黄学贤:行政协议司法审查理论研究与实践发展的学术梳理

选择字号:   本文共阅读 153 次 更新时间:2018-12-28 07:52:01

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黄学贤  

   摘要:  由于行政协议的双重属性,使其纠纷解决机制一直存在分歧。修改后的《行政诉讼法》及其司法解释虽然对行政协议的纠纷解决机制有所规定,但因《行政诉讼法》所采用的列举式规定,以及司法解释与《行政诉讼法》在行政协议相关规定上的差异,关于行政协议纠纷解决机制问题的争论并没有就此打住。围绕行政协议司法审查中的受案范围、举证责任、法律适用、裁判方式、执行等问题的争论,甚至因修法而产生的新的争论仍然在进行中。随着治理方式的多元化,行政协议适用领域日益广泛,使得以司法审查为核心的行政协议纠纷解决机制越显重要,也使得行政协议司法审查制度的构建愈益迫切。梳理行政协议司法审查理论研究与实践发展中的主要争点,有助于构建完整的行政协议司法审查制度。

   关键词:  行政协议;司法审查;学术梳理

  

一、引言:行政协议司法审查的争与不争

  

   由于行政协议兼具行政性与契约性的双重特征,长期以来,行政协议的司法救济途径在理论与实践中一直存在分歧。1999年的《行政复议法》第6条将行政相对人“认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权益的”,作为行政复议的受案范围。2002年的《农村土地承包法》第53条规定:“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的,应当承担民事责任。”2003年,时任最高人民法院副院长李国光在全国法院行政审判工作会议上的讲话中指出,“以实现行政管理为目的的合同,不同于平等主体之间订立的以设定民事权利义务关系为目的的民事合同。在行政审判实践中,行政合同纠纷案件成为日益增多的新类型行政案件。”2004年最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》中,明确将行政合同规定为行政行为的种类之一。在最高人民法院于2011年新修改发布的《民事案件案由规定》中又将行政法学界所公认的房屋拆迁安置补偿合同纠纷、建设用地使用权合同纠纷、土地承包经营权纠纷、农村土地承包合同纠纷、特许经营合同纠纷、公务员聘用合同争议、公共建设工程合同纠纷、公共服务合同纠纷等行政法学界通认为属于行政合同纠纷的事项纳入了民事诉讼。可见,长期以来,最高法院在对于行政协议的性质,从而其纠纷的解决机制上是存在分歧的。这也难怪司法实践中所存在的同类行为有的适用行政诉讼,而有的则适用民事诉讼。

   直至在2014年修订、2015年5月1日实施的《行政诉讼法》第12条和第78条中,明确了行政协议属于行政诉讼受案范围,并概括了行政协议的初步类型,规定了行政协议诉讼判决方式。2015年最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《适用解释》)从第11条到第16条,对行政协议进行了界定,规定了行政协议诉讼的起诉期限、管辖法院和诉讼费用等事项,并规定了审查行政协议的法律依据,进一步细化了行政协议案件的判决方式。至此,不仅统一了此前行政合同、行政协议的不同称谓,而且使得行政协议纠纷解决途径这一核心焦点的争论稍稍平息。但在2018年的最新司法解释中,只在第68条规定:“行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指:(六)请求解决行政协议争议;……”。2018年2月7日,最高法院举行的《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》新闻发布会上,最高法院副院长江必新指出,最新司法解释中关于行政协议的部分,最高人民法院将制定专项的司法解释。在关于行政协议的专项司法解释出台之前,人民法院审理行政协议案件,可以参照《适用解释》相关规定的有关内容,在适用法律方面可以援引行政诉讼法、民事诉讼法以及合同法的有关规定。新《行政诉讼法》及其《适用解释》虽然将行政协议纳入了受案范围,并给行政协议的司法审查大致指明了方向,但由于目前尚无行政协议的统一规定,现行行政协议司法审查的规定,并不能为法院的相关实践提供完整而又具体的规制,甚至并没有终止有关理论争议。正如有学者所指出的,是否所有的行政协议争议均可纳入司法审查范围?比如国有土地使用权出让协议、委托培养协议、探矿权出让协议、治安处罚担保协议、排污协议、行政强制执行协议、计划生育承诺协议、行政采购协议、公共工程承包协议等等,是否均可以纳入行政诉讼审查。对于进入司法审查范围的行政协议,法院能够审查些什么?是否缔约主体,缔约条件,订立的程序、形式,行政机关的优益权行使,协议的履行情况等等,法官均要进行逐一审查?[1]除《行政诉讼法》及《适用解释》明确规定的,行政机关不依法履行行政协议、不按照约定履行行政协议,行政机关单方变更、解除行政协议四类协议履行争议属于行政诉讼案件受案范围外,其他诸如要求变更行政协议、要求撤销协议的案件,是否属于行政诉讼受案范围,不同法院、不同法官,存在着不同的认识,处理标准、结果也不一致。

   可见,鉴于新《行政诉讼法》第12条所采用的列举式规定,以及《适用解释》与《行政诉讼法》在行政协议相关规定上的差异,关于行政协议纠纷解决机制问题的争论似乎并没有就此打住。围绕行政协议司法审查中的受案范围、举证责任、法律适用、裁判方式、执行等问题的争论,甚至因修法及其司法解释而产生的新的争论仍然在进行中。正如美国行政法学者施瓦茨教授所描写的一样:起初,政府合同所占比重很小,如今,以政府雇用和政府合同为表现形式的特许权以及其他契约现象,“几乎无处不有”。[2]随着治理方式的多元化,行政协议适用领域日益广泛,使得以司法审查为核心的行政协议监督制度(或曰救济制度)越显重要,也使得行政协议司法审查制度的构建愈益迫切。

  

二、行政协议司法审查的主要争点

  

   (一)关于受案范围

   《行政诉讼法》第12条规定:“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;……”由于该条对可诉行政协议的类型只作了很少列举,即政府特许经营协议、土地房屋征收补偿等协议,使得行政诉讼中关于行政协议的受案范围之争论仍然不可避免。有的就认为,行政诉讼中行政协议的范围只限于政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议,而且还只限于行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除这两类行政协议。但由于该条中还有一个“等”字,更增加了争论的余地。有的就认为,这里的“等”是“等外等”,也即是说,除了列举的两类行政协议,还包括其他行政协议。

   《适用解释》第11条第一款规定:“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第(十一)项规定的行政协议。”该款不仅界定了行政协议的内涵,而且还明确指出了行政协议纠纷解决途径,即行政协议纠纷均适用行政诉讼解决。但是,《适用解释》第11条第2款又规定:“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理:(一)政府特许经营协议;(二)土地、房屋等征收征用补偿协议;(三)其他行政协议。”该规定中在土地、房屋后面又加了一个“等”字,使得原先认为只限于土地、房屋征收征用补偿协议的观点又受到挑战。《适用解释》对“征收征用补偿协议”作了适当扩充。即该款规定的“土地、房屋等征收征用补偿协议”中的“等”也属于“等外等”,只要是由于征收征用补偿签订的协议,都属于行政协议,并不局限于土地、房屋两类。这主要是考虑:第一,除了土地、房屋这两类不动产外,对于其他不动产也存在征收征用补偿的问题。例如,集体所有的宅基地、自留山、自留地、山岭、草原、荒地、滩涂等。第二,征收征用的对象除了不动产外,还包括动产。一般说来,征收的对象是不动产,而征用的对象除了不动产以外还包括动产。例如《宪法》第13条对征收征用公民的私有财产作了规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《物权法》第44条规定:“因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。”第三,除了动产和不动产外,征收征用的对象还可能包括知识产权。根据相关法律规定,行政协议除了前述列举的情形之外,还存在许多其他情形。[3]而“其他行政协议”的兜底条款则无疑大大扩大了行政协议行政诉讼的受案范围。但也有人认为,根据该《适用解释》,可作为行政诉讼受案范围的只有政府特许经营协议和土地、房屋等征收征用补偿协议,虽然有“其他行政协议”作为兜底性条款,但不能认为所有的行政协议都是行政诉讼受案范围。[4]

   很显然,与《行政诉讼法》第12条相比,《适用解释》第11条关于行政协议行政诉讼受案范围的规定要宽泛得多。问题在于,如何理解《适用解释》第11条第一款和第二款之间的关系呢?我们认为,第一款是概括,第二款前两项是特别指出,第三项又回到概括。因此,结合《行政诉讼法》以及《适用解释》的相关规定,有理由认为,属于法院受案范围的行政协议不局限于《行政诉讼法》以及《适用解释》例示性的规定,也即从一般意义上来讲,所有行政协议均属于行政诉讼受案范围。

   行政协议受案范围涉及到横向和纵向两个方面的问题。横向上的问题是,行政协议行政诉讼的受案范围仅仅是《行政诉讼法》第12条文本规定上所表述的几种行政协议,还是所有的行政协议?纵向上的问题是,行政协议行政诉讼的受案范围仅仅是《行政诉讼法》第12条文本规定上所表述的四种情形,还是与行政协议有关的所有情形?

   根据《适用解释》第11条的规定,行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与行政相对人协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。因此,行政协议行政诉讼受案范围就横向上的问题而言,如上所述,就不应当限于“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议”,而应当及于所有行政协议。这从《行政诉讼法》第12条规定中的“等”字,以及《适用解释》第11条所界定的行政协议内涵和“其他行政协议”的明确规定中也不难看出。就纵向上的问题而言,引起行政协议纠纷的原因是多方面的。既可能是行政相对人认为行政机关“不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议”,也可能是行政相对人认为行政协议不成立、无效、违法,或者根据情势变更原则,请求继续履行、撤销、变更或者解除协议等情形。因此,法院在确定行政协议案件受案范围时,就不应当拘泥于《行政诉讼法》文本所规定的“不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议”四种情形,而应当及于因行政协议所产生的所有情形。

当然,在实践中有时或因法律规定,或因认识上的差异而使得情况并非都是简单明了。例如,《政府采购法》第43条规定“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”那么,由此能否认为政府采购合同均属于民事合同,由政府采购合同引起的纠纷也应当依民事途径予以解决呢。显然不能做如是理解。因为《政府采购法》中有很多规定超出了《合同法》规定的规则。例如第3条规定:“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”第10条规定:“政府采购应当采购本国货物、工程和服务。”第13条规定:“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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