姜涛:追寻定性与定量的结合

——《唐律》立法技术的一个侧面
选择字号:   本文共阅读 141 次 更新时间:2017-02-13 15:22:56

进入专题: 唐律   定性   定量   立法技术  

姜涛  

   内容提要:定性与定量相结合是《唐律》立法技术高超的集中反映。《唐律》中的犯罪构成与量刑制度均运用了该技术,前者意味着对犯罪成立附加了特别条件,后者体现在为审判官量刑提供了确立依据。《唐律》立法技术的特点是借助数学理性全面地架设犯罪与刑法之间的阶梯和以递增公式为审判官公正量刑提供指南。这不仅有利于从立法上合理划定犯罪圈,而且有助于预防审判官恣意定罪量刑,因而是封建时代司法公正的制度保障,对当代亦具有启示意义。

   关 键 词:《唐律》  定性  定量  立法技术

  

   从宏观上看,当代立法制度主要由立法思想、立法政策、立法技术三要素构成。立法技术作为立法活动所应体现与遵循的技巧、机能的总称,自人类制定法律伊始,就在立法实践中占据重要地位。中国法律传统的代表性法典——《唐律》,在立法技术上堪称典范。中外学界以往对此问题的研究成果大致有三个方面:一是对《唐律》立法思想与政策的研究,比如一准乎礼、宽仁慎刑等,这方面成果最多①。二是《唐律》量化立法技术的研究,即归纳唐律中量化的种类与方法,并主要针对犯罪客观方面的立法量化技术进行研究②。三是立法技术的比较研究,比如《唐律》与《明律》、日本刑事立法之间的立法技术比较等③。但尚未有学者对《唐律》定性与定量相结合的立法技术进行研究。这种缺失不仅影响后世对《唐律》立法技术的全面评估,而且还使中国现行刑法采用的定性与定量相结合的立法技术难以在国际上得到承认,甚至面临没有文化基础的责难。本文以《唐律》定性与定量相结合的立法技术作为研究对象,以期弥补该方面的研究不足。

  

一、《唐律》定性与定量相结合立法技术的考察

  

   《唐律》定性与定量相结合的立法技术存在于两个领域:一是犯罪构成,它解决犯罪的成立条件问题。除《名例》之外,《唐律》有80个条文涉及定性与定量相结合的立法技术,约占后十一篇全部条文的18%。二为量刑制度,它解决的是犯罪与刑罚之间以什么立法技术对应的问题,目的在于实现罪责刑相适应。后者的存在范围更广。

   (一)犯罪构成中定性与定量相结合的立法技术

   《唐律》所规定的犯罪应具备何种条件才能得以成立,这在现代刑法理论中是由犯罪构成来体现的。所谓犯罪构成是指依照刑法规定,决定某一具体行为的社会危害性及其程度,并为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。因犯罪类型有异,危害各不相同,不同犯罪的犯罪构成要件不同。按照现行的刑法学通说,犯罪有行为犯、危险犯、举动犯和结果犯四种④。纵观《唐律》,其主要是行为犯与结果犯,行为犯以定性技术为主,而结果犯则采用定性与定量相结合的犯罪认定技术,其类型有:

   1.定性+时间长短

   犯罪行为持续时间的长短对犯罪结果有直接影响,体现着犯罪的危害程度。以犯罪行为及其持续时间作为认定犯罪是否成立的根据,这主要存在于《唐律》所规定的职务犯罪中。比如,《厩库》第211条规定:“诸假请官物,事讫过十日不还者笞三十,十日加一等,罪止杖一百;私服用者,加一等。”⑤本罪的成立不仅需要“假请官物不还”这一行为的发生,而且还有最低“过十日”这一时间要求。再比如,《捕亡》第448条规定:“诸得阑遗物,满五日不送官者,各以亡失罪论;赃重者,坐赃论。私物,坐赃论减二等。”本罪的成立即要求“得阑遗物不送官”这一定性要件和“满五日”这一定量要件。

   2.定性+土地面积

   “亩”作为土地面积的计量单位,它的数量大小体现着侵害土地制度犯罪的危害程度,因而土地犯罪多以“占田过限”“卖口分田”“盗耕种公私田”等行为定性,再加上“亩的数量”这一定量要件,来决定犯罪的成立问题。比如,《户婚》第164条规定:“诸占田过限者,一亩笞十,十亩加一等;过杖六十,二十亩加一等,罪止徒一年。若于宽闲之处者,不坐。”如要构成本罪,不仅需要“占田过限”这一定性的条件,而且需要“一亩及以上”这一定量的要求。此外,《户婚》第163条规定的“卖口分田”犯罪亦是如此。为何说本罪有“一亩及以上”这一定量的要求?除了条文的表述之外,从相邻条文的比较也能看出问题之所在。比如,《户婚》第166条规定:“诸妄认公私田,若盗贸卖者,一亩以下笞五十,五亩加一等;过杖一百,十亩加一等,罪止徒二年。”从本条规定的“一亩以下笞五十”这一规定来看,它在犯罪构成判断上是典型的定性,即使侵占的田地为“一亩以下”,也要“笞五十”,这与《户婚》第164条所规定的“一亩笞十”明显不同。也正是这种不同的立法技术,把“占田过限”犯罪与“妄认公私田,若盗贸卖”犯罪的社会危害程度之间的差异体现出来,后者为重。

   3.定性+计算布帛的单位

   财产犯罪一般都折实以绢的计算单位量化,《名例》第34条规定:“诸平赃者,皆据犯处当时物价及上绢估。”所以,盗贼、贪污、受贿、勒索、诈伪等犯罪行为基本都折实成当地当时上等绢的“匹”“尺”作为计量单位,以表明这类犯罪中财物损失的数额。比如,《户婚》第162条规定:“诸同居卑幼,私辄用财者,十匹笞十,十匹加一等,罪止杖一百。即同居应分,不均平者,计所侵,坐赃论减三等。”本罪犯罪构成之判断既需要“同居卑幼,私辄用财”这一定性要件,也要满足“十匹”这一定量要件,否则不能成立。再比如,《杂律》第389条规定:“诸坐赃致罪者,一尺笞二十,一匹加一等;十匹徒一年,十匹加一等,罪止徒三年。”本罪在“坐赃致罪”这一定性之下,然后以“坐赃”的数量标准,作为审判官认定犯罪的依据,即坐赃致罪“一尺以上”才构成犯罪。

   4.定性+物品重量

   乘驿马而违规携带物品的犯罪,一般都有携带物品重量的要求。由此决定,这类犯罪的成立判断,首先是确定行为的性质,然后再辅以行为所涉及物品的重量(如私物的斤数等),来作为犯罪构成判断的标准,重量达不到要求,犯罪不能成立。比如,《职制》第129条规定:“诸乘驿马赍私物,(谓非随身衣、仗者)一斤杖六十,十斤加一等,罪止徒一年。驿驴减二等。(余条驿驴准此)”本罪就需要同时满足“乘驿马赍私物”这一定性要素和“一斤及以上”这一定量要素之后,才能得以成立,缺一不可。

   5.定性+多个定量要素

   有的犯罪尽管也是采用定性与定量相结合的立法技术,来确定犯罪的成立要件,但在定量上却采用了两个以上的要素,这种立法技术显得略为复杂。比如,《杂律》第426条规定:“诸应乘官船者,听载衣粮二百斤。违限私载,若受寄及寄之者,五十斤及一人,各笞五十;一百斤及二人,各杖一百;(但载即坐。若家人随从者,勿论。)每一百斤及二人,各加一等,罪止徒二年。”本罪的成立不仅有“违限私载,若受寄及寄之者”的定性要求,而且还必须达到“五十斤及一人”的定量要件,因而是以定性与定量相结合的立法技术规定本罪的成立要件。更为重要的是,它在定量立法技术中采用了“五十斤及一人”的双重标准。再比如,《杂律》第398条规定:“诸负债违契不偿,一匹以上,违二十日笞二十,二十日加一等,罪止杖六十;三十匹,加二等;百匹,又加三等。”本罪的成立判断同样是采用定性(即负债违契不偿)与定量(即一匹以上,且违二十日)相结合的立法技术,但是在定量立法技术上,却考虑了两个基本因素:“一匹以上”与“违二十日”,两者只有同时具备,犯罪才能得以成立。

   在理解《唐律》所规定的具体个罪之犯罪构成中的定性与定量相结合的立法技术时,有两个问题需要特别强调:

   其一,《唐律》中有诸多“一口”“一人”等定量表述,这并不是犯罪构成中的定性与定量相结合的立法技术。举例来说,《户婚》第151条规定:“诸里正不觉脱漏增减者,一口笞四十,三口加一等;过杖一百,十口加一等,罪止徒三年。(不觉脱户者,听从漏口法。州县脱户亦准此。若知情者,各同家长法。)”这里的“一口”是人头的计算单位,从常识上看,一口就是一个活人,这并不是犯罪构成判断中的定量要求,而是量刑中的定量要求,即用“一口”这一定量要素,确立本罪量刑的起点刑。再比如,《职制》第91条规定:“诸官有员数,而署置过限及不应置而置,(谓非奏授者)一人杖一百,三人加一等,十人徒二年;后人知而听者,减前人署置一等;规求者为从坐,被征须者勿论。即军务要速,量事权置者,不用此律。”这里的“一人”,也不是犯罪构成中的定量要件,而是量刑中的定量要求。

   其二,《唐律》规定的“一斤”“一尺”“一日”等定量要求,是犯罪构成判断中的基本要件,而不是量刑制度中的定量要求。对此,虽然《唐律》没有明确规定,但在疏议的解释中明确了它应该属于犯罪成立要件。比如,《厩库》第199条规定:“诸应乘官马、牛、驼、骡、驴,私驮物不得过十斤,违者,一斤笞十,十斤加一等,罪止杖八十;其乘车者,不得过三十斤,违者,五斤笞十,二十斤加一等,罪止徒一年。即从军征讨者,各加二等。若数人共驮载者,各从其限为坐。监当主司知而听者,并计所知,同私驮载法。”本条规定在司法适用中的一个疑问是:超载货物没有达到“一斤”这一量的要求,是否构成本罪?对此,本条疏议曰:“‘若数人共驮载者’,谓乘官畜及车。应得私载物限外,谓畜过十斤,车过三十斤。假有十人,同乘官畜,驮私物各十斤,其中五人数外各过一斤,依律各笞十;三人各过十一斤,各笞二十;二人各过八两,律云‘过一斤笞十’,今数不满一斤,依律各无罪……”可见,货物超载数量达不到“一斤”要求的,应该不构成犯罪,这就把“一斤”视为犯罪成立要件,可谓严格贯彻了罪刑法定原则。

   (二)量刑制度中定性与定量相结合的立法技术

   作为前提,《唐律》条文结构与中国现行刑法明显不同,前者是罪状、法定刑、量刑制度三位一体,且量刑制度系律文结构的主要内容;后者则是罪状与法定刑的二元结构。也就是说,《唐律》条文结构的特色在于详细规定具体个罪中的量刑事实及量刑方法,从而为审判官量刑提供了指南。既然如此,定性与定量相结合的立法技术也会延伸至《唐律》中的量刑制度,它不仅从定性上对具体量刑事实的范围与内容作出规定,而且以定量技术把具体量刑事实对最终量刑结果的影响予以程式化,实现了审判官量刑的法定化、精确化。

   1.定性+人员数量

   就犯罪与刑罚的对应关系而言,犯罪行为涉及人员范围的广泛程度是审判官量刑中的重要因素,因此,《唐律》在以定性立法技术区分出不同的量刑事实后,随之对这些量刑事实对应的法定刑增加了“人员数量”这一定量要求。比如,《户婚》第152条规定:“诸州县不觉脱漏增减者,县内十口笞三十,三十口加一等;过杖一百,五十口加一等。州随所管县多少,通计为罪。(通计,谓管二县者,二十口笞三十;管三县者,三十口笞三十之类。计加亦准此。若脱漏增减并在一县者,得以诸县通之。若止管一县者,减县罪一等。余条通计准此。)各罪止徒三年。知情者,各同里正法。(不觉脱漏增减,无文簿者,官长为首;有文簿者,主典为首。佐职以下,节级连坐。)”本罪的量刑首先从定性上区分“县”“州”等量刑事实,然后再增加“县内十口”“州随管二县者,二十口笞三十”“管三县者,三十口笞三十”这些定量要素,从而为审判官的量刑提供了评价的范围(县、州)与方法(如五十口加一等)。

   2.定性+土地面积

在侵犯土地制度的犯罪中,犯罪侵害对象不同(比如是荒田,抑或苗圃等),体现出来的社会危害性也不同,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 唐律   定性   定量   立法技术  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/103166.html
文章来源: 《安徽大学学报(哲学社会科学版)》 2016年01期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
非经特别声明,本网不拥有文章版权。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。

学友讨论

Powered by aisixiang.com Copyright © 2017 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网