉讼标的限定于与特定当事人权利损害相关的违法事由。

不可否认的是,在禁止重复起诉和判决的第三人效力这两个问题上对诉讼标的采取狭窄的识别,扩大后诉的主张可能性,不免有损行政行为效力的及早确定和纠纷的一次性解决,从而侵蚀法的安定性。但从行政诉讼制度的整体层面来看,也存在抵消这一缺陷的可能性:其一,若法院在判断某一被诉行政行为合法性之时实质判断了该行为的前置行为是否合法,则前置行为的合法性便成为该被诉行政行为的个别违法事由。以该个别违法事由作为诉讼标的进而承认其既判力,反倒能够阻止败诉的原告针对该前置行为另行起诉,从而助益于法的安定性。其二,除行政行为可能被提起无效确认诉讼的情形以及违法性继承的情形之外,起诉期限的限制通常能够使行政行为的效力在一定期限内确定。其三,虽然事实上无法保证法院在每一案件中皆能全面审查行政行为的合法性,但只要法院尽其所能,那么行政行为的各个违法事由大多能够在前诉中成为判断的对象,从而减少败诉的原告主张新的违法事由另行起诉的可能性。

(二)诉讼中行政行为理由的追加和变更

行政机关可否在口头辩论终结前追加或变更行政行为的理由,也关乎对诉讼标的的理解。在本文看来,以行政行为的整体违法性作为诉讼标的的构成要素,辅以二分肢说所倡导的事实关系的同一性约束,在一定限度内容许追加或变更理由,即理由的追加或变更并未使得诉讼标的发生变动从而不构成诉的变更,对于实现纠纷的一次性解决以及程序保障功能来说皆有助益。

首先,《行政诉讼法》第71条所确立的判决的反复禁止效力针对的是以“同一的事实和理由”作出与原行政行为基本相同的行政行为,因此允许行政机关在诉讼中追加或变更行政行为的理由,可减少因行政行为后续反复而引发的诉讼,从而有助于一次性解决纠纷。其次,认可诉讼过程中追加或变更行政行为理由,意味着行政机关可以穷尽攻击防御手段,充分举证证明行政行为的合法性,从而有助于落实对行政机关的程序保障。

须承认的是,行政机关在诉讼中主张与先前告知当事人的行为理由不同的其他理由,有违程序公正的基本原理,也有悖于告知理由制度的旨趣和目的。[62]但是,若考虑以下因素,则相对灵活地对待理由的追加和变更,似乎也可以接受:第一,有学者认为,说明理由制度的旨趣在于抑制行政的恣意以及便于私人争讼,只要在作出行政行为时具体地记载并告知了理由,制度的目的就大致可以实现了。[63]并且,倘若存在某些约束性机制,例如行政机关不得在诉讼阶段提出先前所隐匿的已经获得的证据,又如行政机关在作出行政行为之前几乎不进行任何调查,而是在进入诉讼程序后再匆忙开展调查,则可认定为滥用调查权等,[64]也可缓解对于行政程序价值的减损。第二,依照《行诉解释》第90条第2款的规定,法院以违反法定程序为由判决撤销被诉行政行为的,行政机关重新作出行政行为不受禁止反复效力约束。因此,即便认为行政机关在行政程序中没有告知全部理由构成程序违法,从而必然败诉,由于程序违法判决的拘束力与实体违法有差别,在诉讼中允许追加和变更理由,从而提示法院全面审查行政行为的实体合法性,仍有独特的意义。第三,我国的行政诉讼制度在原告资格、合法性审查基准、判决种类等方面蕴含了客观诉讼的契机,[65]立法实务工作者甚至直接将我国行政诉讼的本质描述为客观诉讼,[66]因而容许行政机关追加和变更行为理由,提示法院审视行政行为客观上是否合法,也符合我国行政诉讼制度的一般定位。

不过,若全面认可行政机关在诉讼中追加和变更行为理由,则原告难免将面临来自被告的突袭,因此也应当对追加和变更理由施加一定的限制。理论上说,如果追加或变更理由使得作为行政行为之基础的基本事实丧失同一性,那么作为系争对象的行政行为本身也就丧失了同一性,诉讼标的便难以被特定化。因此,在日本的学说交锋中,与认为行政机关可无限制地变更理由的学说相对,持限制说的学者认为,只有在基本事实的同一性没有改变的限度内,方可变更理由。[67]我国最高人民法院也曾判示:“行政机关在保持与基本事实同一性的范围之内追加和变更理由一般可以允许。”[68]虽然法院并未提示如何判断基本事实的同一性,但若充分理解二分肢说的实践关怀并予以活用,或许可为这一问题提供答案。毕竟,二分肢说的一个优势正在于通过圈定事实关系来限制行政行为理由的更替,从而助益于法的安定性。[69]举例而言,倘若公安机关依据《治安管理处罚法》第40条第1项,以组织不满16周岁的人或残疾人进行的大型表演活动具有恐怖、残忍内容为由实施治安处罚,此时如果认为该条项的规范目的在于维护公序良俗,则“表演的内容”这一事实关系便被该规范目的圈定出来,诉讼中理由的追加和变更也必须限定在这一事实关系范围内。在这种情况下,公安机关可在诉讼过程中将处罚理由变更为表演的内容具有淫秽元素,从而主张根据同法第69条第1款第2项的规定亦可实施同样的处罚,但不能变更为基于其他事实关系的理由,例如不能变更为该表演活动违反有关规定从而有发生安全事故的危险,进而主张根据该法第38条的规定可予实施相同的处罚。

(三)“一行为一诉讼”原则的排除规则

“一行为一诉讼”原则是我国法院在司法实践中发展出的案件受理标准。依照该原则,如果原告针对多个行政行为提起一个诉讼,法院应当予以释明和指导,若原告拒不分别起诉,法院应当裁定不予立案或者驳回起诉。[70]虽然在最高人民法院看来,该原则有助于行政机关有效应诉,有助于法院有针对性地促进行政争议的实质性化解,[71]但若严格遵守这一原则,不免有损诉讼的经济性和纠纷的一次性解决,且会增加原告利用诉讼程序获得裁判救济的成本。或许正是考虑到这一点,最高人民法院也曾尝试修正这一标准,于是在裁判中指出:

“两个或两个以上的单独诉讼,若有共同的诉讼标的或者法律关系,或基本事实之间具有相同性质的,人民法院可以将多个案件在同一个诉讼中进行审理……因此,原告同时提出多个诉讼请求的,人民法院既不能简单地认为只要不符合‘一行为一诉’的原则即对案件不予受理,也不能认为在每一个案件中都要都要对被诉的多个行政行为逐一进行合法性审查并裁判,而要审查原告的起诉是否符合合并审理的条件。”[72]

可见,法院试图以合并审理的标准来缓和“一行为一诉讼”原则的适用。学说上也认为“法院可以合并审理的,当事人就可以合并起诉”。[73]然而问题在于,一方面,“一行为一诉讼”是法院在受理案件阶段即应判断的起诉要件问题,是否合并审理则是业已符合起诉要件的各个独立的诉在本案审理阶段的审理程序问题,两者的判断有先后次序,以合并审理规则来排除“一行为一诉讼”的适用则是倒置了这一逻辑次序;另一方面,正如最高人民法院曾指出的,是否合并审理属于人民法院的裁量权,[74]而以法院的裁量判断来决定原告能否尽早获得裁判救济,其妥当性也不无疑问。此外,最高人民法院的上述裁判文书亦未明示“共同的诉讼标的或者法律关系”、“基本事实之间具有相同性质”的含义及其相互之间的关系。

实际上,若如上述裁判文书所言,原告针对多个行政行为一并提起的撤销诉讼“有共同的诉讼标的”,则本质上便属一个诉,而无须舍近求远地先将其理解为符合合并审理的条件,再以此排除“一行为一诉讼”的适用。此时,如果从实体权利的角度判断诉讼标的的同一性,则不同行政行为所对应的实体请求权、造成的权利利益损害本身难以等同,故不适于成为决定是否受理案件的标准。如果诉讼标的包含了判决要求的要素,由于针对各个行政行为所提出的判决要求之对象本就不同,诉讼标的也不可能相同。相比之下,从各个被诉行政行为是否具有共同违法性基础的角度来认识诉讼标的的同一性,在法理上更可立足。不过,行政行为的违法性是法院在本案审理阶段予以判断的问题,况且在被告承担举证责任这一诉讼规则以及全面审查原则的指引下,当事人在起诉阶段原本即不必指明行政行为的具体违法事由,亦不因错误地主张违法事由而承担诉讼上的不利后果,因此对于以多个行政行为具有共同违法性作为识别诉讼标的同一性的标准,应当限定在人民法院无须在立案环节实质判断行政行为合法性的情形,或者说即便原告未指明或错误主张行政行为的违法事由,法院亦可识别多个行政行为之间的违法性关联的情形。通常来说,如果先行行为是后续行为的前置要件,便属于此种情况。此时,对于针对先行行为提起的诉讼来说,诉讼标的是该先行行为的整体违法性,对于针对后续行为提起的诉讼来说,诉讼标的是先行行为违法这一特定违法事由,两者的认定标准虽有差别,内容却完全重合。例如原告诉请撤销追缴营业税的决定,同时请求撤销加收税收滞纳金的决定,或者诉请撤销中标通知,同时请求撤销根据招标结果签订的特许经营协议,人民法院皆应当作为一个案件受理。

此外,虽然以合并审理的标准来排除“一行为一诉讼”的适用存在逻辑瑕疵,但如果充分认可诉讼经济性以及降低诉讼程序之利用成本的意义,则可以说,在符合合并审理条件时直接受理案件也不失为务实的司法政策。此时,对于如何理解《行诉解释》第73条第1项规定的“两个以上行政机关分别对同一事实作出行政行为”这一合并审理标准以及前述裁判文书中提及的“基本事实之间具有相同性质”,则可参考二分肢说关于作为请求原因的事实关系的阐释。以著名的“德发税案”为例,虽然原告诉请撤销的对象在形式上是复合的“税务处理决定”,但其中存在数个性质有差别的行政行为,包括追缴营业税、加收税收滞纳金、追缴堤围防护费、加收堤围防护费滞纳金。[75]尽管从最终的判决角度来看,税稽局是否具有独立的行政执法资格等问题是这些行政行为共同的违法性争点,但这必须经本案审理方能确定,因而,不宜将这一个别违法事由作为诉讼标的,进而断定针对这些行政行为提起的诉讼属于同一个诉。然而,这些行政行为皆圈定了同一生活事实关系,即原告以拍卖成交价格作为计税(费)依据申报纳税(缴费)这一事实,法院仍可作为一个案件受理。

结语

诉讼标的是一个兼具理论趣味和实践面向的课题。如果能够寻找到一种可以贯穿行政诉讼或至少撤销诉讼之全过程的一体性诉讼标的观念,作为学说而言,自然颇具诱惑力。但面对实定法的复杂构造和司法实践中展现出的功能诉求,寄希望于一体化地认定诉讼标的之意涵,恐并不现实。而相对化的、动态的、功能性的诉讼标的识别路径,便是在承认这一现实困难的前提下,从实践出发的一种务实的认知模式。总体而言,本文期望提供的是一种识别行政诉讼之诉讼标的的方法论路径,即对于行政诉讼当中的任何程序场景,但凡关乎对诉讼标的的理解,都应当保持一种灵活的解释可能性,避免因机械地预设一个关于诉讼标的的特定观念,而牺牲诉讼程序背后的功能价值。

 

注释:

[1]参见陈杭平:“诉讼标的理论的新范式——‘相对化’与我国民事审判实务”,《法学研究》2016年第4期,第170页。

[2]严仁群:“诉讼标的之本土路径”,《法学研究》2013年第3期,第91页。

[3]例如,马立群近来分析了不同诉讼标的观念对于既判力的影响,但未实质涉及诉的合并、诉的变更等论题。参见马立群:“行政诉讼标的理论溯源及其本土化路径”,《比较法研究》2022年第6期,第88—102页。其先前的著述也仅止步于以特定的诉讼标的观念来分析何种情形构成诉的合并或变更,以及是否容许合并及变更,而未探讨以其所支持的诉讼标的观念来判断诉的合并或变更,在法效果上是否可接受。参见马立群:《行政诉讼标的研究:以实体与程序连接为中心》,中国政法大学出版社2013年版,第182—184、191—192页。

[4]参见马立群:“论行政撤销诉讼的性质——基于传统诉讼类型‘三分说’之思考”,《当代法学》2013年第1期,第68页。

[5]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著:《中华人民共和国行政诉讼法解读》,中国法制出版社2014年版,第167页。

[6]纪格非:“论我国民事起诉状的功能转型与内容再造”,《现代法学》2013年第6期,第134页。

[7]类似的见解,参见注[3],马立群文,第100—101页。

[8]类似的见解,参见梁君瑜:“论行政诉讼中的重复起诉”,《法制与社会发展》2020年第5期,第59页。

[9]参见许德运诉北京市东城区人民政府房屋征收决定案,最高人民法院(2020)最高法行申9673号行政裁定书。

[10]参见冯颖诉湖北省武汉市硚口区人民政府房屋征收决定及湖北省武汉市人民政府行政复议决定案,最高人民法院(2020)最高法行申7758号行政裁定书。

[11]参见郭静诉郑州市管城回族区人民政府房屋征收决定案,最高人民法院(2018)最高法行申2950号行政裁定书。

[12]陈前生诉安徽省金寨县人民政府房屋行政征收及补偿协议案,最高人民法院(2016)最高法行申2720号行政裁定书。

[13]参见张刚诉武汉市武昌区人民政府城建行政征收案,最高人民法院(2017)最高法行申411号行政裁定书。

[14]参见冯勇诉云南省玉溪市红塔区人民政府土地行政确认案,最高人民法院(2019)最高法行申10038号行政裁定书。

[15]参见马怀德、吴华:“对我国行政诉讼类型的反思与重构”,《政法论坛》2001年第5期,第66页。

[16]如江必新、梁凤云:《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》,中国法制出版社2015年版,第45页;林莉红:《行政诉讼法学》,武汉大学出版社2015年版,第40页;于绍元:“论行政诉讼中的举证责任”,《政法论坛》1991年第4期,第39页。

[17]参见王贵松:“行政诉讼判决对行政机关的拘束力——以撤销判决为中心”,《清华法学》2017年第4期,第86页。

[18]参见注[8],第60—62页。

[19]参见黄涧秋:“因同一行政行为发生的行政案件的既判力问题——基于诉讼标的之考察”,《苏州大学学报(法学版)》2021年第4期,第94页;汪汉斌:《行政判决既判力研究》,法律出版社2009年版,第137页。

[20]参见注[3],马立群文,第100页。值得一提的是,马立群先前主张,撤销诉讼的诉讼标的是原告向法院提出的行政行为违法并侵害自己合法权益的权利主张,并明示“该观点取向于实体法”。参见注[3],马立群书,第166页。

[21]参见注[3],马立群文,第89—98页。

[22]参见[日]村上义弘:“抗告诉讼的诉讼物”,《大阪府立大学经济研究》14号(1960年),第168页。

[23]参见[日]金子芳雄=木村弘之亮:“抗告诉讼的诉讼物”,《法学研究:法律·政治·社会》(庆应义塾大学),第45巻2号(1972年),第88页。依照金子芳雄和木村弘之亮的理解,以“请求行政机关自行撤销其行政行为的请求权”作为诉讼标的,针对的是行政机关认可诉讼请求的情形。

[24]参见注[22],第171页。

[25]参见[日]木村弘之亮:“判决的效力”,载实务公法学会編:《实务行政诉讼法讲义》(民事法研究会,2007年),第347页。

[26]下述尼泽的见解,vgl. Werner Niese,“über den Streitgegenstand der Anfechtungs-und Vornahmeklagen im Verwaltungsproze ?”, Juristenzeitung, Nummer 12 (1952), S.353-356.

[27]参见[日]雄川一郎:《行政争讼法》,有斐阁1957年,第59页。

[28]参见[日]宮崎良夫:《行政争讼与行政法学》(増补版),弘文堂2004年,第191页。

[29]参见[日]白井皓喜:“取消诉讼的诉讼物与既判力”,《民商法杂志》第82巻6号(1980年),第768页。

[30]参见[日]越智敏裕:“行政诉讼的审理与纷争的解决”,载冈田正则等編:《现代行政法讲座II:行政手续与行政救济》,日本评论社2015年版,第176—179页。

[31]Vgl. Chritian-Friedrich Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz, Tübingen: J. C. B. Mohr, 1954, S.162.

[32]参见注[3],马立群文,第95页。

[33]参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第434页。

[34]本文所归纳的吕克的二分肢说主张,参见[日]中野贞一郎译:“行政诉讼中的诉讼物与判决的效力”,《民事诉讼杂志》13号(1967年),第26—28、30—31、38—45页。

[35]参见注[25],第348页。

[36]参见注[23],第98—99页。

[37]参见[日]折登美纪:“关于取消诉讼的诉讼物的一个视点——以学说为中心”,《法与政治》(关西学院大学)第37巻3号(1986年),第30页。

[38]参见注[37],第16页。

[39]参见注[28],第195页。

[40]参见注[23],第96页。

[41]参见[日]新堂幸司:“手续保障的理论、判例和立法动向”,《上智法学论集》(上智大学),第56巻1号(2012年),第2页。

[42]参见[日]白石健三:“公法关系的特质与抗告诉讼的对象”,载垂水克己等編:《诉讼与裁判:岩松法官还历记念》,有斐阁1956年版,第439页。

[43]有学者提示道,若认为行政行为的某一理由已被前诉判决所遮断,从而禁止行政机关以该理由作为再次实施行为的理由并在后诉中加以主张,那么至少要以行政机关能够在前诉中主张这一理由来论证其行为的合法性为前提,否则便有违程序保障原则。参见[日]興津征雄:《违法纠正与判决效力——行政诉讼的功能与构造》,弘文堂2010年版,第19页。该见解也是着眼于行政机关能否穷尽攻击防御手段。

[44]参见[日]交告尚史:《处分理由与取消诉讼》,劲草书房2000年版,第134页;兼子仁:《行政法总论》,筑摩书房1983年版,第295—296页。

[45]参见注[29],第772页;秋山义昭:“取消诉讼中处分理由的追加”,载《北大法学论集》,第27巻3·4号(1977年),第362—363页。

[46]同注[34],第40—41页。

[47]参见注[23],第95-96页。

[48]参见注[37],第32页。

[49]陈清秀:《行政诉讼法》,元照出版公司2009年版,第372页。

[50]张文郁:《权利与救济(二)——实体与程序之关联》,元照出版公司2008年版,第153页。

[51]参见陈晓彤:“重复起诉识别标准的统一与分立——诉讼系属中与裁判生效后重复起诉的‘同异之辨’”,《甘肃政法学院学报》2019年第5期,第36页。

[52]参见注[3],马立群文,第98页。

[53]关于原则理论的基本命题,可参见[德]罗伯特·阿列克西:“法律原则的结构”,载[德]罗伯特·阿列克西:《法:作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第132—138页。

[54]同注[8],第54页。

[55]同注[50],第168页。

[56]同注[1],第175页。

[57]参见江必新主编:《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》,中国法制出版社2015年版,第25页(梁凤云执笔)。

[58]参见[日]櫻井敬子、桥本博之:《行政法》(第6版),弘文堂2019年版,第308—309页。

[59]参见何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2022年版,第54、475页。

[60]参见注[19],黄涧秋文,第95页。

[61]类似的结论,参见注[8],第61—62页。

[62]参见注[44],兼子仁书,第296页。

[63]参见注[58],第299页。

[64]参见[日]小早川光郎編:《行政手续法逐条研究》,有斐阁1996年版,第238页(盐野宏发言)。

[65]参见成协中:“论我国行政诉讼的客观诉讼定位”,《当代法学》2020年第2期,第75—86页;薛刚凌、杨欣:“论我国行政诉讼构造:‘主观诉讼’抑或‘客观诉讼’?”,《行政法学研究》2013年第4期,第29—37页。

[66]参见注[5],第232页。

[67]参见[日]海老泽俊郎:“处分理由的替换与理由附记”,载成田赖明等編:《行政法的诸问题:雄川一郎先生献呈论集》(中),有斐阁1990年版,第131页。

[68]王福珍诉天津市滨海新区人民政府政府信息公开案,最高人民法院(2016)最高法行申1842号行政裁定书。

[69]参见注[34],第44页。

[70]参见谢金平诉新疆维吾尔自治区博乐市人民政府、博乐市国土资源局、博乐市发展和改革委员会、博乐市住房和城乡建设规划局土地行政管理案,最高人民法院(2019)最高法行申4426号行政裁定书;宁夏头鑫煤炭有限公司诉宁夏回族自治区人民政府、宁夏回族自治区国土资源厅、宁夏回族自治区林业厅其他行政管理案,最高人民法院(2018)最高法行申1515号行政裁定书。

[71]参见马生忠诉宁夏回族自治区固原市人民政府行政批复、宁夏回族自治区固原市住房和城乡建设局房屋拆迁行政裁决案,最高人民法院(2019)最高法行终1号行政裁定书。

[72]姬长友诉沁阳市人民政府等房屋登记管理案,最高人民法院(2019)最高法行申6848号行政裁定书。虽然该案中当事人提出的诉讼请求是撤销某一行政行为并确认其他行政行为违法,但对于诉请撤销多个行政行为的纯粹撤销诉讼而言,在法理上并无区别。

[73]同注[59],第608页。

[74]参见雷善邦诉南宁市人民政府、原审第三人南宁交通资产管理有限责任公司土地征收行政纠纷案,最高人民法院(2017)最高法行申2799号行政裁定书。

[75]参见广州德发房产建设有限公司诉广东省广州市地方税务局第一稽查局税务处理决定案,最高人民法院(2015)行提字第13号行政判决书。

 

【参考文献】

{1}梁君瑜:“论行政诉讼中的重复起诉”,《法制与社会发展》2020年第5期。

{2}马立群:“行政诉讼标的理论溯源及其本土化路径”,《比较法研究》2022年第6期。

 

陈鹏,法学博士,厦门大学法学院教授。

来源:《法学家》2023年第4期。

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