姜涛:新罪之保护法益的证成规则

选择字号:   本文共阅读 857 次 更新时间:2022-01-15 09:46

进入专题: 新罪法益   先法性法益   刑法性法益  

姜涛  

内容提要:随着刑法修正案的频繁出台,新罪之保护法益是什么,逐步成为刑法理论研究的热点问题。没有证成规则的个罪保护法益讨论,会停留在一种个罪碎片化思考的无体系状态,进而导致个罪之保护法益思考上的误区与混淆。当下刑法理论多从个罪之构成要件进行推导而主张刑法性法益,但其证成过程往往是典型的循环论证。新罪之保护法益是什么的讨论,是以新罪之保护法益的证成规则为主轴的学问。新罪之保护法益的证成需要正确处理先法性法益与刑法性法益的推导与被推导关系,对先法性法益需要从法益保护的真实性、必要性、价值性与规范性四个维度予以证成。从侵犯公民个人信息罪的构成要件出发,结合新罪之保护法益的证成规则,本罪的保护法益定义为个人信息安全更为合理。

关 键 词:新罪法益  先法性法益  刑法性法益  侵犯公民个人信息罪  个人信息安全


刑法是法益保护法,任何具体个罪都有其保护法益。在立法上,法益保护原则不仅是刑事立法的基本指导原理,①对刑事立法具有批判功能,对立法者产生约束力,②还会成为立法者设定个罪之处罚边界的衡量标准,使立法者能更好地把握宽严之道。在司法上,保护法益有助于合理认定个罪的构成要件,使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度,可以实现刑罚处罚的妥当性。③因此,如果一种法益学说能够为学界所广泛接受,便具有客观存在的属性,甚至可能会成为“法学家法”,即一种能够指导司法裁判并作为犯罪认定说理依据的权威学说。转型时期刑法的频繁修正会增设大量新罪,新罪的保护法益是什么,必定会引起学界的重大关注。比较有价值的研究是,选取学界开始关注并已经深入讨论的个罪为参照点,分析不同学者论证个罪之保护法益的逻辑与理由,从这种反思性批判中发展出新罪之保护法益的证成规则,以期能够为新增个罪之保护法益的界定提供可供遵循的法教义学标准,使新增个罪之保护法益的讨论走出“甲说、乙说、丙说、随便怎么说”的困境,使个罪之保护法益真正能够进入司法实践。有鉴于此,本文拟以侵犯公民个人信息罪的保护法益讨论为例,建构新罪之保护法益的证成规则。


一、新罪的保护法益如何确定:由个罪法益的学说分歧引发的思考


如何合理确定新罪的保护法益,并不是一件容易之事,且时常引起争议。这在侵犯公民个人信息罪之保护法益的讨论上得以集中体现。

(一)学界的已有观点

作为《刑法修正案(九)》新增设个罪,侵犯公民个人信息罪的保护法益是什么,代表性观点有如下五种。

一是个人信息权说。个人信息权是指本人依法对其个人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的权利。④正如学者所指出,“本罪具体保护的个人法益,不是以隐私权为代表的传统个人权利而是在网络信息时代作为新型权利的个人信息权。”⑤上述观点直接移植民法学者的学说,强调民法与刑法概念的结合,认为侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息权,是有异于传统法益学说的思考方向。

二是个人人格权说。有学者指出,侵犯公民个人信息罪所保护的法益是公民人格尊严与个人自由。⑥这一观点保持了法秩序的统一性,因为民法典设置专门的人格权编,生命权、健康权、隐私权等均被纳入人格权范畴,这与刑法中的人身权利具有近因性。

三是网络隐私权说。“网络隐私权”是指在网络空间内,公民可以自由支配个人的私密事情,并且不被他人知晓、复制、搜集并传播的权利。⑦该观点借鉴民法学上的观点,但是没有注意到民法学者对隐私权与人格权的区分。个人信息权与隐私权存在交叉,但并不等同,网络隐私权说混淆了个人信息权与隐私侵权的界限。

四是集体法益说。有学者指出,“侵犯公民个人信息罪所保护的法益,是具备实质权利内涵的集体法益,具体为信息专有权。”⑧还有学者指出,“侵犯公民个人信息罪的法益应是超个人法益,即个人信息安全的社会信赖。”⑨上述观点尽管不同,但均把信息专有权或个人信息安全的社会信赖理解为集体法益。

五是公共信息安全说。该观点认为,侵犯公民个人信息罪之法益的公共性十分明显,应将罪名更改为侵犯公共信息安全罪,并在立法上进行相应的章节调整。⑩这一观点属于少数说,该说看到了海量个人信息对个罪成立判断的意义,但却无法回答司法解释有关出售单个个人信息的定罪问题。

(二)对学说分歧的延伸思考

个人信息是新世纪的“重要财产”。从司法实践来看,非法买卖个人信息“黑色产业链”也已经形成,并与电信诈骗、敲诈勒索等犯罪关联在一起,导致网络犯罪发生率持续攀升。因此,如何有效保护个人信息安全,成为法律议论中不可忽视的时代课题。然而,个人信息的范围十分广泛,什么样的信息可以成为本罪的行为客体,如出卖人脸识别等生物信息、出售个人学历信息等行为是否构成本罪,这在司法实践中存在争议。侵犯公民个人信息罪之所以在解释适用上存在诸多争执,主要根源正是大家对于其保护法益难以达成共识。正因如此,刑法理论应当确定侵犯公民个人信息罪的保护法益,并将法益作为个罪构成要件解释的内在根据,以合理划定义“信息”的范围。

刑法理论有关侵犯公民个人信息罪之保护法益的讨论及其存在的问题,并不只有个案的特殊性,而是具有普遍性。近年来,刑法修正案的频繁出台更使得“新罪之保护法益是什么”成为一个需重点关注的基础理论问题。自1997年《刑法》出台以来,我国共颁布十一部刑法修正案。其中,前十部刑法修正案共增加55个新罪名,《刑法修正案(十一)》新增设高空抛物罪、非法植入基因编辑罪、克隆胚胎罪等新罪。这些新罪的保护法益是什么,需要刑法教义学予以明确以指导刑事司法。然而,新增个罪之保护法益的证成规则是什么,并没有引起刑法理论的应有关注,需要作进一步的理论思考。

就个罪之保护法益的论证问题,首先涉及新罪之保护法益的证成规则,其次还涉及依此证成规则进行的个罪之保护法益的论证问题。就两者关系而言,新罪之保护法益的证成规则,与个罪之保护法益的论证密切相关,前者是后者的基础与方法。具言之,个罪之保护法益的论证旨在寻求一种具有融贯性、共识性、权威性的理论方案以指导司法实践。但是,如果缺乏对新罪保护法益之证成规则的尊重,那么就有可能使个罪之保护法益的讨论成为学者们自我意图的勾画。这不仅会导致法益论的一般理论与个罪之保护法益之间的紧张关系,而且与法教义学的体系化建构要求不符。在“个罪之保护法益是什么”的讨论中,不少学者只是从法益论的一般理论中抽取了“法益”概念,并没有把法益论的一般理论融入个罪之保护法益的讨论当中,导致刑法理论上的“总论与分论之间分离”现象,进而使得刑法教义学有关个罪之保护法益的讨论成为一种“无底盘的游戏”。研究分析这种现象及其成因,可以检视我国法益论之一般理论研究的不足,并寻找合理的解决办法。


二、个罪之保护法益思考上的误区与混淆


“个罪的保护法益是什么”的争议,看似是个罪论的讨论主题,其实与新法益的证成规则有关。新法益的证成规则旨在为个罪之保护法益的界定提供标准,以合理界定个罪的保护法益是什么。如果忽视新法益的证成规则,则会导致个罪之保护法益思考上的误区与混淆。

(一)个罪之保护法益思考中的三大误区

刑法新增个罪的保护法益是什么,它回答的是立法者基于什么理由把某类行为规定为犯罪,通过这种新罪设置意欲保护什么,是从法益论的一般理论出发进行的思考,这就涉及新法益的证成规则。如果忽视新法益的证成规则,则会带来个罪之保护法益思考上的误区。

1.脱离法益论的一般理论讨论个罪的保护法益

脱离法益论的一般理论去讨论个罪的保护法益是什么,这在个罪之保护法益的讨论中比较常见。然而,这种脱离法益论一般理论的讨论并不正确。就刑法立法与刑法适用来说,“什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害”,(11)是一个为学界苦苦思索但又难以达成共识的法教义学命题。在国外,权利侵害说、义务违法说、法益侵害说等与此相关。从学术史来看,这是一个以法益侵害说取代权利侵害说,某个特殊时期(纳粹时期)义务违法说取代法益侵害说,但最终又被法益侵害说取代的发展历程。时至今日,尽管学界就法益理论的某些方面存在争论,(12)但法益侵害说已经成为学界多数学者主张的观点,刑法教义学亦将法益作为判断个罪之可罚性基础及界线的基准。(13)可以说,法益概念作为当代刑法理论基石的地位并未动摇,日后也依然会继续在教义学领域发挥重要的功能。(14)

法益论的一般理论与个罪的保护法益是一种一般与特殊、指导与被指导的关系。个罪的保护法益是什么,需要在法益论的一般理论框架下讨论,否则,一开始就会陷入错误。不少学者把个罪的保护法益定义为某种权利,如侵占罪保护法益中的所有权说与返还请求权说之争,两者完全不在一个频道,从而与法教义学的体系化功能背离,并且权利不能成为法益。以盗窃为例,小偷无法侵害被偷财物的人的权利,因为虽然存在窃盗,但财产权利仍然存在,可以请求返还包括退赃。但是他能侵害财物的实际处分权和藉此而在财物上体现的真正法益。同理,杀人犯不是取走被害人的生命权,而是生命本身。(15)笔者认为,合理确定个罪的保护法益,不能停在一种“夫子自道”的状态,而是需要回到法益论的一般理论,并注重理论建构的体系化与融贯性。首先,个罪保护法益的定义,必须以法益的定义为主轴进行逻辑展开,而把个罪的保护法益定义为某种权利,完全忽视了法益侵害说取代权利侵害说的现实,权利不再是法益论述的内涵基础。其次,刑法修正案新增罪名的保护法益是什么,必定涉及立法者增设该罪时赖以存在的先法性法益是什么,这涉及刑法性法益与先法性法益的关系。一般情况下,刑法性法益与先法性法益是一致的,但也有例外,如刑法性法益落后于时代发展,这就需要借助于先法性法益对刑法性法益的修正,通过对个罪的构成要件的解释拉近刑法与社会生活之间的距离。最后,警惕国家借助空洞的社会危害性等修辞替代法益论,或者以刑事政策法益(如处罚的必要性等)取代法理法益,防止刑法过度干预民众的自由,避免仅把刑法作为维护社会秩序的手段。

2.讨论个罪的保护法益追求纯粹的理论多元化

刑法理论需要追求理论多元化以克服学术独断。但是,刑法理论又不能追求纯粹的理论多元化。理论多元化当以法学通说为主轴,若只有理论多元化,没有通说,反而会降低理论的品质,产生理论与实践之间的裂缝。刑法教义学对“个罪的保护法益是什么”的思考,既要警惕认知偏差,也要避免纯粹的理论多元化。刑法教义学对个罪保护法益的认识,并不是对立法规定单纯的盲从,法学家不是立法者,立法者也不会在立法或立法草案说明中明确个罪的保护法益是什么,这就会带来个罪保护法益之明确化过程中认识与现实的偏差。比如,交通肇事逃逸所可能保护法益涉及“交通安全”“被害者的生命、身体”“民事请求权之确保”“利于国家追诉”四种法益。(16)不同学者观察侧面不同,得出的结论自然不同。从本体论角度分析,立法者增设新罪之时,个罪的保护法益是什么,已经被立法固定下来而成为一种客观存在,或如文本主义和原创性主义所认为的那样,法律意义取决于法律前的、语言的事实,而这些事实使这些法律文本的意义具有独特的正确性。(17)

然而,刑法教义学对个罪之保护法益的认识会存在“谁也不服谁”的不同学说,进而形成纯粹理论多元化的困局。一方面,从认识论的角度,法学家在认识个罪的保护法益时,并无法拒绝价值判断,当在建构某种理论时早已经“意图先行”了,尤其是对立法后社会情势变化较大的个罪。从解释论上来说,刑法解释的任务在于实现刑法规范与个案事实之间的无缝对接,以确保刑法解释的合法性与合理性。尽管优秀的法学家总是善于捕捉社会上的价值共识,而不是个人的主观意图,以个罪的保护法益合理界定个罪之构成要件的涵摄范围,以避免刑法适用上的不正义,但是,不同学者的知识背景、价值判断等不同,就会在个罪之保护法益的认识上存在差异,进而形成“只有不同观点,而没有唯一正解”的纷争格局。①另一方面,虽然对刑法学发展而言,法益论至关重要,但是,就涉及法益的原始提问而言,个罪的保护法益如何确定,或者说如何判断值得刑法保护的法益,仍然缺乏清楚的解答。这个悬而未决的困扰也一直处于刑法论辩中,②如同德国学者所指出的,到目前为止,即便只是给法益比较清楚内涵,都尚未成功。③这也正是侵犯公民个人信息罪之保护法益存在不同观点的原因。

3.仅立足于自由主义立场讨论个罪的保护法益是什么

通常,法益论被视为自由主义的产物,旨在限制刑法的处罚范围。这是法益论富有学术魅力并成为学术资产的重要原因,但是,这也导致法益论的片面定位而无法回应刑法立法的积极态势。依据法益保护说的观点,刑法是法益保护法,刑法具有法益保护机能与自由保障机能。从正向角度看,对刑法的这一定位在于把具有法益保护的真实性、必要性与价值性的行为定义为犯罪,以发挥刑法的法益保护机能,这是法益论对刑罚处罚正当性的证成。从负向角度看,对刑法的这一定位在于把不具有法益保护的真实性、必要性与价值性的行为排除在外,旨在回答什么行为没有侵害法益,或什么法益不值得刑法保护,以发挥刑法的自由保障机能,这是法益论对刑罚处罚范围的合理限制,它是以诠释工具方式呈现的。从立法论上说,立法者若将某种行为样态犯罪化,却说不出这种行为侵害了什么利益,此种立法即属违宪,因为对于不具法益侵害性的行为,立法者并无权仅依凭其不道德便给予处罚。④就刑法正义而言,若当入罪的没入罪,或者当出罪的没出罪,都不符合刑法正义。对此,法益论提供了一个评判入罪与出罪的分析工具。以法益为工具,可以评判个罪构成要件的涵摄范围,可以理解个罪处罚的不法基础,更加能否满足合法、合理的定罪要求,使刑法能够成为惩恶扬善之法。因此,单一强调法益的自由面向注定是片面的视角。就此而言,刑法理论在论证个罪之保护法益时,仅立足于刑法的谦抑性,强调以个罪的保护法益限缩个罪的成立范围的路径并不可取,但这恰是我国刑法理论中的常见现象。

上述三大误区在刑法教义学有关个罪之保护法益的讨论中普遍存在,只是侧重点不同而已。造成这一问题的原因是,刑法教义学对个罪之保护法益是什么的讨论,缺乏起码的证成规则,甚至把法益论视为空洞的理论。这种空洞的背后隐藏着模棱两可的犯罪定义,进而导致司法实践对法益论的舍弃。因此,在讨论“新罪之保护法益是什么”这一问题时,当首先需要明确新法益之证成规则。不同学者观点上的差异根源于不同学者的理论预设不同,而这种理论预设是一种认知模式的差异,不同学者对侵犯公民个人信息罪之法律规定、实践样态及其社会损害等的认知模式不同导致不同的理论预设。换言之,不同学说的背后隐含着不同的认知模式,认知模式也决定了学说的选择性。新罪之保护法益的证成规则就在于规范学者的认知模式,并决定其论证之前的预设。它相当于建构一个模型,刑法学者是在模型框架内思考抑或在模型框架外思考得出的结论不同。有了这个模型,刑法理论就可以去伪存真,以免把学术资料浪费在假问题上。

(二)个罪之保护法益讨论中的四重混淆

如何看待新法益之证成规则的考虑因素,这是讨论新法益之证成规则的基础。思考新法益之证成规则若仅停留在概念的层次,便至多只能观察到个罪的处罚界限与当时刑事政策之间的互动关系,而无法观察到为何必须发展法益论的一般理论与明确个罪保护法益之间关联的关键理由,(22)进而会导致个罪之保护法益讨论中的四重混淆。

1.抽象与具体

刑法学是研究刑法现象及其本质的学问。在国内,社会危害性说是通说。但是,法益论有替代社会危害性说的趋势。这整体上涉及理论建构上抽象与具体的关系。法益论根据比刑事政策意义上的社会危害性更为具体,更加具有客观的可验证性,也更能合理划定犯罪的边界。刑事政策意义上的社会危害性难以琢磨,会把欠缺法益保护正当理由的情况规定或解释为犯罪。以民营经济为例,刑法早期把民营经济的发展视为投机倒把,后期在诸多问题上存在刑、民不分情况,如把欺诈但未造成损失的贷款行为解释为贷款诈骗罪等。对民营经济本身来说,它的属性并无变化,但因不同时期国家对民营经济的政策不同,导致它在刑法上的地位完全不同。社会危害性概念是高度抽象的,缺乏确定的内涵,它在法律实践中完全可以成为一个变色龙概念,导致难以发挥限制个罪的处罚边界的作用,这也正是社会危害性说备受争议的原因。相反,法益作为法律所保护的利益,以生命、健康、性自主、财产等状态呈现,并关联法益保护的真实性、必要性、价值性等维度,可以提供一个直观的、客观的判断标准,因而比社会危害性说更加具有解释力、供给力。笔者认为,追寻法益定义是什么,不能被困在科学主义设定的枷锁里,否则就无法摆脱自身的困境,也难以真正走进司法实践。其实,法益作为法教义学的解释工具,旨在打通刑法与社会发展脉络之间的通路,不至于使成文刑法与社会生活之间因产生巨大裂缝而导致不正义。因此,可以把法益论视为一种诠释工具或说理工具,使其从抽象走向具体;从社会生活、国情民意中思考个罪的保护法益是什么,可以实现刑罚处罚的合理性,明确刑法适用的宽严之道。

2.形式与实质

法益有形式(实证)的法益概念与实质(超实证)的法益概念之分。前者是实证的法益,即从刑法规范本身思考个罪的保护法益是什么,立法目的或个罪之构成要件是判断个罪之保护法益的标准。后者是超实证的法益,即从刑法规范所关联的社会生活、刑事政策等寻求个罪的保护法益是什么,并将其作为实质的违法性的判断标准。实质的法益概念除了满足形式的法益概念所说的条件外,还要在内容上至少满足一定的条件,例如,他们能够增进个体的自由发展等。唯有把实质的法益概念作为根据,法益保护原则才具有预期的有效性。(23)本文意义上“个罪的保护法益是什么”是从实质的法益概念范畴进行的讨论。这是因为,第一,从立法论上说,如果立法者将某种行为犯罪化,但又不能说出这种行为侵害什么法益,那么,这样的立法就是不正当的。(24)对于不正当的立法,实质的法益概念才有作用的空间。第二,从解释论上说,形式的法益概念与个罪的构成要件发挥的功能并无区别,对刑法解释意义有限,无法揭示犯罪本质,这种解释对于一般案件来说具有确保刑法的安全性之功能,而法益论更多具有象征意义。更为重要的是,形式的法益概念在疑难案件上存在困境,如为学界所熟悉的德国兄妹乱伦案为例,从形式的法益概念出发,本案构成《德国刑法典》第173条第2款规定之罪,从实质的法益概念出发,基于优生学意义上的民众健康的考虑并不会被视为受保护的利益。实质的法益概念对于疑难案件来说,具有确保刑法解释的合理性之功能。疑难案件意味着刑法规范与案件事实之间无法无缝对接,此时需要依据实质的法益概念对个罪之构成要件进行适当修正,从而指导法官做出合法、合理的解释。第三,从两者关系看,形式的法益概念与实质的法益概念并无绝对的区分,形式的法益概念对应的是刑法性法益,实质的法益概念对应的是先法性法益。正确对待刑法性法益与先法性法益的关系,有助于把形式的法益概念与实质的法益概念之间关系的讨论引向深入。刑法立法是把某种侵害先法性法益的行为犯罪化,刑事司法是依据刑法性法益判断个罪的构成要件。通常来说,先法性法益与刑法性法益是一致的、重合的,但是也有因社会变迁或突发事件而导致两者不一致的情况。以新冠肺炎疫情期间生产、销售假冒伪劣口罩为例,该行为不仅侵害商品生产、销售秩序,而且妨害疫情防控秩序。这种疫情防控秩序就是立法者规定生产、销售假冒伪劣产品罪时所没有考虑到的,是一种刑法性法益之外的先法性法益,它对个罪的定罪量刑具有制约作用。先法性法益主要是一种法益侵害的真实性判断。例如,尽管有虚开增值税专有发票的行为,但是虚开的目的在于显示公司实力,并没有造成国家税款损失,不具有法益侵害的真实性,则不宜认定为虚开增值税专用发票罪。(25)此外,两者的关系还涉及法益保护的必要性、价值性等维度。

3.入罪与出罪

入罪与出罪是犯罪认定的两大活动,两者均与法益论有关。问题是,个罪的保护法益是发挥入罪功能,还是出罪功能,抑或两者兼而有之?主张形式解释论的学者把法益论的功能限定为出罪,强调“将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外”。(26)相反,主张实质解释论的学者强调,“解释一个犯罪的构成要件,首先必须明确该犯罪的保护法益”;“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内,但具有处罚的必要性与合理性时,应当在符合罪刑法定原则的前提下,对刑法用语作扩大解释”。(27)笔者主张实质解释论,就法益论的解释论面向来说,并无必要单一强调法益论的自由保障机能,而过于强调刑法的谦抑性。从刑法正义出发,有罪不罚的选择性司法或无罪处罚的报复性司法,都不符合刑法惩恶扬善之正义诉求。由此留下的司法难题是,以什么标准合理区分个罪之罪与非罪的界限。犯罪论体系作为法教义学的体系化成果,固然为解释者提供了评价方法与评价标准,但仍需以个罪的保护法益为实质违法的依据,对个罪的处罚范围做出宽严不一的解释。就此而言,法益论的解释论面向不能只强调法益的出罪功能,也需要重视法益的入罪功能,这就是法益论的双重面向,也往往是形式的法益概念难以完成的使命。

4.立法与司法

本来,法益论被认为兼具有立法批判机能与解释论机能。(28)近来,有学者主张法益论仅具有解释论机能,应当放弃对法益批判立法功能的追求。(29)笔者认为,法益论的新法益之证成规则,离不开刑法立法的发展态势及其立法目的,不宜忽视法益论的立法批判机能。因为法益概念不只是遵从立法者的指示,而是还包括反过来约束立法者,这就需要承认其立法批判机能。在当前刑罚积极主义态势下,固然法益论的立法批判机能、解释论机能存在某种危机,但也并不意味着需要改变法益论的自由主义面向,转而为刑罚积极主义提供理论根据。因为当前刑法立法的活性化,是刑法积极回应社会转型的产物,在这种活性化、积极化的背后,也存在一定数量的激情立法、案例立法,导致立法进入西方学者所言的“后英雄冒险时代”。(30)这就需要借助法益论对之予以批判,包括以此为根据建构刑法立法阻却事由,(31)以确保刑法立法的科学化、民主化;同时,把个罪的保护法益作为不法与责任判断的实质根据,以确保刑罚处罚的妥当化。

总之,法益作为刑法最为核心的正当化基础,个罪之保护法益的空洞化、抽象化、拟制化固然是个问题,但是,脱离新法益的证成规则讨论个罪的保护法益是个更大的问题,它可能导致简单的犯罪化或非犯罪化。如欲发挥法益论的功能,使个罪的保护法益真正进入司法实践,需要正确对待个罪之保护法益界定上的误区与混淆,并借助新罪之保护法益的证成规则来完成上述使命。


三、新罪之保护法益证成规则的理论建构


法益论并不是一种衡量犯罪严重程度的方法,而是一种明晰犯罪化根据与权衡有无过度犯罪化的理论工具。法益论主张,只有在有必要防止法益被侵害或有被侵害危险的情况下,才能将行为定为犯罪。对法益的认知在多大程度上可以被塑造,而不是单纯的学术意识形态,并且需要在个罪之构成要件约束下达到预期的结果,这涉及新罪之保护法益的证成规则问题。

(一)已有刑法理论学说及其疑问

刑法立法必定是目的导向的,立法者借助刑法修正案增设新罪之时,它欲保护的法益,便隐藏其中而成为一个固定的客观存在,这不仅决定立法者是否要用刑法的方式,而且自然制约立法者对个罪采取什么样的构成要件。(32)当然这一法益需要刑法教义学去认识与发掘。然而,如何建构新法益的证成规则,已有刑法理论在个罪之保护法益的思考中,对此曾有附带性的讨论,但并不完善,仍需进一步讨论。

早期学者多主张从超实证法角度思考法益论的证成规则,即立法者需要发现与明确先法性法益,并以立法方式将其上升为刑法性法益。这就涉及先法性法益与刑法性法益的关系,两者的关系定位是新法益之证成的基础。众所周知,李斯特提出,法益是法律保护的社会生活利益,(33)这一定义把社会生活利益经由法律保护凝练为法益,明确了法益的具象性。从利益与法益的区分角度看,利益对社会有序共同生活有着重要意义,它们经过了法律保护,才变成了法益,并不是所有的利益都是法益。然而,第一,这一古老定义有以概念(如利益)套概念(法益)的嫌疑,即以利益来解释法益。法益若与利益没有实质上的区分,则很难说明法益是什么,也无法明确法益的证成规则。第二,以生活中的利益证成法益概念,可以使法益从抽象走向具体,确保法益的客观性,但仍存在观察面向过于单一的局限,它只关注法益保护的真实性,而不涉及法益保护的其他维度,需要予以完善。

现代更多学者主张实证法角度的法益论,以期待发挥法益论的自由保障机能。立法上与司法上的过度犯罪化,与刑法的自由保障机能不符,也破坏了自由与安全之间的平衡机制,并不可取。过度犯罪化在很大程度上是因为刑法理论缺乏对“法益”的合理定义,导致太多的罪行和太多的罪犯,(34)其中也包括以“破窗理论”来扩大警察的权力。(35)为此,就新法益的证成规则而言,学界多主张从个罪之构成要件进行推导而主张刑法性法益,比如,有学者在论述受贿犯罪的保护法益时指出,“在刑法分则规定了不同类型受贿犯罪的情况下,应当根据宪法的规定、刑法条文表述的构成要件内容以及受贿犯罪与相关犯罪的关系,分别阐释普通受贿、斡旋受贿与利用影响力受贿罪的保护法益。”(36)个罪的构成要件是法定的,也是固定的,从它出发可以明确个罪的保护法益是什么,这种形式的法益概念(刑法性法益)也有利于确保罪刑法定原则的实现。

有学者指出,“法益论的失败,其实来自理论发展过程中已被设定了某种固定的思维模式,造成处理能力的局限,却在后来被期待发挥超过原本所默认的功能。”(37)把法益定义为从个罪的构成要件推导出来的刑法性法益,就是这一困局的体现。第一,如此定义个罪的保护法益,存在循环论证问题,因为个罪的不法与有责程度需要以保护法益为根据予以明确,也无法真正定义个罪的保护法益是什么。第二,正如侵犯公民个人信息罪之保护法益的讨论,学者们其实是从一个预设出发来思考这一问题,不同学者的预设不同,得出的结论及其论证方法自然差异很大。第三,个罪的保护法益与个罪之构成要件之间的关系,并不是单一的决定与被决定的关系,从个罪之构成要件推导保护法益,存在简单化的循环论证问题,也会导致法益定义的形式化危机。第四,单纯从个罪之构成要件推导法益,与立法意图并无两样,或者说从立法意图即可完成本应该由法益论完成的任务,并无讨论法益的必要。第五,当个罪的构成要件存在模糊时,刑事政策意义上的社会危害性、社会危险性或处罚的必要性等就会取代法益概念来调节刑罚处罚的范围。如王力军非法经营案、陆勇假药案等,刑事裁判就会简化为“确定处罚必要性”的过程,个罪的构成要件成为可有可无的虚拟存在。第六,由于个罪的构成要件与保护法益不明,个罪的解释有可能被不当导入一条纯粹社会安全式的论证路径。所谓的社会安全既可以是个人经验上的情境反射,当然也可以是社会心理上的集体感受。刑法解释将会轻易地跳脱原本应有的规范逻辑,单纯以保护社会安全(或是安全性感受)为基础的刑法系统不免脱离最后手段要求,转变为一套全面的社会性控制手段。(38)

近来,作为一种创新学说,就个罪的保护法益是什么,有学者主张需要从目的性与融贯性角度进行论证,目的性体现为一种政策目标,融贯性体现为与法规范之间的关系。(39)但是,这种论证不过是把刑事政策与刑法体系(个罪的构成要件)结合在一起,容易滑向法实用主义,甚至走向预防性刑法。一方面,刑法保护的早期化、抽象化,乃是基于预防性原理的临时扩展,(40)存在过度防卫问题。另一方面,固然刑法的一个重要功能是把惩罚作为减少犯罪行为发生的手段,但这并不意味着刑罚处罚没有限度。过度的犯罪化或过度的惩罚会导致刑法不文明,甚至有学者把预防的梦想视为法治的噩梦,因为它可能会污染整个刑法体系的宪法基础。(41)正因如此,刑法理论更加强调不应过度适用刑法,这一立场不仅源于实质法治国的实质正义考虑,而且从某种意义上说,过度适用刑法会损害刑法权威。(42)

如果说国家有责任设法减少不适当定罪的发生率,(43)那么,刑法教义学就必须把法益作为个罪之不法与有责判断的实质标准,强化个罪的保护法益对刑法处罚范围的限制。从刑事政策与刑法体系(个罪的构成要件)结合在一起的角度论证个罪的保护法益,尽管存在上述疑问,但仍然具有启发意义,它至少克服了个罪的保护法益与构成要件之间的循环论证,外在性地附加了刑事政策的视角。为何会出现个罪的保护法益与个罪的构成要件之间的混淆?这其实源自法益本身的空泛无序,“虽然对刑法学而言,法益有着不可或缺的重要地位,但关涉法益的原始提问:‘法益概念为何’,或者原始提问的另一种表述方式:‘如何判断值得刑法保护的法益’等问题,仍然缺乏清楚的解答……”(44)走出这一困境的方法是,对个罪之保护法益的证成规则进行更为体系化、精致化思考。

(二)“四规则说”之提倡

就个罪的保护法益是什么而言,个罪的构成要件只是判断的标准之一,并不是唯一决定标准,其他还包括比例原则、犯罪认定与基本权利的关系等。(45)对于个罪之保护法益确定而言,它必定是超实证法的,旨在沟通先法性法益与刑法性法益的关系,强调刑法性法益从先法性法益中推导出来,并对先法性法益进行多维度审慎,以期能够对刑法性法益结合社会变迁或情势变化进行修正,从而使“古法新解”成为可能。如欲达成这一目标,则需要确立如下法益证成的四规则。

1.法益保护的真实性。法益保护的真实性意味着法益必须与利益相关联,这种利益是人类共同生活的基本条件。同时,法益作为犯罪所侵害或被威胁的利益,必须具有可侵害性。从经验性来看,法益必须是可损害的利益或价值,它如同“观念上的石头”,这种利益或价值才具有法益保护的真实性。若一种利益或价值根本不存在,如杀害尸体,则不能成为故意杀人罪的保护法益,因为它并不具有法益保护的真实性,尽管就文化价值而言,杀害尸体可能侮辱尸体罪的保护法益。也因此,Sternberg-Lieben、Claus Roxin等把刑法法益定义为:“一个可被侵害的、在历史中可显示出作为个人发展前提和条件的真实事实情状。”(46)法益保护的真实性是从行为客体与行为对象视角对法益的观察。从行为客体的角度看,它必须是真实存在,而不是拟制的,不能把一个虚无缥缈的存在作为法益,如上帝。从行为对象角度看,它必须对人具有利益或者说具有价值,且从一般人标准上必须具有维持或增进人的福利之价值。如人的生命、健康、财产等都具有维持或增进人之福利的价值,而人体身上的病毒或存在危险的私人建筑等具有减少人之福利的价值,它们并不具有法益保护的真实性。众所周知,实质法治国理念为立法权的发动立下规范,强调即使作为法秩序核心的立法者,其所制定的法律也必须符合实质正义,否则,法治国原则无疑会被架空。(47)当我们说立法者“不可以”做某件具体的事情时,我们通常是说立法者“不应该”去做,所涉及的义务不是一种法律义务,(48)而是需要从法益保护的真实性出发,判断有无社会损害性,进而决定是否需要动用刑法,否则,刑法立法就会成为一种神秘的“自我投票机器”。(49)这种真实性判断,与司法审理中案件事实的真实性判断具有相似性,需要依据现实证据来佐证,其原理与司法裁判具有相似性,正如霍姆斯法官曾经说过的,“我们的制度理论是,在案件中得出的结论只能由公开法庭上的证据和论据得出,而不是受到任何外部影响。”(50)

2.法益保护的必要性。法益保护的必要性意味着,法益必须与宪法上公民的基本权利相关联,不得抵牾比例原则。从理论上分析,第一,法益保护的必要性是法益论吸收比例原则的产物,强调对法益进行类型区分,强调质与量的组合,即使性质相同的法益,也有量上的差异。第二,法益保护的必要性强调后果考察,即对刑法与民法、行政法等保护法益的效果进行科学评估,如其他法律保护法益的效果,比刑法好或与刑法处于同一水平线,则认为并不具有刑法意义上法益保护的必要性。从法治意义上说,如果刑事司法系统加在一起的惩罚过多,就变得不公平了,这不仅是因为个别罪犯受到不公正的待遇,而且是由于过多的刑事惩罚不适合自由社会,(51)是刑法不文明的体现。过度的惩罚意味着刑法与其他法律的边界不明,刑法、民法与行政法等均保护法益,不同法律保护法益的类型与界限是什么,这需要借助法益保护的必要性来回答。作为前提,惩罚可能是过度的,因为它对公认的刑罚目标没有可测量的贡献,这是一种不必要的痛苦施加,或是因为它与罪行的严重性极不相称。(52)法益保护的必要性一方面强调刑法保护重要法益、特别重要法益与极端重要法益,一般法益当归属其他法律调整。以财产法益为例,不同数额的财产体现出来的意义不同,刑法保护较大数额的财产法益,一般数额的财产法益归民法、行政法等调整。另一方面,强调刑法手段的最后性,它可以回答什么不是刑法保护的法益。在当代,预防性刑法成为刑法立法新态势,也有其限度,在预防性刑法扩张的背后,法益保护的必要性具有限制刑法不当扩张的功能,毕竟,传统刑法是制止过去的不法行为,古典刑法强调的是报应或一般预防,刑法的限度较易把握,而预防性刑法强调积极的一般预防,即为了降低实施A的可能性,将B行为宣布为犯罪,(53)刑法的限度容易失控,故强调法益保护的必要性至关重要。

3.法益保护的价值性。法益保护的价值性意味着某种法益的刑法保护在文化价值、社会价值层面具有意义,法益必须与人相关联,直接或间接侵害人的利益,如某种行为具有实质上的社会价值或不具有实质上的社会损害,则不具有法益侵害。从法益保护的价值性出发,改善人民不是国家任务,人的发展需要遵循与确保“自我发展、自我负责”的主体性,其正如德国宪法法院在裁判中所指出,人身自由的限制必须用于保护公众和当事人,国家的任务不包括改善人民。国家必须预设人民是成熟理性的,当人民没有对他人造成危险时,或者人民没有因为精神衰弱而丧失理智,以致可能对自己造成人身或经济上的重大危险时,不得只是为了改善他而限制人民权利。对于成年人,以改善作为剥夺人身自由的理由,必会侵害人身自由的核心内涵。(54)同时,自近代以来,刑法与道德、宗教的界限日渐受到重视,刑法不是道德保护法,也不是特殊意识形态的保护法,不可以把某些伦理道德、宗教秩序或某种意识形态作为保护法益。比如,在一个民主法治国家里,官员的行为需要接受公众的监督,公众以言论自由表达对官员的批评意见一般并不构成对官员名誉权的侵犯。此外,法益保护的价值性也涉及法益衡量问题。法益衡量离不开价值判断,如因为送病重的妻子去医院而醉酒驾驶、为顺利进行课题研究而变通使用课题经费等,这都需要立足于价值判断进行法益衡量。

4.法益保护的规范性。法益必须与法相关联,是法律所保护的利益。刑法保护的不是任何利益或价值,而是合法的利益或价值,利益或价值(法律)的合法性取决于它是否已经被法律秩序所承认。通常而言,个罪的保护法益只能从刑法条文及立法目的中阐释得出,这是法益保护之规范性的体现。个罪的保护法益固然对个罪的构成要件解释具有制约作用,但是个罪的保护法益也需要从个罪的构成要件出发来确定。个罪的构成要件构成了个罪之保护法益的判断标准,这正是法益保护的规范性体现。对于刑法规定的新罪名而言,一个被系统性地、逻辑上一贯地建构的刑法理论(包括本文要处理的法益概念),必然以对于法和与其相对应的不法的理解作为基础,以在“允许”和“禁止”之间划定明确的界限,(55)所有位于此一理论系统之下的个别概念,都必须是从刑法上法概念最抽象的定义中推导而出,而且在一个系统之下的多数概念之间必须因而取得理论逻辑上的兼容性。(56)形象地说,这可以被称之为“规范的”犯罪控制机制。(57)然而,如果刑法适用依赖于外行的正义直觉,通常会破坏这一机制的运作,使个罪的保护法益由实相变为虚相。以全国首例恶意刷单案被定破坏生产经营罪为例,这就存在以“维护消费者合法权益”的虚相,取代“维护诚实守信的市场秩序”的实相问题,由此导致对破坏生产经营罪之构成要件(如“破坏”)的不当类推解释。如果我们承认法益是刑法保护的目的,那么抽象的法益概念就应当被明确化,从而实现能够检讨立法合法与否的目的。(58)法益概念的明确化、具体化是一个逐步推进的过程。从学说上,以法益概念取代哲学化的权利概念是一种进步,而主张法益从个罪构成要件中推导出来,以构成要件的明确性限定或充足法益概念的明确性,则是另一种进步。

上述证成规则的四个维度,构成了论证新罪之保护法益的四个筛选理由,也是一种互相依赖网络。其中,法益保护的真实性与价值性分别对应法益的存在面与价值面。存在的未必是当为的,个罪的保护法益是什么,在具有社会损害的前提下,还需要进行价值判断,以判断是否有利于促进人的自由而全面发展,尤其是在立法者不断扩大集体法益保护范围的时代背景下,集体法益与个体法益之间的关系需要立足于法益保护的真实性与价值性去回答。法益保护的必要性与规范性是法益论的规范面,涉及刑法与宪法、其他法律之间的关系,法益必须是法律所保护的利益,这种利益必须是其他法律无法保护而具有刑法保护必要性,不可以直接把其他法律保护的利益直接搬来作为刑法保护的法益。从法益保护的真实性、必要性、价值性与规范性出发,法益论既具有立法批判功能,也具有解释论上限制刑罚处罚范围的功能。如此定义个罪之保护法益的功能,法益论才能真正进入法律实践,而不只是学说上论辩。


四、新罪之保护法益证成规则的具体应用


就侵犯公民个人信息罪之保护法益而言,首要问题是回答该罪保护法益是个人法益还是集体法益,其次在这一定位之下,再去回答该罪保护的法益具体是什么。

(一)侵犯公民个人信息罪的保护法益不属于集体法益

如前所述,侵犯公民个人信息罪的保护法益是什么,理论界有个体法益与集体法益之分歧。如何正确回答上述问题,首先涉及对集体法益的认识,其次必须立足于法益保护的规范性,从刑法规定及个罪的构成要件出发进行判断。作为前提,没有人会认为盗窃罪的保护法益是集体法益,而作为盗窃罪之行为对象的财物(如现金),也是由若干个百元纸币或其他面值的纸币相加得出的数额。同理,就个人信息权而言,它也是由多个信息组成整体,以此为理由把侵犯公民个人信息罪的保护法益定义为集体法益是一种简单逻辑。进一步的阐述如下:

首先,个罪之构成要件与个罪保护法益之间具有内在关联,个罪的构成要件是明确个罪之保护法益的出发点与衡量标准。集体法益作为超个人法益,属于公众法益,强调法益的公共脉络或社会关联,存在于抽象危险犯或行为犯的场合。(59)对结果犯或情节犯而言,它所保护的法益是个体法益。从个罪的构成要件来看,《刑法》第253条规定的侵犯公民个人信息罪,是违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的行为。该罪显然不属于抽象危险犯,而是情节犯。依据司法解释规定,“情节严重”有“用于实施犯罪”(如出售或者提供行踪轨迹信息,被他人用于犯罪的)、“信息数量”(如非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的)或“营利”(违法所得五千元以上)等限制。(60)可见,从个罪的构成要件及刑法规定来看,侵犯公民个人信息罪的保护法益不是集体法益。

其次,集体法益具有不可替代性、不可再生性,需要刑法提前保护,不能待到实害阶段才介入。就公民个人信息而言,它的泄露只是电信诈骗、敲诈勒索、骚扰等其他犯罪或侵权行为的辅助行为,它本身并不属于不可替代的利益,也没有刑法提前至法益侵害危险阶段的必要。同时,从重要性而言,它涉及面虽然广泛,但也不会如污染环境罪产生累积犯的效果。连续的或重叠的污染环境行为累积在一起,会导致环境损害无法恢复或彻底恢复的效果。但是,在侵犯公民个人信息行为的场合,只要行为人把所掌握的信息及时清除,则可以恢复被破坏的法益,并不会如环境犯罪那样具有长期影响。就此而言,主张把本罪的保护法益定位为个人信息安全的社会信赖存在疑问。同时,从比较的角度看,学界主张以社会信赖为个罪之保护法益的典型莫过于受贿罪。(61)但是,侵犯公民个人信息罪与受贿罪不同,社会信赖涉及国家与民众的关系,这在受贿罪中普遍存在,而在侵犯公民个人信息罪中却并不存在这种信赖。

最后,从《刑法》第253条规定的个罪之构成要件来看,它侵犯的是个人信息,而不是信息数据库。集体法益的特点是公共性,即任何人皆可对其利用,而不能被排除在外。个人对集体法益来说均具有利用的可能性,但又具有不可分配性,不属于各自享有的利益。(62)然而,公民的个人信息并不具有这种属性。公民不仅对个人信息具有可支配性,而且一般也不能利用他人信息。更为重要的是,个人信息与信息数据库不同,前者具有私密性,后者具有公共性。

总之,集体法益并不是因为个人法益不明确而设定,而是因为这种法益极其重要,一旦被侵害则社会损害性极为严重,故需要刑法将保护的关口提前至法益侵害的危险阶段。对于个人信息而言,它并不属于刑法中的极其重要法益,不需要采取抽象危险犯的立法技术,侵犯公民个人信息罪事实上也不是抽象危险犯。因此,侵犯公民个人信息罪的保护法益并不是集体法益。

(二)侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息安全

个人信息安全是指公民个人的姓名、住址、电话、指纹等身份信息不被违法使用而附带保障的人身、财产安全。个人信息本身对他人可能具有商业价值,但对个人而言,则只是身份属性的一部分,其背后关联的人身、财产安全才是个人信息安全评价的核心,才是值得受刑法保护的且可能被侵害的有价值的真实事物,这也是法益保护之真实性、价值性的体现。同时,立足于法益保护的必要性,需要明确不同法域上个人信息的属性差异。从民法上,个人信息被定义为人格权、隐私权并无不当,旨在发生侵权时为民众提起民事救济提供裁判的实体依据。但是,从刑法上把侵犯公民个人信息罪的保护法益定义为人格权或网络隐私权并不合理。因为其并没有触及法益的本质属性,把不具有刑法保护必要的情况解释为犯罪。比如,侵犯一个人的个人信息,也属于对人格权或隐私权的侵害,这会导致刑法处罚范围的不当扩张。关于上述主张的进一步理由是:

首先,自法益侵害说取代权利侵害说后,个罪的保护法益不再以权利表述,如故意杀人罪的保护法益是生命,而不是生命权。权利是法律赋予行为人实现某种利益的资格或力量,是法定的,而不是天生的。相反,生命、健康都是人之为人的自然利益,并非法定的。同时,生命、健康、财产相比于生命权、财产权、健康权来说是一种更为直观,也能判断损害样态的客观实在,并且也能解决一些疑难问题,如帮助自杀行为的认定。由于权利是可以放弃的,对于意图自杀之人实施帮助,并不能认定其侵犯他人的生命权,但却可以认定损害他人生命,故可以认定具有法益的侵害。因此,把侵犯公民个人信息罪的保护法益定义为某种权利的学说并不可取。

其次,从法益保护的真实性、价值性出发,法益侵害是一种利益或状态的损害,是表明社会损害性的客观存在。德国学者Jger的状态理论认为,第一,只有前实证的、先于法律存在的利益才可能成为法益,法秩序无法创造法益,只能寻找法益,为已经存在的利益提供法律保护。第二,法益必须是有价值的状态,可能被人类的行为所改变,也可以通过刑法保护使其免于被改变。换言之,法益是可能被侵害且可能被保护的状态。第三,个别法益的内涵必须明确,有固定的内涵。当个罪保护的法益不明确时,立法者当废除这一条款;在立法者废除这一条款之前,解释者需要以欠缺可罚性做出无罪解释。(63)比较而言,权利作为一种高度抽象的哲学存在,并不能说明不法行为的本质,尤其是不能说明侵犯公民个人信息罪的不法行为本质。因为权利是一种个体概念,侵犯单个的公民信息,固然侵犯公民的人格权或网络隐私权,但并没达到值得刑罚处罚的程度,也不符合《刑法》第253条规定的“情节严重”要件。同时,就个人信息本身来说,它具有财产价值。2017年,《经济学人》杂志宣称:“世界上最有价值的资源不再是石油,而是数据。”(64)“个人信息保护”保护的其实不是数据,而是数据背后的财产、人身等安全利益。从个罪之保护法益的证成规则来看,把个人信息权作为侵犯公民个人信息罪的保护法益,并不可取。一方面,这不具有法益保护的真实性,个人信息权作为人格权或隐私权,与生命权、健康权等不同,它的被侵犯并不必然给个人带来损失,如果信息权人不被骚扰或被诈骗,那么就难以具有社会损害性。另一方面,这不具有法益保护的必要性,单一的个人信息权(除非是被他人利用信息去犯罪等)被侵犯,完全可以通过民事或行政手段解决,而不是通过刑罚手段来处罚。

再次,从法益保护的规范性出发,个人信息安全说更加符合刑法及司法解释的规定。个人信息安全是由多个信息组合在一起或信息与他人犯罪具有关联而形成的状态,它不是权利,但却关系到公民之权利的保障。刑法中有国家安全、公共安全、食品安全等概念,这类法益既不同于个人法益,也不同于货币制度、金融制度等集体法益,而是一种可以还原为个人法益但又不同于传统个人法益的独立法益,它是若干个个人法益聚合在一起形成的独立法益,是一个集合概念。例如,公共安全是由若干个生命法益、健康法益、财产法益等集合在一起形成的独立法益,个人信息安全是由若干个个人信息集合在一起或个人信息与其他行为(如犯罪)关联在一起形成的独立法益,这一法益与个人信息权不同,它不是权利,而是一种状态,它带来的附带损害往往是人身、财产损害等的“叠加损害”,如大学生徐玉玉被骗自杀案等。把侵犯公民个人信息罪的保护法益解释为个人信息安全,而不是公共信息安全,既体现了个人信息的重要性,也与司法解释规定一致。如果把本罪的保护法益解释为公共信息安全,则与司法解释规定的“出售或者提供行踪轨迹信息,被他人用于犯罪的”等之间不具有融贯性。就此而言,主张本罪的保护法益为公共信息安全并不合理。此外,从立法理由来看,《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明》的立法理由是:“为进一步加强对公民个人信息的保护……”尽管立法理由没有明确提出个人信息安全,但是,对公民个人信息的保护其实就是保护公民个人信息的安全。

最后,认定侵犯公民个人信息罪的保护法益为个人信息安全更为合理。司法实践证明,大量的个人信息被泄露,主要是基于电信诈骗或其他商业用途,强化民事或行政救济等并不具有可行性,因而个人信息安全具有法益保护的真实性、必要性。其一,如此认定符合法益保护的规范性。《刑法》第253条有关“情节严重”的构成要件,意味着侵犯单一的个人信息权并不成立犯罪。其二,就个人信息泄露而言,它往往是电信诈骗等犯罪的上游行为,行为人出售个人信息是为了谋取利益,但购买信息者则是为了实施人身或财产犯罪,而这种犯罪又影响到民众的人身与财产安全。从这种意义上说,刑法打击侵犯公民个人信息罪,旨在预防因公民个人信息泄露导致的其他人身、财产犯罪。其三,就侵犯公民个人信息罪而言,“信息”的范围涉及该罪的处罚范围,是法律解释的难题。把本罪的保护法益界定为个人信息安全,这种信息安全是因为涉及信息(如行踪、人脸识别图像、指纹、虹膜等)拥有者的人身、财产而具有刑法保护的真实性、价值性与必要性。相反,如果某种信息(如学历、职业信息、个人发表论文信息、官员的财产信息等)并不涉及信息拥有者的人身、财产安全,或者说在个人的人身、财产安全保护方面并不起着关键性作用,此类信息的出售等并不能成为本罪的处罚对象。但是,依据其他学说,如个人信息权说、网络隐私权说、人格权说等,上述信息都属于个人信息权的范畴,这类学说并不能合理解释个罪的处罚范围,有扩大该罪处罚范围之嫌。与此同时,侵犯公民个人信息罪中“情节严重”,对应的是《刑法》第13条的但书条款。如果某种出售个人信息的行为,并不会导致个人人身、财产安全危险,比如出售个人信息的用途是用于某种科研活动,即使营利数额巨大,也不宜定罪。可见,把侵犯公民个人信息罪的保护法益定义为个人信息安全,才可能更好地发挥法益论的出罪功能,也是一种更为合理的学说建构。


五、结语


目的思想是产生刑法的力量,法益保护是刑法的任务。法益论的困境在于法益概念的过度抽象,在立法积极的时代有被连根拔除的危机,而刑法理论有关新罪之保护法益的讨论也往往包罗万象却没有标准答案。法益论无法约束立法者的失控固然是个问题,但是,法益定义自身的模糊抽象则是更大的问题。新罪之保护法益的证成规则旨在使法益概念走向具体化、可衡量化,为刑法立法与刑法解释提供具有可操作性的衡量标准。随着转型时期社会矛盾与风险的增加,刑法立法积极态势不可避免,“立法积极与司法谦抑”日渐成为刑法实践的新态势。如何实现司法谦抑,则需要认真对待个罪的保护法益,坚持实质解释论,把不具有法益侵害或侵害危险的行为在司法层面除罪化。因此,如何界定与论证个罪的保护法益至关重要。个罪的保护法益是什么,涉及刑法的处罚范围,关乎刑法正义,自然是刑法教义学的核心议题。为此,刑法教义学当建构新增个罪之保护法益的证成规则,促进个罪之保护法益的讨论形成通说,从而使个罪的保护法益理论真正进入司法实践。当然,一旦涉及新增个罪之保护法益的证成规则,则必定会深陷漫无边际的问题丛林。因此,本文的思考是初步的,期待学界对此问题的持续讨论。

注释:

①参见张明楷:《法益保护与比例原则》,载《中国社会科学》2017年第7期,第88页。

②参见[德]克劳斯·罗克辛:《对批判立法之法益概念的检视》,陈璇译,载《法学评论》2015年第1期,第53页。

③参见张明楷:《实质解释论的再提倡》,载《中国法学》2010年第4期,第49页。

④参见齐爱民:《论个人信息的法律保护》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2005年第2期,第35页。

⑤刘艳红:《侵犯公民个人信息罪法益:个人法益及新型权利之确证——以〈个人信息保护法(草案)〉为视角之分析》,载《中国刑事法杂志》2019年第5期,第19页。

⑥高富平、王文祥:《出售或提供公民个人信息入罪的边界——以侵犯公民个人信息罪所保护的法益为视角》,载《政治与法律》2017年第2期,第46页。

⑦徐翕明:《“网络隐私权”刑法规制的应然选择——从“侵犯公民个人信息罪”切入》,载《东方法学》2018年第5期,第63-71页。

⑧敬力嘉:《大数据环境下侵犯公民个人信息罪法益的应然转向》,载《法学评论》2018年第2期,第116页。

⑨江海洋:《侵犯公民个人信息罪超个人法益之提倡》,载《交大法学》2018年第3期,第139页。

⑩参见王肃之:《被害人教义学核心原则的发展——基于侵犯公民个人信息罪法益的反思》,载《政治与法律》2017年第10期,第35页。

(11)[意]切萨雷·贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第67页。

(12)参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第140-142页。

(13)参见[德]Claus Roxin:《法益讨论的新发展》,许丝捷译,载《月旦法学杂志》第211期(2012年),第257页。

(14)参见黄宗旻:《法益论的局限与困境:无法发展立法论机能的历史因素解明》,载《台大法学论丛》第48卷第1期(2019年),第181页。

(15)参见[德]Claus Roxin:《法益讨论的新发展》,许思捷译,载《月旦法学杂志》第211期(2012年),第274页。

(16)参见吴元耀:《法律适用方法论—— 一个批判观点的考察》,元照出版公司2010年版,第136页。

(17)See Richard H.Fallon Jr.,The Meaning of Legal “Meaning” and Its Implications for Theories of Legal Interpretation,82 The University of Chicago Law Review 1235(2015).

(18)参见姜涛:《认真对待法学通说》,载《中外法学》2010年第5期,第929页。

(19)参见许达恒:《刑法法益概念的茁生与流变》,载《月旦法学杂志》第197期(2011年),第134页。

(20)Vgl.Wohlers,Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur,GA 2002,S.16.

(21)参见黄宗旻:《法益论的局限与困境:无法发展立法论机能的历史因素解明》,载《台大法学论丛》第48卷第1期(2019年),第161页。

(22)参见黄宗旻:《法益论的局限与困境:无法发展立法论机能的历史因素解明》,载《台大法学论丛》第48卷第1期(2019年),第170页。

(23)参见[德]阿敏·英格兰德:《通过宪法振兴实质的法益理论》,马寅翔译,载赵秉志、宋英辉主编:《当代德国刑事法研究》(第1卷),法律出版社2017年版,第95页。

(24)参见蔡圣伟:《刑法问题研究(一)》,元照出版公司2008年版,第338页。

(25)参见最高人民法院(2016)最高法刑核51732773号刑事裁定书。

(26)陈兴良:《形式解释论的再宣示》,载《中国法学》2010年第4期,第27页。

(27)张明楷:《实质解释论的再提倡》,载《中国法学》2010年第4期,第49、51页。

(28)参见[日]关哲夫:《现代社会中法益论的课题》,王充译,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第12卷),法律出版社2007年版,第355页。

(29)参见陈家林:《法益理论的问题与出路》,载《法学》2019年第11期,第3页。

(30)Ali Emrah Bozbayindir,The Advent of Preventive Criminal Law:An Erosion of the Traditional Criminal Law?,29 Criminal Law Forum 25(2018).

(31)参见姜涛:《刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景》,载《中国法学》2015年第2期,第160页。

(32)[德]Claus Roxin:《法益讨论的新发展》,许丝捷译,载《月旦法学杂志》第211期(2012年),第268页。

(33)参见[德]李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2006年版,第6页。

(34)See Jones,Gregory,Over-Criminalization and the Need for a Crime Paradigm,66 Rutgers Law Review 931,935(2014).

(35)See Sood,Avani Mehta,and John M.Darley,The Plasticity of Harm in the Service of Criminalization Goals,100 California Law Review 1313,1319(2012).

(36)张明楷:《受贿犯罪的保护法益》,载《法学研究》2018年第1期,第146页。

(37)黄宗旻:《法益论的局限与困境:无法发展立法论机能的历史因素解明》,载《台大法学论丛》第48卷第1期(2019年),第159页。

(38)参见古承宗:《环境风险与环境刑法之保护法益》,载《兴大法学》2015年第18期,第192页。

(39)参见劳东燕:《受贿犯罪的保护法益:公职的不可谋私利性》,载《法学研究》2019年第5期,第118-137页。

(40)See Andrew Ashworth & Lucia Zedner,Prevention and Criminalization:Justifications and Limits,15 New Criminal Law Review:An International and Interdisciplinary Journal 542,545(2012).

(41)See Manuel Cancio Meliá,Terrorism and Criminal Law:The Dream of Prevention,the Nightmare of the Rule of Law,14 New Criminal Law Review:An International and Interdisciplinary Journal 115,108(2011).

(42)See John C.Coffee,Jr.t,Paradigms Lost:The Blurring of the Criminal and Civil Law Models.And What Can Be Done about It,101 The Yale Law Journal 1877(1992).

(43)See Andrew Ashworth & Lucia Zedner,Prevention and Criminalization:Justifications and Limits,15 New Criminal Law Review:An International and Interdisciplinary Journal 542,543(2012).

(44)许恒达:《刑法法益概念的茁生与流变》,载《月旦法学杂志》第197期(2011年),第134页。

(45)See Otto Lagodny,Basic Rights and Substantive Criminal Law:The Incest Case,61 The University of Toronto Law Journal 761- 781(2011).

(46)[德]Claus Roxin:《法益讨论的新发展》,许思捷译,载《月旦法学杂志》第211期(2012年),第263页。

(47)参见黄舒芃:《“功能最适”原则下司法违宪审查权与立法权的区分——德国功能法论述取向之问题与解套(funktionell-rechtlicher Ansatz)》,载《政大法学评论》第91期(2006年),第108页。

(48)See Jareborg,Nils,Criminalization as Last Resort(Ultima Ratio),2 Ohio State Journal of Criminal Law 521,522(2005).

(49)See Bernard E.Harcourt,The Collapse of the Harm Principle,90 The Journal of Criminal Law and Criminology 109(1999).

(50)Liska,Kristin A,Experts in the Jury Room:When Personal Experience Is Extraneous Information,69 Stanford Law Review 911,913(2017).

(51)See Hamish Stewart,The Wrong of Mass Punishment,12 Criminal Law and Philosophy 45(2018).

(52)See Bruce W.Gilchrist,Disproportionality in Sentences of Imprisonment,79 Columbia Law Review 1119(1979).

(53)See Ali Emrah Bozbayindir,The Advent of Preventive Criminal Law:An Erosion of the Traditional Criminal Law?,29 Criminal Law Forum 25,27(2018).

(54)参见锺宏彬:《法益理论的宪法基础》,元照图书出版公司2012年版,第217页。

(55)See Gabriel Hallevy,A Modern Treatise on the Principle of Legality in Criminal Law,Springer-Verlag Berlin Heidelberg,2010,p.5.

(56)参见周漾沂:《从实质法概念重新定义法益:以法主体性论述为基础》,载《台大法学论丛》第41卷第3期(2012年),第994页。

(57)See Paul H.Robinson,Why Does the Criminal Law Care What the Layperson Thinks Is Just? Coercive versus Normative Crime Control,86 Virginia Law Review 1839,1840(2000).

(58)参见[德]克劳斯·罗克辛:《对批判立法之法益概念的检视》,陈璇译,载《法学评论》2015年第1期,第53页。

(59)参见锺宏彬:《法益理论的宪法基础》,元照图书出版公司2012年版,第250页。

(60)参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2017]10号),第5条。

(61)参见姜涛:《受贿罪保护法益新说》,载《江苏行政学院学报》2020年第1期,第127页。

(62)参见锺宏彬:《法益理论的宪法基础》,元照图书出版公司2012年版,第252-253页。

(63)参见锺宏彬:《法益理论的宪法基础》,元照图书出版公司2012年版,第125-126页。

(64)Elvy,Stacy-Ann,Paying for Privacy and the Personal Data Economy,117 Columbia Law Review 1369,1371(2017).



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文章来源:本文转自《中国刑事法杂志》2021年第3期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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