姜涛:社会风险的刑法调控及其模式改造

选择字号:   本文共阅读 72 次 更新时间:2019-08-24 15:20:39

进入专题: 风险刑法   刑法调控   社会风险   集体法益  

姜涛  

   摘要:转型时期社会风险的增加及其复杂性格局,带来刑法发展中犯罪化扩张的态势,刑法立法预防与控制社会风险的意图明显。我国刑法由回应到预防功能性转变的根源是风险刑法,这既使罪刑构造呈现“四化”发展态势,又使法教义学出现“五新”发展特色。面对这种态势与特色,刑法理论如何摒弃以风险社会证成风险刑法的简单化逻辑,把集体法益的科学保护代入风险刑法,分析与论证风险刑法带来的模式转变及成因,理性看待风险刑法“既回应社会安全之需求,又一并带来刑法风险”的法治悖论,是刑法理论的重大命题。风险刑法的理论定位和方法选择的方向是,重视“法益保护+刑法的谦抑性+后果考察”的犯罪化根据,提倡二元化犯罪模式创新,对集体法益进行限缩解释,以此消解自身带来的刑法风险,构建一种具有生命力的新模式。

   关键词:风险刑法 刑法调控 社会风险 集体法益 二元化犯罪模式

  

   科学立法与公正司法是全面依法治国的基本要求,也是我国刑法发展走向文明的重要任务。实现这一任务既需要刑法以积极的姿态去预防风险,充分发挥刑法的社会保护机能,又需要刑法以审慎的姿态介入,以免不当的犯罪化扩张而干涉公民的自由。考察40年刑法立法与司法解释的实践不难发现,我国刑法发展隐含着一场“静悄悄的革命”,为合理应对社会风险的挑战,刑法立法与司法解释上的犯罪化扩张趋势明显,呈现出刑法介入的早期化、入罪标准的模糊化、保护范围的扩大化、刑法作用的工具化的“四化”态势,立法倚重抽象危险犯,刑法解释更倾向于立法化的扩张解释。刑法的自由模式(古典刑法)所固守的刑法的谦抑性被突破,以刑法控制社会风险的政策目标不断强化,集体法益成为刑法保护的重心,刑法发展逐步走向风险模式(风险刑法),由此一并带来罪刑法定原则松动、国家刑罚权失灵等疑虑。面对这场革命,如何认识社会风险的刑法调控及其模式改造,就成为刑法学研究不可回避的命题。

   社会转型在带来进步繁荣的同时,也一并伴随着诸多社会风险。面对社会风险,刑法学首要的任务是:刑法介入社会风险的实践合理性与合理处罚的边界。对此,理论界存在分歧,实践上也存在困境。在理论层面,风险刑法作为刑法与社会风险关联的新学说,是一种发端于西方的理论,当前国内学界对其的引入只完成了启蒙,风险刑法在中国语境中是否存在,有无必要,更多的是争议。其中,最核心的争议在于,源自于西方的风险社会理论能否完成风险刑法的理论证成,风险刑法在我国是否应成为一种有力的刑法模式。在实践层面,风险刑法带来一系列立法与解释难题,其正如一枚硬币的两面,在回应社会安全需求的同时,也存在诸多风险,破坏刑法体系的安全性、科学性与正义性,自由与安全价值关系错置,抵触罪刑法定原则,带来严重的部门法冲突,等等。这些难题又意味着,刑法在面对风险挑战时,如何追寻自由与安全的最佳平衡点,需要深入反思。不对这些问题进行周详、缜密的理论论证,则难以找到刑法调整社会风险的科学出路。本文认为,讨论社会风险的刑法调控及其合理边界,需从风险刑法理论切入,立足我国刑法立法与解释实践,探究我国刑法发展是否走向风险模式,厘清风险刑法理论是否导引了我国刑法转型的走向,对风险刑法的理论基础进行研究,分析其模式转变特点及成因,在为风险刑法正名的同时,警惕其存在的风险,设定其自我节制的路径。

  

   一、我国刑法发展中的风险模式及其内在根据

  

   基于不同的法律价值观,刑法学界对是否应坚持刑法的自由模式,有不同答案。但在回答刑法体系的正当性之前,需要立足中国40年来刑法立法与司法解释实践,澄清风险刑法是否是我国近年来刑法发展的基本模式。

   (一)从回应到预防:我国刑法发展的风险控制模式

   1. 罪名骤增:新刑法的立法转向

   相比于旧刑法(1979年刑法)129个罪名,新刑法(1997年刑法)把罪名扩展到414个,其中,增加罪名最多的领域为:

   一是以刑法强化对公共安全的保护。旧刑法共有11个条款涉及危害公共安全罪,新刑法则有26个条款涉及该罪,在原有罪名基础上增加“组织、领导、参加恐怖活动组织罪”、“劫持航空器罪”、“劫持船只罪”等新罪,目前,共计52个罪名。

   二是强调刑法积极制裁经济犯罪。尽管新旧刑法均涉及破坏社会主义市场经济秩序犯罪,但政策背景与刑法理念大不相同,旧刑法强调保护计划经济秩序,新刑法则强调保护社会主义市场经济秩序。旧刑法涉及条文为第116—130条,合计15个条文,罪名涉及走私罪、投机倒把罪等十多个罪名,新刑法则涉及第140—231条,罪名数量增加近7倍,涉及食品安全、金融管理秩序等,刑法积极介入经济活动的意图明显。

   三是以刑法塑造良性社会管理秩序。随着国家管理的日益现代化和行政法治的发展,强化保护行政法构建的社会管理秩序成为刑法的新任务。旧刑法对社会管理秩序罪的规定涉及22条(第157—178条),新刑法对此则扩张到91条(第277—367条),涉及扰乱公共秩序、妨害司法等八大类犯罪,且刑法保护社会管理秩序的范围与方式均有重大变化,不仅把网络秩序、公共卫生秩序等纳入保护范围,而且采取扩大化保护策略,扩大保护对象(如禁止生产、销售专用间谍器材,窃听、窃照专用器材)与降低入罪门槛(如伪造、买卖、变造身份证罪,只有行为而无结果的要求)。

   公共安全、社会主义市场经济秩序与社会管理秩序等均系集体法益,新刑法强化对集体法益保护的态势十分明显,也是新刑法相比于旧刑法的最大特点之一,体现了立法者对社会风险的担忧。

   2.犯罪圈膨胀:刑法修正案的最新动向

   刑法修正案是新刑法颁布后修正刑法的基本方式。犯罪化(增加新罪名与扩大原有个罪的犯罪圈)是刑法修正的重要内容,具体如图1。

   十部刑法修正案共增加了55个新罪名,仍主要集中于破坏社会主义市场经济秩序犯罪、危害公共安全犯罪与妨害社会管理秩序罪。刑法修正意图明显,社会转型时期经济犯罪、恐怖犯罪、网络犯罪等快速增长,已成为困扰国家发展的严重问题,以刑法治理社会被寄予更高期待。

   其一,增加新型经济犯罪。多部刑法修正案均涉及经济犯罪,增加了“虚假破产罪”、“妨害信用卡管理罪”、“背信损害上市公司利益罪”、“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”、“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”、“背信运用受托财产罪”、“违法运用资金罪”、“骗购外汇罪”、“虚开发票罪”、“持有伪造发票罪”、“组织、领导传销罪”、“利用未公开信息交易罪”等新罪,增设新罪最多。

   其二,增设新型恐怖犯罪。新刑法只规定了“组织、领导、参加恐怖活动组织罪”,《修三》增设“资助恐怖活动罪”,《修九》增加“宣扬、煽动恐怖主义、极端主义犯罪”、“煽动实施恐怖活动犯罪”、“利用极端主义破坏法律制度实施罪”、“强制穿戴恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”等新罪。

   其三,增加新型网络犯罪。网络技术的发展迅猛,这在塑造全新智慧社会的同时,也引发更多更大的风险,据此,《修七》增设“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”、“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”,《修九》则实现了“编造、传播虚假信息行为”、“利用信息网络实施犯罪的行为”、“拒不履行信息网络安全管理义务行为”、“帮助他人实施网络犯罪的行为”等犯罪化。

   降低入罪门槛和扩大个罪涵摄范围,成为刑法修正案扩张个罪犯罪圈的基本方式。前者直接体现为由结果本位模式到行为本位模式的转变,立法者把个罪的入罪标准由结果标准降低为行为标准,如《修八》对生产、销售假药罪取消“足以严重危害人体健康”的限制规定等。后者是刑法修正案扩张个罪犯罪圈的直接体现,通过对个罪构成要件的改变,扩大个罪的“涵摄范围”,如扩大主体范围、拓宽行为类型等。归纳而言,十部刑法修正案有关扩大原有犯罪涵射范围等的具体情况见图2。

   从形式上看,平均每两年一部刑法修正案,刑法立法的积极态势明显。从实质上看,刑法修正案扩大对集体法益的保护范围,改变对集体法益的保护方式,具有明显的风险控制导向。

   3.扩张性解释:司法解释的立法化倾向

   司法解释中的扩张性解释表面上追求刑法解释与社会发展的相适应,其实蕴含着以立法化倾向强化对集体法益保护的初衷。自1980年1月1日至2019年3月1日,“两高”颁布刑法司法解释(包括指导性案例、答复等)合计484部,共有219部专门或主要针对破坏社会主义市场经济秩序罪、危害公共安全罪与妨害社会管理秩序罪所涉罪名进行解释。扩张解释是常态,如《刑法》第225条非法经营罪兜底条款的司法解释,截至目前,司法解释先后把“非法生产、销售赌博机”等21种行为解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,存在严重的“攀比”效应。扩张解释中“攀比”效应是随着社会风险增加或异变而出现的,隐含着以扩张化司法解释保护社会主义市场经济秩序等集体法益的目的,呈现出明显的立法化倾向。

   面对与古典刑法不同的新刑法路线图,需要反思的是,究竟是古典刑法以社会转型为契机对自身进行的必要调整,还是随着立法政策的根本性改变而隐含着一种新的刑法模式——风险刑法?

   (二)我国刑法发展趋势的法理思考:源自风险刑法的深层制约

   我国刑法发展中的犯罪化态势加剧,是刑法对社会风险进行预防性控制的结果,理论上源自风险刑法理念的不断强化,包含着“防患于未然”的政策意图,实践上则体现为罪刑构造的“四化”态势明显。

   1.罪刑构造的“四化”态势:风险刑法的规范向度

   风险刑法大致相当于刑法发展的风险控制模式,随着社会风险对古典刑法的挑战,风险刑法的罪刑规范不断从旧的刑法体系中进行突破,这种突破在理论层面可归纳为罪刑构造的“四化”态势。

   其一,刑法介入的早期化。食品安全、金融秩序、环境保护、恐怖袭击等涉及的被害人具有不特定性,一旦成为实害,会带来不特定或多数人人身、财产等法益的侵害。如,当工业企业把大量带有污染的废水排入自来水水源之后,则存在着难以被证明的潜在风险。为强力保护集体法益,创设抽象危险犯受到立法者青睐,从醉酒驾驶、组织替考到参加黑社会性质组织、恐怖活动性质组织等行为的入罪,可以看出,它们都体现了刑法“抓早抓小”的立法意图。

   其二,入罪标准的模糊化。刑法上的概念有描述性概念与评价性概念之分,前者在于描述客观事物,如树木、电影,真伪判断符合社会常识,比较容易区分,后者包含着价值陈述,如行凶、猥亵等,真伪之辨存在困难。立法者运用高度模糊的评价性概念,如醉酒驾驶、极端主义等,旨在增加犯罪行为的涵摄范围,回应社会风险增加及改变带来的挑战,却同时也带来入罪标准的模糊化。

   其三,保护范围的扩大化。保护范围的扩大化与犯罪化成正比。如前所述,新刑法及刑法修正案以犯罪化为主线,这不仅使新刑法由旧刑法129个罪名扩张到414个罪名,还使十部刑法修正案把新刑法414个罪名扩张到469个罪名,而且不断降低个罪的入罪门槛或扩大个罪的涵摄范围,如新刑法规定的投毒罪主要是毒害性物质,刑法修正案把放射性、传染病病原体等物质纳入本罪。

其四,刑法作用的工具化。基于国家管理与保障安全的需要,立法者积极增设新罪,以保护拟制的、抽象的集体法益。积极介入的立法导向意味着把本属于行政法调整的对象,也纳入刑法调整范围,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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