黄学贤 刘益浒:权力清单法律属性探究——基于437份裁判文书的实证分析

选择字号:   本文共阅读 505 次 更新时间:2019-03-17 21:27:48

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黄学贤   刘益浒  

   摘要:  定性权力清单是解决权力清单制度问题的关键。研究司法裁判文书,获知法院适用权力清单不积极,定性不明朗。这与学界对权力清单性质和效力的纷争有关。权力清单制定主体多元的特点决定了权力清单是行政规范性文件。尽管理论上规章制定主体制定的权力清单可以是规章,但是从体现党和政府文件精神、有利于实施监督、实现“治理目标”、清单制定程序特点看,权力清单更适宜定性为行政规范性文件而不是规章。在定性权力清单基础上发展和完善权力清单制度,需要瞄准“三大目标”,解决重点问题:行政权力设置的正当性问题,行政权力与行政职能部门的科学配置问题,实践中权力清单不符合程序法治和实体法治的问题。

   关键词:  权力清单;法律属性;法律效力;行政规范性文件

  

   权力清单[1]制度在党和政府大力推动下,如火如荼在全国各地展开。绝大多数政府工作部门均已推出权力清单,并在网络平台公示。但随着时间推移,这种“应急性”、自上而下的制度变迁大有虎头蛇尾、雷声大雨点小的态势。在问题不断、质疑声不绝、实施效果不理想时,有必要反思制度的症结。有学者在分析30个省级行政区权力清单和部分省出台的规范权力清单制度的文件后,认为缺乏对权力清单客体、性质和效力等问题的界定是导致权力清单制度推行进程不统一、贯彻模糊甚至违法执行的重要原因。[2]解决权力清单制度问题,首先要确定权力清单的性质。

   一、实务考察:法院裁判文书如何定性权力清单

   截止2018年3月28日,笔者在中国裁判文书网上,以“权力清单”为关键词进行搜索,出现364份裁判文书;以“权责清单”为关键词进行搜索,出现73份裁判文书。时间跨度为2014年-2018年,其中最高人民法院裁判文书9份,高级人民法院裁判文书59份,中级人民法院裁判文书133份,基层人民法院裁判文书236份;行政裁判文书386份,民事裁判文书30份,刑事裁判文书21份;一审裁判文书266份,二审裁判文书145份,再审裁判文书20份,执行文书6份。

   (一)最高人民法院对权力清单的定性

   最高人民法院涉及权力清单的裁判文书有9份。确定权力清单法律属性和法律效力的裁判文书只有1份。在这个案号为(2017)最高法行申8354号再申案件中,针对再审申请人要求被申请人履行拆除违法建筑职责的诉请,最高人民法院在裁定书说理部分援引法律、规章和行政机关的权力清单[3],认定被申请人不直接负有拆除违法建筑的法定职责,驳回了申请人的再审请求。该案中,最高人民法院不仅赋予权力清单和责任清单法律效力,而且界定清单为行政规范性文件。其余8份裁判文书,最高人民法院在文书说理部分没有涉及权力清单,没有对权力清单的法律属性和法律效力进行评析,以诉争行政行为是内部批准行为、信访处理行为、没有对申请人合法权益产生实际影响的行为,不属于法院受案范围为由,驳回了申请人的再审请求。

   (二)其他人民法院对权力清单的定性

   高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院对权力清单有无法律属性的态度分三种:一是认为权力清单有法律属性;二是认为权力清单没有法律属性;三是没有定性评析权力清单,既不肯定、也不否定其法律属性。

   1.认为权力清单有法律属性的情形

   法院认为权力清单有法律属性的裁判文书共41份,其中高级人民法院2份、中级人民法院23份、基层人民法院16份。

   高级人民法院认可权力清单有法律属性的裁判文书均未明确清单的具体法律属性。案号为(2017)鄂行申286号再审案件,再审申请人要求被申请人履行职责,奖励举报车窗抛物和高空抛物的行为,再审法院没有支持其主张,理由之一就是,被申请人“行政权力清理工作专班对其权力事项进行专项清理,该有奖举报车窗抛物活动被列为权力清单取消事项之列”[4]。尽管法院没有明确权力清单具体法律属性,但从权力清单制定主体[5]看,权力清单应属于行政规范性文件。案号为(2016)黑行申547号再审案件,再审申请人要求被申请人[6]履行查处违反规划法行为的法定职责,法院认为法律没有明确规定违反规划法行为由省一级城乡规划部门直接查处,但省政府确定的权责清单清晰地划出了省、市、县城乡规划部门的层级间权责边界,被申请人依据权责清单,要求下级规划主管部门查处违法行为“符合清单要求,不存在不履行法定职责的情形”[7]。该案法院没有明确权责清单的具体法律属性,从清单制定主体[8]看,无法判断出清单是规章还是行政规范性文件。

   中级人民法院认可权力清单有法律属性的裁判文书都是二审行政裁判文书。其中一审、二审法院均赞同权力清单有法律属性的裁判文书有2份,只二审法院赞同的裁判文书有10份,只一审法院赞同的裁判文书有11份。基层人民法院认可权力清单有法律属性的裁判文书都是一审行政裁判文书。与高级人民法院和中级人民法院仅在裁判文书说理部分涉及权力清单定性不同,基层人民法院在裁判文书说理部分和证据认证部分都涉及清单定性,其中有13份裁判文书只在说理部分涉及清单定性,有2份裁判文书只在证据认证部分涉及清单定性,有1份裁判文书既在说理部分又在证据认证部分涉及清单定性。中级人民法院和基层人民法院认可权力清单有法律属性的具体情形详见表一。

   2.认为权力清单没有法律属性的情形

   法院认为权力清单没有法律属性的裁判文书有7份,其中中级人民法院1份、基层人民法院6份,文书中否定清单法律属性的法院均为一审基层人民法院[9]。其中有5份裁判文书,否定清单法律属性的法院为同一基层人民法院[10],该院认为权力清单只是没有法律属性的清单,行政职能部门应依“法”而不是依“清单”行使权力职责;[11]有1份裁判文书,在证据认证部分法院认为权责清单是政府网站发布的权责事项信息,没有法律属性,也不是证据,对案件事实没有证明力;[12]还有1份裁判文书,在证据认证部分法院否定清单有法律属性,认为“行政职权法定,权力清单不能与法律规定相抵触”,但没有明确清单的性质。[13]

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   3.没有定性评析权力清单的情形

   法院没有评析权力清单有无法律属性的裁判文书有380份,具体情形详见表二。

   法院不定性评析权力清单,主要原因是权力清单存在问题,清单不全面、不详细、不具体、不清晰,与法律、法规、规章、行政规范性文件等有冲突。具体而言,有的清单充当“搬运工”,抄袭其他规范性法律文件的内容,未进一步细化和解释行政职权;有的清单规定笼统,无法界分上下级行政机关的职权;有的清单文字表述模糊不清;有的清单无视或无法解决其他规范性法律文件之间的冲突;有的清单从未更新或动态更新不及时,与其他规范性法律文件不协调;有的清单遗漏规定部分职能部门的职权、职能部门的部分职权、职权的法律依据、追诉时效等内容;有的清单没有成为制约职权的“利器”,反而成为职能部门利益的“保护伞”;有的部分行政机关或法律法规规章授权的组织从未制定过权力清单。

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   以上分析可知,9.6%的法院认为权力清单有法律属性,1.6%的法院认为权力清单没有法律属性,88.8%的法院没有定性评析权力清单。诉讼参与人关于权力清单性质的观点,圉于诉讼文书功能,难以通过文书清晰认定。尽管很多诉讼参与人在诉讼中提出并信赖清单,以之为诉讼中的“证据”,但依然无法认定清单是没有法律属性的“事实”,还是有法律属性的规范性法律文件。法院和诉讼参与人关于权力清单法律属性的观点,与学界对权力清单性质的争论有很大关联。

   二、理论争鸣:学界如何定性权力清单

   从权力清单制度问世以来,学界关于权力清单的性质一直众说纷纭,莫衷一是。概括起来主要有六种观点: 第一种行政机关内部文件或清单说,否认权力清单的强制性法律效力;第二种信息说,否定权力清单的法律效力;第三种行政自制规范说,承认权力清单的内部效力,否认其外部效力;第四种新型行政规范性文件说,承认权力清单具有一定的法律效力;第五种规范性法律文件说,肯定权力清单的法律效力;第六种混合说,区分实然和应然状态,实然属于非正式法律用语的内部文本,应然属于法律用语的外部文本,即行政法律文件。第一种和第二种本质上类似,第六种是第一种和第五种的结合,更倾向赞成第五种。

   (一)行政机关内部文件或清单说

   有学者指出“政府权力清单是由政府制定的,没有强制性法律效力的记录政府权力的‘单子’,是政府权力,, 事项的一种汇总方式”,认为权力清单本身没有强制法律效力,其法律效力源于列入其中的权力事项产生的法律效力,“就政府内部而言,政府权力清单可以说是政府制定的一个具有自律性、约束性的文件;就行政相对人而言,政府权力清单是用来了解政府权力的一个公示性的权力的清单”[21]。也有学者认为“权力清单本质上只能是个‘清单’,不可能是‘准法律’”,“也不可能是行政规范性文件,更不可能是行政决定。”[22]因为权力清单不是由享有立法权的国家机关制定的,也不是按照立法程序制定的,不具备法律形式,不可能创设新的权力,也不宜削减现行法授予的权力。无论是对行政机关内部的公务人员来说,还是对外部的公民、法人或其他组织来说,权力清单都不能给他们增加或减少行政法上的权利和义务,不会影响他们的权益。权力清单的功能与作用在于对法的指引。“权力清单与法律规范是标与本的关系。权力清单源于法律规范,发展于法律规范,受制于法律规范,始终离不开法律规范。”还有学者认为,, 权力清单及其制度“是对现行法律法规中关于各行政机关权限的梳理与归纳,或一定幅度内的适当细化,其本身不产生新的权力”,“只是对行政权限的集中,没有改变行政权限的范围、性质、行使方式,是一种物理性而非化学性的变化。”[23]

   (二)信息说

   有学者把权力清单定性为信息,认为权力清单没有法律效力,“行政机关发布权力清单的行为,与《政府信息公开条例》第9 条、第10 条的有关规定十分契合,是一种主动公开政府信息的行为”,权力清单“对行政机关及其工作人员并不具有拘束力”[24]。反对把权力清单定性为行政规范性文件,认为如果定性为行政规范性文件,会造成权力清单僭越法律的局面出现,不符合《政府信息公开条例》第10 条的规定,客观上许多权力清单在网站的发布形式与行政规范性文件的发布形式也不符。

   (三)行政自制规范说(内部行政规范性文件说)

   有学者借鉴外国行政法理论,认为“将权力清单定性为行政自制规范更为准确”。因为权力清单符合行政自制规范的五个特征:针对的对象是法律赋予行政机关的各项行政权力,本身不能创设任何一项行政权力;制定依据来自“行政权的当然权能”,非法律单项特别授权;编制主体主要是国务院各部门和地方各级人民政府及其工作部门,因而属于具有规章性质的行政自制规范或不具有法源地位的其他行政自制规范;表现形式是以“清单”形式固化权力清理的结果,形式上不属于法的范畴,而是行政机关制定的内部行政规范;编制目的在于行政机关的自我控制,是行政系统基于行政权之当然权能对自我的革命,属于行政系统的主动作为,符合现代行政法自制的控权风格。该学者进一步指出,作为行政自制规范,即内部行政规范性文件的权力清单,其效力一般情况下只及于内部,即下级行政机关及其所属工作人员,不能直接约束行政相对人。[25]

有学者附和上述观点,认为“权力清单虽由行政系统的内部文件所构造,但这些文件本身并不直接涉及行政职权的设定,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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