姜涛:抽象危险犯中刑、行交叉难题的破解

选择字号:   本文共阅读 112 次 更新时间:2019-06-04 23:42:05

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姜涛  

   【摘要】 刑法中抽象危险犯的增加带来刑、行交叉问题,并导致刑事不法与行政不法界限不易界定的法教义学难题。刑罚阻却事由作为附条件不处罚事由,把犯罪认定置于犯罪后行为人的行动中予以再评价,着力探讨不具有预防必要性的情况,有利于激励行为人犯罪后以自身的合作实现被破坏法益的恢复,亦能以刑罚手段与非刑罚手段之间的“互为条件”建构,实现刑罚与行政处罚之间的有效衔接,从而有效破解抽象危险犯中刑、行交叉带来的法教义学难题。刑罚阻却事由诠释了刑法立法有关责任设定的多维视角与功能诉求,其在抽象危险犯中的适用体现为:以限制刑法的不当扩张为着眼点,以应罚性与需罚性的区分为基础,把行为人犯罪后的危险消除行动作为评判其是否需要承担刑事责任的依据。

   【中文关键词】 抽象危险犯;刑罚阻却事由;违法相对性论;法教义学;刑法谦抑性

  

   司法实践遇到的难题往往是助推刑法立法改革的动力。随着“赵春华非法持有枪支案”[1]和“王力军收购玉米案”[2]等案件引发争议的持续升温,呼吁避免将行政违法行为认定为刑事犯罪成为学界关注的焦点问题。[3]但是,关于这一问题的讨论基本上是法教义学层面的,并且存在“专家理性的死亡”与“大众传媒的狂欢”的悖论。立法是司法的前提,法教义学并不能替代立法刑法学,刑法立法如何划定行政违法行为与刑事犯罪之间的界限,具有独特的学术价值,值得进行深入研究。回顾我国刑法近40年来的发展历史不难发现,刑法立法中的犯罪化趋势明显加快,法益保护的前置化和刑法保护的膨胀化并驾齐驱,使刑法中抽象危险犯的数量显著增加,进而带来刑法与行政法之间的交叉(以下简称刑、行交叉)问题。抽象危险犯数量的显著增加为我们思考法教义学与立法刑法学的关系提供了一个很好的观察视角。鉴此,笔者把刑罚阻却事由确立为避免抽象危险犯不当扩大的理论分析工具,分析刑罚阻却事由在解决刑、行交叉问题中的变革意义,以期能够促进刑法立法的创新发展。

  

   一、抽象危险犯带来的刑、行交叉难题

  

   刑、行交叉问题是随着刑法中抽象危险犯数量的增加而出现的,它意味着刑法与行政法规制的行为没有定量的差异,并呈现出“刑法退化到行政法”的特点,导致法教义学面临难题。

   (一)我国法律体系中的刑、行交叉现象

   为规制恐怖袭击、经济犯罪等行为,晚近以来,世界各国刑法立法将刑罚的处罚范围明显扩张至危险犯,刑法机能从事后惩罚转向事前预防,导致抽象危险犯数量骤增,并集中发生于环境犯罪、毒品犯罪、恐怖犯罪、有组织犯罪、食品安全犯罪、新型网络犯罪等领域。

   这种变化在整体上可以看作是从古典刑法到现代刑法的转变,现代刑法已突破古典刑法的边界,立法者日渐倾向运用不确定的概念以增加刑法的灵活性,并降低个罪的入罪门槛,即为了保护法益,刑罚处罚范围扩大,刑法立法不仅增设大量新的抽象危险犯,而且修改个罪的构成要件,把法益侵害的构成要件修正为法益危险的构成要件,如污染环境罪,把具有一般性危险的行为界定为犯罪,从而呈现出与传统犯罪不同的不法与罪责结构,以强化国民的规范意识和实现特定的政策目标。该转变具有全球性,这在外国学者的论著中可见一斑。德国有学者指出,德国刑法的发展趋势主要有二:一是由新的犯罪化与重刑化带来的刑法扩张,二是通过去除明确和有约束力的规则而出现的刑法的灵活化。[4]

   我国刑法立法实践亦是如此,如在刑法分则“破坏社会主义市场经济秩序罪”中不以危险、数额、情节或结果为构成要件的罪名有17个,[5]其他章节的抽象危险犯包括危险驾驶罪、强制猥亵他人罪、污染环境罪等。立法规定的抽象危险犯会因司法解释而成为结果犯,如1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)176条规定的“非法吸收公众存款罪”本是抽象危险犯,但司法解释将其解释为结果犯。[6]对于众多的抽象危险犯,由于司法解释没有作出明确的规定,因而带来刑、行交叉的问题。下面试举5例予以说明。

   1.生产、销售假药罪

   1997年《刑法》141条规定的生产、销售假药罪是典型的抽象危险犯,只有定性的规定,没有定量的要求,其定罪标准与行政法律(《中华人民共和国药品管理法》73条)规定的行政违法标准完全相同。这意味着刑法与行政法之间存在刑、行交叉的问题。正如有的学者所言这就意味着制售假药罪与制售假药违法行为处于完全重合状态,制售假药的违法行为没有独立存在的空间。”[7]该重合是由刑法立法修改导致的,《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《修八》)取消了生产、销售假药罪“足以严重危害人体健康”的要件,使该罪由具体危险犯变成抽象危险犯。

   2.生产、销售有毒、有害食品罪

   1997年《刑法》144条规定的“生产、销售有毒、有害食品罪”,与《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)123条规定的“生产、销售有毒、有害物品违法行为”基本相同。虽然《食品安全法》规定“违反本法规定,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门实施行政处罚”,但是由于不构成犯罪的条件是什么,刑法与行政法的规定并不明确,因此存在刑、行交叉的问题。

   3.强制猥亵罪

   1997年《刑法》237条规定的“强制猥亵他人、侮辱妇女罪”,与《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)44条规定的“猥亵他人的”违法行为之间存在重合之处。尽管《治安管理处罚法》对此有“情节恶劣”的限制,但该限制仅限于“在公共场所故意裸露身体”的情形,“猥亵他人”并不要求情节恶劣。就此而言,刑法与行政法对“猥亵”含义的规定是相同的。尽管司法实务部门已在努力区分刑法上的强制猥亵罪与行政法上的猥亵违法行为之间的界限,但是仍拿捏不准,以行政处罚代替刑罚处罚或以刑罚处罚代替行政处罚的情况时有发生。

   4.擅自设立金融机构罪

   1997年《刑法》174条规定的“擅自设立金融机构罪”,与《中华人民共和国银行业监督管理法》44条规定的“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的违法行为”之间存在刑、行交叉问题。

   5.盗窃罪

   《治安管理处罚法》与《刑法》都规制了盗窃行为,但是刑法意义上的扒窃、携带凶器盗窃、入户盗窃、多次盗窃均只有定性的要求,而没有数额等定量的要求,什么情况下的扒窃属于《刑法》中的犯罪,什么情况下的扒窃属于《治安管理处罚法》中的行政违法行为,迄今为止,刑法及司法解释都未作出明确的区分。

   上述刑、行交叉问题较为普遍,均系立法改变“定性+定量”的入罪标准所致。当然,立法对出现刑、行交叉问题时如何适用法律,亦有作出明确规定的情况,如《修八》新增危险驾驶罪中的“醉酒驾驶”,与《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道路交通安全法》)93条规定的“饮酒后驾驶机动车”存在刑、行交叉问题,但依据《道路交通安全法》93条的规定,处理酒后驾车行为强调刑事追究与行政追究并重,同时借助行为人被查时血液中的酒精含量来区分违法与犯罪之间的界限。

   (二)刑、行交叉问题带来的法教义学难题

   刑、行交叉问题的背后隐藏着严重的法域冲突问题,而法域冲突的根源是抽象危险犯的增设模糊了刑法与其他法律之间的界限。该法域冲突在宏观上会导致刑法的正义性危机,在微观上会导致法教义学面临难题。

   从宏观层面看,现代刑法调整的领域在不断扩张,既包括环境犯罪,又包括经济犯罪、毒品犯罪、有组织犯罪、税收犯罪、计算机犯罪等犯罪。同时,立法者在面临转型时期的矛盾时,不断创设新的超个人法益与抽象危险犯,刑法的功能越来越像民法或行政法,大量增设抽象危险犯来保护模糊的超个人法益。[8]增设抽象危险犯是现代刑法不同于古典刑法的显著标志,也是国家刑罚权不当扩张的表现,即刑法为强化惩罚主义的立场,已沦为有意识地对违反规范的行为人进行惩罚的工具,被划入预防导向的安全法之列,模糊了刑法与行政法之间的界限,刑法不再是最后一道防线,而是最早的防线甚至是唯一的防线。[9]

   刑法的扩张带来刑法与行政法在规制对象上的高度重合。如果立法者对这种重合不提供合理的解决方案,那么将会给刑法带来严重的正义性危机。从某种意义上讲,当今刑法已迈入社会、政治与大众媒体的领域,这种法域冲突很容易在民意等集体意识的驱使下,让刑法的“惩罚性”“工具性”“象征性”暴露无遗。国家更倾向于把刑法发展成象征性立法,并强化简单的行为控制,[10]导致出现“案多人少”的矛盾,进而导致人们提出刑法有过度干预民众自由嫌疑的质问。

   从微观层面看,正是这种法域冲突的存在,刑、行交叉司法适用的难题与乱象随之产生。其具体表现有二:一是把本属于行政违法的行为解释为犯罪,导致司法意义上的犯罪化,从而使刑法扮演了行政法的角色;二是把本属于犯罪的行为以行政处罚的方式处理,导致出现“以行代刑”的现象。以上述第一种表现为例,由于立法没有明确刑、行交叉问题的处理原则,因此就带来以下两个问题:

   1.对刑法条文做违背文义的任意解释

   这种现象在“全国首例抗癌药代购案”[11]中体现得非常明显,公安机关之所以对陆勇的行为以生产、销售假药罪立案侦查,是因为该罪属于抽象危险犯,陆勇的行为完全符合该罪的构成要件。虽然该案最终以撤诉的方式予以处理,但是检察机关的解释结论仍有商榷的余地。检察机关经审查认定,陆勇的行为不构成生产、销售假药罪,其代购的抗癌药虽然按照《中华人民共和国药品管理法》39条第2款的规定属于“假药”(程序性假药或拟制性假药,而非事实性假药或实质性假药),但是其行为并非该罪意义上的“销售”行为,即检察官通过做限缩的文义解释,将其行为解释为无罪。[12]这里的问题是:虽然这是一种结论合理的解释,体现了刑法的道德性,具有民众认同的基础,但是与学界历来主张的应做客观解释相违背,存在解释者为出罪而做任意解释的嫌疑。

   2.给司法操作制造混乱

就强制侮辱猥亵他人罪而言,《刑法》与《治安管理处罚法》之间存在法域冲突,同时,情节严重只是拘留时间延长的条件。如何解决这一法域冲突问题,不少学者主张适用1997年《刑法》13条规定的“但书”条款予以限制。由此带来的司法难题是:何种情形属于《刑法》意义上的强制侮辱猥亵他人?何种情形又属于《治安管理处罚法》意义上的猥亵他人?可见,给司法操作制造混乱的原因虽然与司法能力欠缺有关,但是主要根源于法域冲突,对此,法教义学解答上出现的“甲说、乙说、随便怎么说”都无助于此类案件的公正审理。再以危险驾驶罪的司法适用为例,当危险驾驶罪成为新的“犯罪之王”后,司法实务部门多把1997年《刑法》13条规定的“但书”条款作为该罪成立的限制条件,即当危险驾驶行为情节显著轻微时,可以不将其作为犯罪追究刑事责任。但是,各地的司法实践并不一致,如上海市高级人民法院把挪用车位型、救治病人型、睡觉休息型、隔时醉驾型、尚未驶出型、被醉驾追尾型6类类型,视为“但书”条款涵摄的情形。[13]而重庆市高级人民法院则把行为人血液中酒精含量大于或等于130mg/100ml作为危险驾驶罪的入罪门槛。[14]此外,有的地方人民法院在办理危险驾驶案时引入了“认罪协商”机制。[15]可见,司法机关对危险驾驶案的处理是五花八门。面对法域冲突,如果司法机关本身处理方法与结论不一,那么既有失刑法体系的正义性,又会造成社会控制系统的紊乱。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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