崔志伟:经济犯罪的危害实质及其抽象危险犯出罪机制

选择字号:   本文共阅读 3154 次 更新时间:2024-01-11 09:16

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崔志伟  

内容提要:关于经济犯罪与一般经济违法的衔接关系,量的区分说及其所依托的秩序法益论不具有实践合理性。秩序法益论的最主要缺陷在于容易导致“只见行政管理,不见利益主体”的“利益无主化”现象,甚至会造成市场管理与国民利益的对立;完全依附前置法的形式侧面判断也会使经济犯罪沦为形式犯。利益的可归属性是重塑法益观的基础。在对经济刑法的法益识别中,个人法益论与完全脱离“与人关联”的超个人法益都不合适。在人本法益论指导下,经济刑法意在保护的是市场参与者的具体利益。对于法条未规定危险或实害要素的经济犯罪,可以将其理解为以市场参与者利益为保护法益的抽象危险犯。这种设置旨在将单纯违反行政管理秩序的行为类型予以实质出罪。犯罪认定作为一种规范化叙事,需以犯罪构成要件作为核心依据,“无害”的事实既可以通过对构成要件中“具有法益关联性的概念”的另类解释而体现出来,也可通过增补不成文的构成要件要素进而窄化犯罪的外延。如此,便能实现经济犯罪出罪机制的规范依据与理论依据的有效融合。

词:经济犯罪  抽象危险犯  实质出罪  法益  利益可归属

 

在整个刑法体系中,经济刑法的司法适用较容易引发个案正义危机。①从市场管理者的角度,需要对经济市场采取从严的管理措施从而周全保障刑法所确立的社会主义市场经济秩序;从市民角度考虑,他们又期待在法规范容许的框架内争取到自身的最大利益,并且期待各方利益均衡、避免利益垄断。“如何协调经济秩序与国民权益之间的关系”就成为摆在司法者面前的一个极为现实的问题。②从司法现状来看,在强势的管理秩序面前,个体的利益往往被淡化或者被掩饰,如此才有了诸如陆勇销售假药案,王力军无证收购玉米案,生产、销售“毒豆芽”案等“情法”冲突的案件类型。与此相应,学界中一种有力的观点认为:“无论是行政法还是刑法,各自在不同的领域、使用不同的方法服务于共同的对象:特定秩序的维护。”③在该观点看来,“前置法定性+刑法定量”是行政犯的基本认定模式,两法的区别主要在于违法程度即量的不同,而非违法实质即侵害法益上的差异。④但是,仅仅借助量的差异来区分经济犯罪与一般经济违法,并不能有效解决个案中所呈现的处罚实质合理性问题。⑤鉴于此,有的学者开始对前置法定性的观点进行质疑,认为不宜将经济刑法规范的保护法益笼统地理解为市场经济秩序,其侧重点在于保护与构成要件紧密关联的不特定人的人身、财产等具体利益。⑥

逻辑上讲,无绝不能生有,如果经济犯罪与一般经济违法的根据确实存在“质”的差异,即前置法违法行为却不存在刑法上的法益侵害,单纯的量的累积并不能使犯罪的根据由无变有。也正是鉴于量的区分说的实践难题,学界开始不断探索经济犯罪与一般违法在评价基点上的差异。近些年,刑法学者对经济刑法的保护法益进行了持续性的研究,⑦但多是限于法益属性的论证以及立法论的展开,具体到在刑法教义学的框架下如何作用于具体罪名的理解与适用,则着墨较少。此外,最新的理论主张对经济刑法保护法益的理解应坚持去主体化方向,由主体性法益转为主体间性法益。⑧但是,这种新的法益论有失抽象,如果对此主张不予鉴别地推演,“去主体化”容易退变回原先的秩序法益论主导下的“利益无主化”局面。刑法应力图避免保护内容的空洞化,保护利益的主体可归属性便应成为重塑法益内涵的基石。欲实现经济刑法宽严有度的合理化适用,剔除不必要的司法犯罪化,解构量的区分说及其所依托的秩序法益论仅仅是第一步,还应在此基础上重新塑造一种有助于发挥出罪功能的经济刑法法益理论,最后还应将该法益理论致用于不同类型的罪名的构成要件解释。

一、经济犯罪“秩序法益论”的消解与“人本法益论”的塑造

理论上通常认为,“近现代国家的刑法分则,一般根据犯罪所侵犯的法益内容对犯罪进行分类”,⑨以罪名所处的体系位置按图索骥地认识刑法意在保护的法益,便似乎成为一个没有争议的“常识”。我国《刑法》分则第三章为破坏社会主义市场经济秩序罪,“秩序法益”便由此而产生,也就自然延伸出前置法定性之主张。由于“秩序”一词的多义性和模糊性,这种法益论的最主要问题在于容易导致“只见行政管理,不见利益主体”现象,甚至会造成市场管理与国民利益的对立。如果对此问题不予以揭示、反思,这种非人本法益立场会对经济刑法的司法适用产生持续性的影响,导致司法的过罪化。对于经济刑法保护法益的重新塑造也应围绕该问题而展开。

(一)秩序法益论与利益“无主化”现象

我国刑法理论和实践惯常将社会危害性视为犯罪的本质特征。但是,仅此尚不能起到限定司法犯罪化的作用。“社会”一词是一个极富张力的空泛概念,以此作为指涉对象的社会危害性也就变得弹性有余而规范性不足。正因此,有学者主张将社会危害性这一超规范的概念转换成为法益侵害这一规范的概念。因为,法益是以法律所保护的利益为其实体内容,并且利益是指能够满足主体需要的某种内容。⑩如此,就可将表面上有害却未指向任何主体的利益的行为排除出犯罪。秩序型法益论的主要缺陷既在于犯罪行为内容上的无害化,也在于利益归属上的“无主化”。

1.秩序法益推演下无害化形式犯的形成

经济刑法规范的双重违法结构决定了刑事违法的判断需要援引既有的前置法规范及相关的行政认定结论。但是,如果对此直搬照用,显然便是走向了另一个极端。由于“行刑”两法各自的整体定位并不相同,行政犯的认定应当在前置法的基础上坚持相对独立性的评价,而非对前置法马首是瞻。

“行政法的效率原则要求行政法注重保障行政管理的顺利进行和促进行政效率的提高”,并且“在行政程序上强调程序的协调、迅速、便利”。(11)为了确保管理的顺利、便捷、高效,行政规范的设置往往较为严格,在行政违法认定中,自然偏重于形式侧面的判断,对行政规范单纯的不服从就是违法,也就侵犯了该规范所确立的严格的管理秩序,没有必要具体判断行为是否对该行政管理秩序所欲实现的目标造成实际妨碍。换言之,“因为前置法基于其管制范围以及处罚手段的特殊性,往往更注重违法的形式性。”(12)但是,衔接于前置法的构成要件违法性的类型化推定难免忽视具体个案的特殊性,(13)即形式上的规范违反性判断与法益侵害的实质性判断间难免出现冲突。缺乏违法独立性判断的犯罪认定结论,仅仅是在维护内容空洞且抽象的行政管理秩序,该秩序是价值利益的载体却不是具体的法的利益;将本质上仅仅违反了行政法规却没有侵害或威胁法益的行为认定为犯罪,便致使行政犯沦化为“法益性欠缺”的形式犯。(14)即仅因违反行政法规便可能成立犯罪,充其量附加涉案数额等“量”的要求。如此,刑法就成为一种变相的行政管理法,甚至将“面临沦为保护纯粹行政利益的风险”。(15)尤其是在“行刑”两法对构成要件的描述完全一致的情况下,使得两法的边界更加难以辨清。司法实践中,认定经济犯罪所遵循的恰恰是前置法定性的思路,量的区分模式使刑事司法成为标准简单的数字计算。这固然有助于提升经济犯罪案件的审结效率,却是以牺牲个案公正为代价。

无论是英美刑法中的危害原则,还是德日刑法中的法益侵害,抑或我国承继于苏俄刑法理论的社会危害性原则,均意在为认定犯罪提供一种可阐释的实质标准。毕竟,“防止对行为人以外的他人的损害总是支持设置国家强制的理由。”(16)秩序型法益使法益所传递的信息越来越稀薄,乃至于稀薄到法益失去了其本来的意义和功能,甚至有被任意解释的可能性。(17)以缺乏实质内容的法益概念作为指导构成要件解释的依据,难免会造成认定上的武断、结论上的无理以及刑法规制的空洞化。由于是否侵犯管理秩序系从行政规范层面所作出的形式判断,所谓的秩序法益论只不过是打着以法益指导构成要件实质解释的名义,其与纯粹形式化的判断并无二致,根本无法说明行为究竟侵害了什么具体的法益。因此,“如果某种规定只保护特定的秩序,而不去避免具体的损害,那这些规定在刑法中就没有任何地位。”(18)此外,“行为是否有害”不仅是对于犯罪实质的通俗表达,也是民众审视刑事案件的情理化标准。秩序本身过于空洞,民众并未切实感受到行为的危害所在,即对危害性的事实依据缺乏体认,对这种仅仅违反管理秩序的行为予以刑事处罚便难以取得公众对法规范的信赖,反而容易导致对刑罚德性的质疑。此时,行为规范便沦为纯粹的威慑。(19)现实中,正是出于对秩序法益的偏执,才导致司法者将王力军无证收购玉米案、陆勇销售假药案、赵春华非法持枪案等无害的行为轻易纳入刑事视野,进而引发了司法与公众认知的割裂。

2.“秩序”的多义性与利益主体缺失

秩序在日常语境中指的是有条理、不混乱的情况。在经济市场当中,可划分为纵向的主体关系间的管理秩序以及平等主体间的参与秩序,前者强调的是行政主体对市场秩序的管理、维护,后者强调的则是平等主体间合法竞争、互不侵害。整体来看,我国刑法分则第三章中的走私罪、破坏金融管理秩序罪、危害税收征管罪属于前种类型;金融诈骗罪、侵犯知识产权罪便属于后种类型;生产、销售伪劣产品罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、扰乱市场秩序罪兼具两种特征,既可能涉及垂直性的管理秩序,也会涉及平等主体间的参与秩序。但是,传统理论并未作出如此区分,而是将整个分则第三章的市场经济秩序笼统地归纳为管理秩序。(20)在强势的行政管理需要下,行政机关往往占据了有无法益侵害的解释主导权(即前置法定性)。例如,在王力军无证收购玉米案中,既存在粮食收购许可制度所强调的粮食经营管理秩序,也存在粮食流通和自由经营的市场秩序,前者是围绕行政管理主体而形成的,后者则是围绕一般市场参与者而形成的。两种秩序可能存在此消彼长的关系。王力军案的一审有罪判决显然是只着眼于前者而忽视了后者,导致将未侵犯任何主体利益的行为认定为犯罪。如此,刑法到头来实际上保护的却是“无人参与”的“裸”的秩序。

我国《宪法》第51条规定,中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。其中,国家和公民个人比较容易界定;集体则指由人联合在一起的有组织的整体,其落足点仍然是公民个人。关键问题在于如何认知“社会”这一主体。总体上看,“‘社会’二字宽松无法把握”,(21)不过仅从语义上讲,社会也是由人所形成的集合体,即仍是以“人”为核心,而非一个脱离个人的抽象存在,难以想象存在某种无人参与的社会或集体利益。因此,当一种行为明显未危及共同体中任何国民个体的具体利益,便难言损害了社会或集体利益。将行政法层面的秩序法益运用到刑法领域即坚持前置法定性,容易导致“只见行政管理,不见利益主体”现象,“政府就成为享有此种法益的当然主体”,(22)该种利益难以归属到《宪法》所确立的四类主体之上。在经济刑法中,基于对特定市场领域严格管控甚至垄断保护的考虑,在具体实例中甚至可能会呈现出管理秩序与市场主体需求间的对立。王力军案、既往发生的各式各类的“药神案”以及基于正常融资需求的吸收公众资金案件便说明了这种对立关系的真实性。现实个案表明,违反管理秩序的行为不必然会危害其他主体的具体利益,反而可能有助于他人利益的实现。

在行政规范层面,管理秩序本身会成为一种独立的受保护利益,这当然并不等于说行政规范便是违宪的。所有行政法律法规的立法宗旨都会包括诸如“保护经营者和消费者的合法权益”“保护公司、股东和债权人的合法权益”“保障公众身体健康和生命安全”等表述,即在立法上,行政管理秩序已与宪法所规定的权利主体确立了关联。基于行政效率原则,执法者只需严格依法识别违法行为,无须在个案中具体考虑该管理秩序与具体利益的实际关联。但是,在刑法层面,法益论所具有的批评立法与指导构成要件解释的双重机能决定了,在立法与司法两个维度,都需要将这种管理秩序向宪法所确立的权利主体的利益方向靠拢,单纯的管理秩序不宜成为刑事司法的保护对象。

在涉及平等主体间的参与秩序时,该秩序与特定市场主体的利益的关联性十分明显,不应仅基于行为违反管理秩序就得出行为具有法益侵害的结论。即便是在纯粹的纵向主体关系领域,也不应过于强调管理秩序在犯罪认定中的作用。例如,虚开增值税专用发票罪并不直接涉及平等主体间的参与秩序,但是,一味强调税收征管秩序的刑法受保护地位,仍有可能会掩盖真正的需要保护的主体。现实中,行为人完全可能基于虚增业绩、展示实力、赚取外快等其他目的和动机,根本没有觊觎国家税收,也未向税务机关进行虚假申报。这种行为显然并未侵害国家利益和特定公民的个人利益,且未对处于共同体中的潜在国民个体的利益造成威胁,也就难以认为危害了社会、集体利益。再如,对于(经查证)不具有使用目的的伪造货币的行为,不会危及任何主体的利益,所谓的货币管理秩序便不应成为入罪的决定性因素。

由以上论述可见,在刑法层面一味强调管理秩序优先,既是忽视了秩序的其他面向,也容易导致个案裁判效果上利益主体的缺失。“刑法究竟在保护什么”就成为一个经不住推敲的问题。

(二)利益可归属与人本法益论的确立

“人的利益和需要之间必定存在紧密联系”,(23)界定法益的最基本要求便是其能够满足作为主体的人的需求,即该利益能够归属到某个主体之上。针对秩序法益论所引致的利益主体缺失现象,尤应强调利益可归属性对于刑法法益识别的重要性。在刑法理论上,对于不归属于特定主体的超个人法益(或曰集体法益)的保护的必要性并没有多大的争议,问题主要在于如何确定超个人法益的保护范围即如何处理其与个人法益的关系,一元法益论与二元法益论的争议由此产生。

一元法益论站在人本主义立场上主张,集体法益与个人法益在结果上都是服务于个人发展的可能性;两者的区别仅在于,侵犯个人法益便直接妨碍了特定个人的发展可能性,而侵犯集体法益则是间接妨碍了所有人的发展可能性。(24)为了确立这种目标相关性,一元法益论普遍主张集体法益与个人法益间需具有机能关联即可还原的关系,“超个人法益只有在能够还原为个人法益的场合,才能进行刑事规制。”(25)这种还原论的初衷意在避免超个人法益范围界定的随意性,从而更好地保障公民自由。但是,所谓的超个人法益本就具有不可分配性的特征,即这种法益并不归属于某个个人,也就无法直接还原到共同体中的个体之上。因此,一元法益论似乎对超个人法益提出了过于苛刻的要求。

二元法益论则否定这种关联性,主张超个人法益有其独立受保护的必要性,相较个人法益甚至具有优先性,立法者可以通过牺牲个人法益来扩张对集体法益的保护。(26)二元法益论的主要问题在于,在认定犯罪过程中,一旦完全脱离了与个人法益关联性的约束,所谓的超个人法益便容易失去其应有的实体内容以及利益可归属的附着点,从而变得极为模糊笼统,在具体案件中,“刑法究竟在保护什么”也就成为一个难以名状的问题。由于“超个人”的边界根本无法把握,“行为可以轻易解释为对超个人法益有影响而入罪,个人自由锐减。”(27)由此,法益论的机能便从限定刑法处罚范围退变成为积极的司法犯罪化作支撑。在经济刑法中,秩序法益论意味着只要违反了前置法所确立的特定领域的市场管理秩序,便具备了法益侵害之犯罪本质,无须确认刑法所保护利益的主体可归属性,进而导致将未危害任何主体的利益的无害行为犯罪化。“没有法益作为判断可罚性的理论支撑和限缩作用”,经济犯罪的口袋化倾向也就不足为奇。(28)

由以上分析可见,在经济刑法的法益识别中,传统的一元法益论与二元法益论都不合适,但是,相较之下,后者的不足之处更加明显。一元法益论所处的人本主义立场以及试图通过还原理论对超个人法益施加限制的努力,无疑是可取的。为了回应一元论对二元论非人本主义的批评,有的二元论主张者认为,二元论并未舍弃与个人法益的关联,二元论在立法技术上仍然承认超个人法益是以人的利益为依归的,因此法益二元论是旗帜鲜明的人本法益论。(29)在笔者看来,这种辩解难以成立。从立法上的一般化规则设置来看,立法者当然可以宣称作为手段的秩序法益的设立是为了更好地保护作为目的的国民利益。但是,在司法认定中,如果将立法上的一般设定作为直接适用的当然前提,而脱离了两种利益类型的具体关联性判断,就等于认定了秩序法益独立的受保护性,在映射到具体实例中,就难免导致两种利益的脱节甚至对立。就此而言,无论在应然的立法层面还是在实然的司法层面,超个人法益均不应完全脱离与个人法益关联性的约束。

承接一元论的人本法益论立场,在司法操作中,为了实现法益规范化限定构成要件解释的功用,避免经济犯罪的口袋化倾向,将抽象的秩序法益还原为具体法益尤为必要。(30)当然,对于还原理论的理解不宜抱持传统的法治国刑法所倡导的狭隘的个人主义立场。(31)具言之,对于作为还原目标的“个人”或者“与人关联”中“人”的理解,不应限定为特定个体,当然也包括了不特定的群体,其强调的仅是利益的主体可归属性或者与人相关性。依照这种人本法益论,经济刑法意在保护的是市场参与者的具体利益,利益主体既包括了国家(如走私、假币、税收犯罪中),也包括社会或集体(如生产、销售伪劣产品罪、非法吸收公众存款罪中),还包括特定个体(如金融诈骗罪、侵犯知识产权罪中)。“在具体对象没有遭受侵害或者风险时,要慎重地以行为侵害了经济秩序将行为认定为犯罪。”(32)

有学者指出,“与人关联”这一标准尽管看似立场正确、无法反驳,却在观念上和运作上都极为模糊。(33)这种观点有其合理性。因为,在经济犯罪中,行为究竟侵犯了哪些“人”的利益并不好确定,并且对这种“关联性”的强弱作何要求,也难以界定。但是,笔者认为,不应由于该标准的模糊性而径直否定其在限定刑法处罚范围方面的作用。刑法理论虽无法完全正向说明在什么情况下刑法干涉是必要的,但可以反向指出何种情况下刑法干涉是不必要的。(34)所谓“无法益侵害则无犯罪”,我们只需识别出明显“无害”的情形并将之排除犯罪,而非要求司法者具体查清行为究竟侵犯了哪些人的利益。经由管理秩序向“与人关联的具体利益”的法益转换,并不旨在为经济犯罪的出罪机制划定一个整齐划一的标准。理论上完全可以采取“点状”思维,将明显不成立犯罪的情形首先排除在外,这种排除法对于准确认定犯罪而言无疑也是极为有益的。

值得补充说明的是,新近刑法学者开始主张经济刑法保护法益去主体化的立场。例如,劳东燕教授认为,“金融诈骗罪乃至整个金融犯罪的法益构建,应当从去主体化的角度入手,即不是基于保护当事主体的利益之考虑,而是为了防止逆向选择现象损害市场运作机制,避免由此而引发整个经济系统的功能失调。”(35)蓝学友博士也认为,在经济金融领域,“与主体性法益相比,更值得刑法保护的是存在于人与人之间的主体间性法益”,金融犯罪侵犯的法益是主体间的信任关系。(36)如果对此类观点不予鉴别和审视,容易重回传统秩序法益论所形成的“利益无主化”泥沼,在此导向下,容易使刑法法益保护的效果具化为保护“无人参与的秩序”。其实,仔细综合观察两位学者的论述可知,所谓的“去主体”仅仅是指不宜固化保护某一单方面主体的利益,也不宜固执地寻找利益所对应的具体主体,毕竟不同的犯罪类型所涉及的利益主体不尽相同。但是,两位学者完全不是认可了利益的无主化现象。无论是“市场运作”还是“信任关系”都是以有市场主体参与为前提的。人本法益论也并非意在准确界定行为实际上侵犯了哪个主体的利益以及因果链条的具体样态,而是意在将仅违反管理秩序而明显未对任何主体的利益造成危害的行为类型排除出犯罪。

二、“人本法益”保护模式下的抽象危险犯设置

反对利益法益论者往往将刑法分则章节的法定分类作为主要依据,(37)但是,在罪刑法定所允许的框架内,完全可以将人本法益植入构成要件的理解与适用。在经济刑法中,有的罪状明确以人身、财产等具体利益的损失作为构罪要素,如生产、销售、提供劣药罪中的“对人体健康造成严重危害”、骗取贷款罪中的“给银行或者其他金融机构造成重大损失”以及串通投标罪中的“损害招标人或者其他投标人利益”等。对于这些罪名,仅从罪状描述中便可识别该刑法规范的保护法益,显然不会将单纯违反秩序的行为认定为犯罪。还有的犯罪如金融诈骗罪,由犯罪性质便可得知管理秩序并非该罪名的(主要)保护法益。除此之外,还存在大量的仅规定行为要素的犯罪,如生产、销售假药罪,生产、销售有毒、有害食品罪,伪造货币罪,擅自设立金融机构罪,虚开增值税专用发票;或者将抽象的“扰乱秩序”作为补充要素,如非法吸收公众存款罪、非法经营罪。对于这类犯罪,最容易基于“体系分类决定犯罪性质”的传统认知,将行政违法(即侵犯管理秩序)行为认定为犯罪。因此,便有重新辨识其法益性质,进而探讨出罪路径的必要。

关于所谓的秩序法益在罪刑规范中的定位,中外刑法学者往往将其定性为阻挡层法益或曰侧防法益,将秩序背后的具体利益界定为背后层法益或曰核心法益,(38)均主张刑法规范的目的是保护后者,前者只不过是一种规制手段。此时,前置法违法行为对前者造成的是一种实害,对后者形成的仅是一种抽象危险,对于此种未明确规定危险或实害要素的犯罪类型,可以将之理解为以与人关联的具体利益为保护法益的抽象危险犯。(39)一方面,从形式上说,这种立法模式与抽象危险犯的立法设置相协调,立法者只是基于管理秩序与其背后的具体利益之间的一般关联性,而在法条表述中省却了危险要素,但是,如上文所述,司法认定中不应忽视两种类型法益的具体关联性判断。另一方面,于实质而言,这种理解便契合了人本法益论的立场,避免刑法所保护利益的主体缺失现象,从而将未侵犯任何市场参与主体的利益的行为排除犯罪。

(一)“抽象危险+秩序法益”模式之否定

“抽象危险犯成为经济刑法的‘宠儿’,这是中外立法共同的趋势,也具有相应的实践合理性。”(40)但是,对于抽象危险犯,学界普遍存在处罚过于扩张的质疑,如何理解这种抽象危险犯的法益性质及其相应的定罪机制便成为一个至关重要的问题。

我国刑法学者较为普遍地将经济刑法中的抽象危险犯所保护的法益定性为超个人法益,即市场管理秩序。(41)这种理解至少存在三个问题。其一,如果认为此处的保护法益系作为核心法益之实现条件的超个人法益,这本就是一种刑法规制的前置,而抽象危险犯相较实害犯和具体危险犯又是一种前伸性立法,这就意味着此处存在着入罪维度的“双重前置”的问题。(42)经济犯罪相较传统的自然犯罪,并未表现出更大的规制必要性,其伦理关联性相对较弱的特点决定了应存在更大的出罪空间。这种“双重前置”却体现出对经济市场严密保护的立场,体现的是一种高压的管理态势,这显然不利于激发经济市场的活力。其二,抽象危险犯的“危险”认定本就是抽象的,如果认为其所保护的法益也是抽象的,就意味着抽象之上复加抽象。认定犯罪的实质根据一旦模糊化甚至完全缺失,“犯罪是什么”“犯罪究竟侵害了什么”就成为一个纯粹形式化的表述(违反规范),形式犯便应此而生。这显然会极大地模糊“行刑”两法的应有边界。其三,如果将法益界定为管理秩序,此处就不存在“抽象危险”的问题而只能是“实害”。上文已述,行政违法本身便是侵犯了行政规范所确立的管理秩序。例如,《贷款通则》第19条规定,借款人有如实提供贷款人要求的资料、所有开户行、账号及存贷款余额情况、按借款合同约定用途使用贷款等义务。违反该规定也就同时侵犯了国家信贷管理秩序。再如,只要经食药监管部门鉴定为假药或者有毒有害食品,也就侵犯了食药管理秩序;只要存在不如实开具增值税专用发票的行为,也就侵犯了税收征管秩序等等。就此而言,是否侵犯秩序法益偏重于一种形式判断,行政违法就意味着对管理秩序造成了已然之实害,而不存在未然之“可能”之说。

(二)抽象危险犯应允许反向排除的出罪空间

关于抽象危险犯的定罪机制,主要有形式犯说、行为犯说、拟制危险说以及推定危险说四种观点。观点一认为,只要形式上满足犯罪构成就可认定存在法益侵害危险。(43)这种观点明显欠合理,却是对司法实践的真实写照。司法上之所以轻易将行政违法认定为犯罪,很大程度上是由于对法条的理解停留在字面含义,没有从实质上理解刑法的规定,没有发现刑法的真实含义。(44)观点二认为,抽象危险犯就是行为犯,行为对法益产生的一般危险就是可罚性的依据。(45)该观点认为只要实施了构成要件行为,便具有了一般危险,就构成犯罪,而拒绝具体地考察行为的危害性质。在具体犯罪认定中,由于将“立法上的一般规定”等同于“存在法益侵害的危险”,实际上是剥离了“危害性”这一实质要求而僵化、孤立地认定行为本身,类似于一元的行为无价值论的产物。在经济刑法中,构成要件符合性判断均与前置法的形式判断相衔接,这种主张也就容易使行为犯进一步演变为形式犯,因此与观点一并无二致。观点三认为,抽象危险犯是指立法上的拟制或者假定,只要特定的行为方式出现,危险状态就伴随产生,具体个案纵然不产生危险,也不允许反证推翻。(46)这种主张其实也是将抽象危险犯视作行为犯。观点四认为,“抽象危险犯中的危险是推定的危险而非拟制的危险,因此应当允许反证危险不存在而出罪”。(47)按照这种观点,“危险”的存在就不仅仅是一种立法上的假设,还需要司法上的具体认定,“即使对于抽象的危险犯,也应该根据一般人的立场,以行为时的具体状况为前提来判断法益侵害危险性的有无”。(48)

在笔者看来,这种推定危险说更具合理性。经济刑法中,立法者之所以在大量罪名中省却危险要素,只是考虑到前置性行政规范所确立的市场管理秩序与市场参与者利益的一般性关联。但是,在司法层面,完全可能存在侵犯前者却未侵犯后者的情形。就此,对于“危险”的判断就形成了立法与司法双轨制、双层次的认定格局。立法上只是一般性的盖然性判断,而司法上仍需要个别化的具体判断。正如上文所述,对于管理秩序与具体利益的关联性判断不宜限于立法一隅,司法上也不应切断两者的关联性,从而只保护一种“裸”的秩序,甚至不惜以牺牲具体的市场参与者利益为代价。秩序法益论的主张者其实仅仅是关注到了立法上行政管理秩序与市场参与者利益的一般关联性,却忽视了在具体个案中很可能会出现侵犯前者却未侵犯后者甚至两者不相容的情形。司法实践中,一旦将前置法违法作为刑事违法性的定性根据,就意味着径行取消了司法上的个别化判断,忽略了法益指导构成要件实质解释的方法论机能。换言之,侵犯秩序型法益并不必然侵犯刑法规范所保护的法益,两者不具有直接推导关系。是否侵犯秩序法益实际上仅仅是立足于前置法的形式判断,这种形式判断仅仅是刑事违法性的必要条件,并不意味着可以完全取代刑法上法益侵害的实质判断。

以人本法益论为基础,从推定危险说角度来理解经济刑法中的抽象危险犯设置,意在将对市场参与主体的具体利益明显无害的行为反向排除出犯罪。在具体操作中,也需要注意到推定与反证之间的现实能力的落差,不宜对反证提出过于苛刻的要求。设定推定规则时,“必需权衡无辜被告人成功出罪的可能性。如果无辜被告人提起反驳证据的难度很高,那么,即使基础事实与待证事实之间存在强大的合理联系,该推定的正当性也值得质疑。”(49)如果由被告人以一己之力承担反证危险不存在的责任,显然过于苛刻。例如,在涉食品药品刑事案件中,意味着行为人需要穷尽市场调查后才能完全排除危害可能。此时,被告方只需有限地提出所生产、销售的食品药品并未造成特定对象的人身危险或者对他人明显具有治疗效果,就可以认为形成了有效的反证。基于这种反证,控方则需要补强证明危险确实存在即反证不成立。由此,在控辩双方间就形成了一种“轮环论证”模式:首先,控方需结合前置法的规范判断以及行政部门的鉴定结论举证危险的一般可能性;其次,辩方以有限的证据举例(无须穷尽)证明危险并不存在;最后,控方以更充足的证据证明辩方的反证不能成立。在现实司法实践中,司法者往往是本着“行为具有一般危险”的立法上的假设而径直推导出犯罪结论,且不为被告人提供反证的空间,这显然是未尽足举证责任,也是对被告方辩护权的变相剥夺,不仅与抽象危险犯的实体认定规则不相符合,也有违背程序公正之嫌。

三、“法益转换”视角下经济犯罪的实质出罪路径

如果说经由管理秩序向与人关联的具体利益的法益转换是对构成要件解释的指引或方法,以市场参与者利益为保护对象的抽象危险犯设置是认定经济犯罪的总体模式,那么,最关键的是将这种方法和模式致用于具体罪名的理解与适用。以此为基础所形成的出罪机制并非“法外出罪”,即并非以否定实在法的规范设置为代价,而是在法规范所划定的框架内将不具有危害性质的情形排除在外。因此,所谓的“法益转换”或者“抽象危险阙如”只是为论证不成立犯罪而服务的实质根据,仅此并不能直接推导出非罪的结论。认定是否构成犯罪还需最终落实到构成要件的解释当中。经由不完全的归纳,笔者认为,起码存在以下两条兼具规范依据与理论依据的实质出罪路径。

(一)通过对“具有法益关联性的概念”的另类诠解而出罪

对不同法域间的相同概念,是否应当作出相同的解读,学界见解不一。严格的违法一元论将法秩序的统一性理解为形式上、逻辑上的无矛盾,自然便会主张同一概念相同解读。但是,这种概念解释往往是局限于文义上的演绎,不去考虑概念所处的规范语境以及所承载的价值追求。“概念性的要素经常不能涵摄——依法律目的——应包含的全部案件,或者相反地将不应包含的案件涵括进来。”(50)尤其是将民法、行政法上的概念完全照搬到刑法中来,很可能会导致“规制不及”或者“规制过度”现象。因此,主流的见解是基于法规范所追求的目的自主性的需要,对相同概念进行相对甚至完全不同的解读。(51)“普通用语的规范意义,除了应当以用语本身所具有的客观含义为依据外,还需要根据刑法所描述的犯罪类型的本质以及刑法规范的目的予以确定。”(52)在具体罪状中,有的概念直接关系着是否存在法益侵害的事实,因而该概念往往能够说明犯罪类型的本质,笔者暂且将其概括为具有法益关联性的概念。例如,是否属于“枪支”“假药”“有毒、有害食品”等便直接关系着行为是否侵犯了相关罪名所保护的法益。

由于这种核心概念与行为法益侵害的性质密切相关,“行刑”两法规范目的的差异自然也就决定了相同的概念可能有着不同的内涵,抽象危险的阙如可以通过对此类概念的诠解而实现出罪,即通过抽象危险的排除而否证罪状中此种核心概念的成立。例如,对于既往多发的生产、销售无根豆芽案件,按照2013年最高人民法院和最高人民检察院(以下简称:“两高”)《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定,只要是国务院有关部门列入禁止名单的物质就应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。“应当”二字十分形象地体现了刑事司法对行政认定绝对依附性立场。但是,行政法层面的“有毒有害”概念并不能直接套用到刑法的构成要件判断之中。行政法与刑法在设立规范时的初衷和目的便不相同。出于行政效率原则的考虑,行政规制门槛往往较低、规制较为严密、触角更加前伸,只要形式上违反了法规范便属于行政违法。然而,刑法层面的法益侵害原则决定了司法者应当在形式判断之后再附加考量行为对受保护法益所产生的实际危险。既然无根豆芽案经过科学鉴定,其使用的化学物质对身体并没有实质上的毒害作用,就意味着在该类案件中不存在任何利益受损的主体,此时,就不宜以刑法保护无人参与的“裸”的秩序。按照上文所述,生产、销售有毒、有害食品罪属于典型的以市场参与者利益为保护法益的抽象危险犯设置,抽象危险阙如可以通过对“有毒有害”的概念解释表达出来。即刑法上的“有毒有害”概念是指对消费者人身权益的危害性而言的,既然危害得以排除,自然也就不属于“有毒有害”。相较前置法上的“有毒有害”概念,这便属于对“具有法益关联性的概念”的相对独立性的解释。正是基于这种思考逻辑,2022年“两高”修订后的《食品解释》第9条对“有毒、有害的非食品原料”重新作出了界定,在国务院有关部门的行政规定之外附加了“因危害人体健康”的实质要素。

再如,针对生产、销售伪劣产品罪的司法适用,有学者便指出,违反《产品质量法》的行政违法行为并不必然导致对消费者合法权益的侵害,因而主张在前置法的基础上,以“伤害原则”为实质标准对“伪劣产品”概念进行相对解释。(53)又如,即便不修改《药品管理法》,也不删除生产、销售假药罪“本条所称假药,是指……”的规定,也并不意味着在解释论上完全没有解决问题的出路。通过法益转换指导下的实质解释可以得出,并非所有未经行政审批、检验的假药均是犯罪意义上的假药,从而对假药的概念进行合目的性限缩。(54)

以上所述是通过对基本罪状中的行为对象的另类诠解而出罪,有的经济犯罪在基本罪状基础上还将“情节严重”作为附加要素,对其中的“情节”也有作出相对解释的必要。刑法中的“情节”是一个参酌因素多元化的综合性概念,涉案数额仅仅是其中的一个方面,其中关键因素是行为所产生的法益侵害。在王力军案中,指导案例认为无罪的理由是尚未严重扰乱市场秩序。从前置法层面观察,只要违反了相关行政法律法规,就可以评价为对市场管理秩序的侵犯;从刑法层面,关键在于如何理解“严重扰乱”,量的区分标准显然不合适。刑法规范既然是通过设立行政性管理秩序以达到保护市场参与者权益的目的,也就可以将“是否妨碍秩序背后的目的实现”作为“情节严重”或者“严重扰乱”的判断标准,这并不违背基本的语义和文义的预测可能。(55)此时,涉案数额就不应成为认定犯罪的关键依据。由此可见,对于经济犯罪中的“情节”的认定,并非顺承“前置法定性+刑法定量”的司法逻辑,而是将法益侵害作为判断的关键因素,进而体现出刑事违法性的相对独立性判断立场。

(二)通过增补不成文的构成要件要素而出罪

逻辑上,概念的内涵与外延呈反比,内涵越丰富外延便越狭窄。就此,对某一罪名进行限制解释的重要途径便是增添罪状的内涵。构成要件的罪刑法定机能并不意味着立法者需要在法条中一一列明各个要素,司法者完全可以基于特定犯罪的本质即法益性质、与其他法条的体系关系等,在犯罪认定中补足某一不成文的构成要件要素。(56)因为,构成要件作为一种犯罪行为类型,对其解释需要达到值得科处刑罚的程度,在必要且合理的情况下,为限制犯罪的成立范围,或者基于法益指导构成要件解释的方法论机能,完全可以在解读中增加立法未注明的要素。(57)在一些犯罪中,难以对罪状中的概念进行刑法上的另类解读,但可以结合刑法的保护法益而补充入某一不成文的构成要件要素。该要素需与法益侵害存在紧密关联,即如果缺乏此要素,便可据此否定行为的法益侵害性质。例如,针对聚众淫乱罪保护法益的道德化、抽象化倾向,有学者提出本罪的法益应当是性非公开化的公共秩序,因此,公开性应当成为聚众淫乱罪的不成文的构成要件要素。(58)通过这种补充,聚众淫乱罪的适用范围就得到了最大程度的挤压。

针对虚开增值税专用发票罪是否需要非法占有国家税款的主观目的,学界和实务界均存在较大争议,这与对该罪名的规范目的认识有关。如果坚持传统的秩序法益论,必然得出无须主观目的的结论。因为,只要发票记载与实际交易往来有任何不实,便违反了相关的税收征管法律法规,也就意味着对税收征管秩序的侵犯。现实生活中,存在一些虽然客观上有虚开行为却没有骗取国家税收的主观目的的案件情形,如行为人通过制造循环商品交易的手段来掩饰拆借资金的事实,或者因自身不具有一般纳税人资格而让他人代为开具增值税专用发票,或者为了展示公司业绩而购买伪造的票据做公司账目等等。(59)这类案件均存在虚开的行为事实,自然也就违反了行政性的税收征管或发票管理秩序,却未对国家税收造成危害。在这种情境之下,既然不存在任何受损的利益主体,认定犯罪就会造成刑法保护利益内容的空洞化、无主化。对此,可以将本罪理解为以国家税收为保护法益的抽象危险犯,如果能够明显排除国家税收损失的危险,则不宜认定为本罪。(60)从司法实践来看,如果行为人不具有骗取国家税款的主观目的,自然也就不会利用虚开的增值税专用发票进行税款抵扣,也就可以排除税收损失的抽象危险。正因此,一种有力的学说认为应将本罪的构成要件范围限于以骗取国家税款为目的的虚开行为。(61)这种观点也得到了最高人民法院的支持。

除了可以增补某一具体的构成要件要素,抽象危险作为一种综合性要素,在抽象危险犯设置当中,也可以将其视作不成文的构成要件要素,即可补充入构成要件符合性判断。因为,立法者只是基于行政违法即侵犯管理秩序行为与刑法保护法益的一般关联性,而省却了相应的危险要素,但是,这并不意味着该危险要素在具体犯罪认定中可忽略不计。例如,高利转贷罪立法设置的合理性也饱受理论上的质疑,(62)通过将不成文的抽象危险要素补充其中,则可从解释论视角最大程度地削减其不合理成分。刑法的目的显然不是单纯抑制行为人的自利动机,而是规制其基于自利动机下所实施的违法行为及其产生的实际危害。从转贷资金的实际用途上观察,有些情况下行为人的转贷行为不仅无害,反而有利于提高资金配置效率。在银行资金存量有限的前提下,社会中的诸多中小企业由于规模限制,很难获得融资款,如果转贷的对象是这类企业,很可能使其扭转经营现状、起死回生。根据有限的统计,高利转贷案件中,大多数行为人都能向银行还本付息,只有极少数使银行资金陷入无法追回的危险。(63)在这种情形下,行为虽然违反了信贷资金管理秩序,却不存在任何利益受损的主体。此外,从既有立法设置看,法条将“违法所得数额较大”作为入罪的量化标准。如果将信贷资金管理秩序认定为本罪的保护法益,那么,将从银行套取的资金数额作为入罪标准似乎才是合理的。以人本法益论为指导,可以将本罪的法益理解为金融机构的信贷资金安全,将对银行资金的抽象危险增补为不成文的实质要素。这种理解与“违法所得”的入罪标准也更加契合。因为,在从银行套取资金利率固定的前提下,转贷资金的数额越大、利率越高,违法所得也就越大。众所周知,金融领域风险与收益呈正比,违法所得越大,也就意味着转贷资金受损失的风险升高(即追回的可能性随之降低)。在抽象危险犯的解读模式下,如果根据行为时的客观事实(如将资金转贷于实体生产经营而非期货、证券等高风险领域)以及行为人定期及时归还银行贷款,能够否定行为的危险性质,无论违法所得数额多大,充其量也仅仅属于行政违法范畴,不应列入刑法规制之列。(64)

类似的道理也体现在非法经营同类营业罪当中。该罪将“获取非法利益、数额巨大”作为入罪标准,但是,并非所有的同类营业行为均会损害国有公司、企业的利益,完全可能存在既不实际损害所在公司、企业利益又带来个人收益的情形。同样,刑法不单纯抑制行为人的自利动机,除非行为对其他主体的利益产生危害。此处,也需要将对国有公司、企业利益的抽象危险作为不成文的构成要件要素,如果能够明显排除危害可能,获取利益的数额就不应成为定罪的决定因素。

存在受侵害的利益主体即利益的可归属性是成立刑法层面的保护法益的基础,也是判断行为是否有害以及衡量刑事个案裁判合理性的直观依据。经济刑法并非单纯意在重申前置法层面所确立的经济管理秩序的重要性,而是意在通过维护该秩序格局,保护市场参与者的具体利益。秩序法益论的最大缺陷在于容易形成“利益无主化”现象,即保护一种无人参与的“裸”的秩序。重塑后的人本法益论以及抽象危险犯解读模式旨在为司法者提供一种可阐释的实质出罪路径,将未危害任何主体的利益的情形排除出犯罪。学理上往往热衷于构建区分罪与非罪的明确标准,对相对模糊的理论模型有着天然的排斥倾向。但是,相较于目前出罪渠道闭塞的整齐划一的刚性入罪模式,完全有必要从诸多的行为类型中识别出明显不具有应罚性的情形并为之提供学理上的出罪依据。同样,人们往往质疑既有的法益理论无法一元化地推导出相关利益是否可以上升为刑法保护的法益,(65)但我们完全可以反向例举出未实际指向任何主体的利益的行政管理秩序不应成为刑法上的法益。这种具有“点状”特征的反向排除思维,对于个案公正的实现无疑是可取的。在运用抽象危险犯的反证方式排除犯罪的同时,应避免“唯结果主义”的倾向。例如,行为人未采取隐瞒、欺骗措施且将所集资金用于企业生产经营,仅因经营惨淡等客观原因而无法归还所集资金的,不应据此直接肯定行为存在法益侵害而一律认定为非法吸收公众存款罪。否则,作为正义载体的刑法规范会给人留下“成王败寇”的印象。此时,还应从行为时的具体情况出发,判断行为本身的危险性。

①当下我国学者多是在我国《刑法》分则第三章层面使用经济刑法这一概念。参见王良顺:《保护法益视角下经济刑法的规制范围》,载《政治与法律》2017年第6期。

②参见张小宁:《经济刑法机能的重塑:从管制主义迈向自治主义》,载《法学评论》2019年第1期。

③孙国祥:《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》,载《法学家》2017年第1期。

④参见田宏杰:《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》,载《法学家》2013年第3期。

⑤需要补充说明的是,对于任何类型的犯罪的认定,原则上都需要进行罪量判断,这是由我国《刑法》第13条“但书”的总则统摄性所决定的。但是,按照“质同量异”的行刑区分观点,在行政违法的基础上,是否成立犯罪便只进行量的判断。本文所欲批评的正是这种纯粹的量的区分立场,而非主张在犯罪认定中无须罪量判断。

⑥参见周光权:《论刑法所固有的违法性》,载《政法论坛》2021年第5期;周光权:《法秩序统一性原理的实践展开》,载《法治社会》2021年第4期。

⑦参见魏昌东:《中国经济刑法法益追问与立法选择》,载《政法论坛》2016年第6期;马春晓:《中国经济刑法法益:认知、反思与建构》,载《政治与法律》2020年第3期;涂龙科、郑力凡:《经济刑法法益二元“双环结构”之证成、判断与展开》,载《国家检察官学院学报》2020年第6期等等。

⑧参见蓝学友:《互联网环境中金融犯罪的秩序法益:从主体性法益观到主体间性法益观》,载《中国法律评论》2020年第2期;劳东燕:《金融诈骗罪保护法益的重构与运用》,载《中国刑事法杂志》2021年第4期。

⑨张明楷:《法益初论(上册)》,商务印书馆2021年版,第280页。

⑩参见陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》,载《法学研究》2000年第1期。

(11)王成栋:《论行政法的效率原则》,载《行政法学研究》2006年第2期。

(12)孙万怀:《生产、销售假药行为刑事违法性之评估》,载《法学家》2017年第2期。

(13)参见孙国祥:《经济刑法适用中的超规范出罪事由研究》,载《南大法学》2020年第1期。

(14)参见刘艳红:《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》,载《比较法研究》2019年第1期。

(15)何荣功:《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》,载《中外法学》2015年第2期。

(16)[美]乔尔·范伯格:《刑法的道德界限——无害的不法行为》(第四卷),方泉译,商务印书馆2015年版,第5页。

(17)参见孙国祥:《集体法益的刑法保护及其边界》,载《法学研究》2018年第6期。

(18)[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《法益保护与规范效力的保障——论刑法的目的》,陈璇译,载《中外法学》2015年第2期。

(19)参见崔志伟:《法益识别与“情节”评定:利益衡量作用于构罪判断之另种路径》,载《中国刑事法杂志》2020年第5期。

(20)参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2019年版,第365页。

(21)王华伟:《刑法知识转型与“但书”的理论重构》,载《法学评论》2016年第1期。

(22)劳东燕:《金融诈骗罪保护法益的重构与运用》,载《中国刑事法杂志》2021年第4期。

(23)[美]乔尔·范伯格:《刑法的道德界限——对他人的损害》(第一卷),方泉译,商务印书馆2015年版,第38页。

(24)See Rudolf Rengier,Strafrecht Allgemeiner Teil,6.Aufl.,C.H.Beck,3.Kap.,Rn.21.

(25)姚贝、王拓:《法益保护前置化问题研究》,载《中国刑事法杂志》2012年第1期。

(26)参见杨萌:《德国刑法学中法益理论的历史发展及现状述评》,载《学术界》2012年第6期。

(27)钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,政治大学2008年硕士学位论文,第228页。

(28)参见刘艳红、周佑勇:《行政刑法的一般理论》,北京大学出版社2020年版,第241页。

(29)参见马春晓:《现代刑法的法益观:法益二元论的提倡》,载《环球法律评论》2019年第6期。

(30)参见刘艳红、周佑勇:《行政刑法的一般理论》,北京大学出版社2020年版,第47页。

(31)参见[德]埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯、黄笑岩等译,北京大学出版社2015年版,第174页。

(32)何荣功:《经济犯罪认定的思路与方法》,载《刑事审判参考》第125辑,人民法院出版社2020年版,第205页。

(33)参见马春晓:《中国经济刑法法益:认知、反思与建构》,载《政治与法律》2020年第3期。

(34)参见王世洲:《刑法的辅助原则与谦抑原则的概念》,载《河北法学》2008年第10期。

(35)劳东燕:《金融诈骗罪保护法益的重构与运用》,载《中国刑事法杂志》2021年第4期。

(36)参见蓝学友:《互联网环境中金融犯罪的秩序法益:从主体性法益观到主体间性法益观》,载《中国法律评论》2020年第2期。

(37)参见蓝学友:《互联网环境中金融犯罪的秩序法益:从主体性法益观到主体间性法益观》,载《中国法律评论》2020年第2期。

(38)参见王飞跃:《论抽象危险犯个罪裁判规范的续造》,载《中国法学》2022年第2期;李婕:《论抽象危险犯的法益构造与界限》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第37卷,北京大学出版社2016年版,第370页。

(39)参见蓝学友:《规制抽象危险犯的新路径:双层法益与比例原则的融合》,载《法学研究》2019年第6期。

(40)马春晓:《经济刑法中抽象危险犯入罪标准的类型化适用》,载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2020年第5期。

(41)参见孙国祥:《集体法益的刑法保护及其边界》,载《法学研究》2018年第6期;舒洪水、张晶:《法益在现代刑法中的困境与发展——以德、日刑法的立法动态为视角》,载《政治与法律》2009年第7期;姜涛:《经济新常态与经济刑法体系创新》,载《法学》2016年第6期。

(42)参见马春晓:《经济刑法中抽象危险犯入罪标准的类型化适用》,载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学版)》2020年第5期。

(43)参见王作富主编:《刑法分则实务研究(上)》,中国方正出版社2010年版,第30页。

(44)参见张明楷:《避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径》,载《中国法学》2017年第4期。

(45)Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,D & H,1996,S.264.

(46)参见林东茂:《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第50页。

(47)付立庆:《应否允许抽象危险犯反证问题研究》,载《法商研究》2013年第6期。

(48)[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第105页。

(49)劳东燕:《认真对待刑事推定》,载《法学研究》2007年第2期。

(50)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第101页。

(51)参见王昭武:《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》,载《中外法学》2015年第1期;[日]京藤哲久:《法秩序的统一性与违法判断的相对性》,王释锋译,载《苏州大学学报(法学版)》2020年第1期。

(52)张明楷:《刑法分则的解释原理(下)》,中国人民大学出版社2011年版,第811页。

(53)参见胡树琪:《生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”的相对解释》,载《法学评论》2021年第2期。

(54)参见崔志伟:《法益识别与“情节”评定:利益衡量作用于构罪判断之另种路径》,载《中国刑事法杂志》2020年第5期。

(55)参见崔志伟:《非法经营罪中“严重扰乱市场秩序”的教义学解读——以最高人民法院第97号指导案例为基本视角》,载《中国检察官》2020年第1期。

(56)参见张明楷:《刑法学(下)》,法律出版社2021年版,第159页。

(57)参见张明楷:《犯罪构成要件与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第137-140页。

(58)参见王琦:《聚众淫乱罪的保护法益及处罚限定》,载赵秉志主编:《刑法论丛》2017年第4卷,法律出版社2018年版,第133-136页。

(59)参见汤涛:《不以偷骗税为目的的虚开增值税专用发票行为能否定罪》,载《检察日报》2009年7月8日,第3版;牛克乾:《虚开增值税专用发票罪罪与非罪之认定》,载《人民司法·案例》2008年第22期;四川省宜宾市中级人民法院(2016)川15刑终113号刑事裁定书。

(60)参见张明楷:《刑法学(下)》,法律出版社2016年版,第816页。张明楷教授在其最新版刑法学教材中改变了观点,认为本罪是实害犯而不是危险犯(参见张明楷:《刑法学(上)》,法律出版社2021年版,第1059页)。但是,本罪法条所规定的基本罪状中并没有实害要素,实害犯的观点便于法无据。

(61)参见陈兴良:《虚开增值税专用发票罪的不法性质与司法认定》,载《法律科学》2021年第4期。

(62)参见何荣功:《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》,载《中外法学》2015年第2期;王良顺:《保护法益视角下经济刑法的规制范围》,载《政治与法律》2017年第6期。

(63)参见姚万勤:《高利转贷除罪化实证研究》,载《政治与法律》2018年第3期。

(64)当然,这种解释论属于一种刑法教义学视角下的权宜之计。从立法论上,高利转贷完全可以算作骗取贷款罪的一种情形(即隐瞒了转贷的主观目的),也就可以将高利转贷罪并入骗取贷款罪当中,两者都意在保护金融机构的信贷资金安全,都需要“造成重大损失”这一结果要件。

(65)参见[日]仲道祐树:《法益论、危害原理、宪法判断——刑事立法分析框架的比较法考察》,蔡燊译,载《苏州大学学报(法学版)》2021年第3期。

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